Hof Den Haag, 20-02-2018, nr. 200.207.493/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.207.493/01

Zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden : 14/05057

Zaaknummer Gerechtshof Amsterdam : 200.085.686/01 en 200.088.734/01

Zaaknummer Rechtbank Haarlem : 468619 CV EXPL 10-7062

inzake

wonende te Den Haag,

[appellant 2],

wonende te Oss,

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten] of ieder afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2],

advocaat: mr. O.J. Praamstra te Zoetermeer,

tegen

gevestigd te Aerdenhout,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Aerdenburgh,

advocaat: mr. M. Drolsbach te Tiel.

1. Voor het verloop van het geding verwijst het hof naar het tussenarrest van 28 maart 2017, waarin een comparitie van partijen is gelast. Die comparitie heeft niet plaatsgevonden. Aerdenburgh heeft vervolgens een antwoordmemorie na cassatie en verwijzing genomen. [appellant 1] heeft daarna een akte genomen. Partijen hebben de zaak ten slotte op 22 januari 2018 doen bepleiten door hun advocaten, die zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Procesverloop voor verwijzing

2. Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door het hof Amsterdam in het tussenarrest van 31 juli 2012. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende:

3. Aerdenburgh vordert in dit geding (voor zover in hoger beroep nog relevant) primair dat voor recht wordt verklaard dat tussen partijen op 25 februari 2010 een huurovereenkomst en een koopovereenkomst tot stand zijn gekomen en dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van bedragen van € 13.685,- (gemiste huurpenningen), € 29.750,- inclusief BTW (hotelinventaris) en € 750,- (buitengerechtelijke incassokosten), een en ander te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Subsidiair vordert Aerdenburgh dat voor recht wordt verklaard dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld door de onderhandelingen af te breken en dientengevolge schadeplichtig zijn en dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.

4. De kantonrechter heeft in het vonnis van 8 december 2010 de primair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [appellanten] veroordeeld om ter zake van gemiste huurpenningen een bedrag van € 11.500,- aan Aerdenburgh te betalen (de BTW over dit bedrag is afgewezen), met wettelijke handelsrente, en ter zake van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 750,-. Op het punt van de (koop van de) hotelinventaris heeft de kantonrechter de beslissing aangehouden en de zaak naar de rol verwezen voor een aktewisseling. In het vonnis van 4 mei 2011 heeft de kantonrechter [appellanten] voorts veroordeeld om ter zake van de inventaris een bedrag van € 23.596,- aan Aerdenburgh te betalen, met wettelijke handelsrente. [appellanten] zijn daarbij veroordeeld in de proceskosten.

5. Nadat [appellanten] tegen die vonnissen in hoger beroep zijn gekomen, en het hof Amsterdam in een arrest van 14 juni 2011 artikel 127a Rv buiten toepassing heeft gelaten, heeft het hof Amsterdam in het tussenarrest van 31 juli 2012 [appellanten] toegelaten tot tegenbewijs tegen de inhoud van de onderhandse akte van 25 februari 2010 en, voor het geval [appellanten] niet zouden slagen in dat tegenbewijs, tot het bewijs dat Aerdenburgh op 2 maart 2010 druk op [appellant 1] heeft gezet om zonder verdere discussie de door haar toegezonden huurovereenkomst naar ROZ-model te tekenen.

6. In het eindarrest van 27 mei 2014 heeft het hof Amsterdam [appellanten] geslaagd geacht in het opgedragen tegenbewijs, heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter te Haarlem vernietigd en de vorderingen van Aerdenburgh afgewezen, met veroordeling van Aerdenburgh in de kosten van het geding.

7. De Hoge Raad heeft dit arrest op 22 januari 2016 vernietigd omdat het hof Amsterdam, samengevat weergegeven, heeft verzuimd te beslissen op de subsidiaire vordering van Aerdenburgh. De zaak is voor dat doel naar dit hof verwezen.

De vordering tot ongedaanmaking, ingesteld na cassatie, van [appellanten]

8. [appellanten] hebben in hun memorie na verwijzing onder meer gevorderd om Aerdenburgh te veroordelen om hetgeen ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Aerdenburgh is voldaan, aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening. Deze vordering tot ongedaanmaking hadden zij vóór verwijzing door de Hoge Raad niet geformuleerd, zoals zij ook erkennen. Aerdenburgh heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

9. Het hof oordeelt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het de appellant is toegestaan een vordering tot ongedaanmaking in te stellen en dat deze vordering niet mag worden opgevat als een door art. 353 Rv verboden verklaarde nieuwe eis in reconventie (onder meer HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246). Wat betreft het stadium waarbinnen een dergelijke vordering kan worden ingesteld volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:2360) dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Echter, uitzonderingen zijn daarop mogelijk zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 2017 (rov. 4.3.2) ook overweegt. Het hof acht hier een uitzondering aanwezig omdat een efficiënte procesvoering ermee gebaat is wanneer de vordering tot ongedaanmaking wordt toegestaan.

10. Bij vernietiging van een vonnis in eerste aanleg ontstaat een vordering tot ongedaanmaking van de op basis van dat vonnis verrichte prestatie (art. 6:203 BW). Zoals volgt uit (onder meer) HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246 strookt het met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat een zodanige vordering in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel wordt verbonden aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis. De ‘in beginsel strakke regel’, die er samengevat op neerkomt dat een wijziging van eis als grief heeft te gelden en dat behoudens de in HR 19 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI8771) en 23 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011: BQ7064) genoemde uitzonderingen, voor een dergelijke eiswijziging na de eerste conclusie in hoger beroep geen plaats meer is, staat aan de toelating tot de vordering tot ongedaanmaking niet in de weg. Een dergelijke vordering ontstaat, zoals gesteld als gevolg van de vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, heeft niet als grief te gelden en is ook geen wijziging van eis als bedoeld in artikel 130 Rv (vgl. conclusie A-G vóór HR 9 september 2005, NJ 2007, 140 en Snijders/Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 187). Dit betekent dat de vordering ook kan worden ingesteld na de memorie van grieven.

11. Nu Aerdenburgh de gelegenheid heeft gehad om zich over de vordering tot ongedaanmaking uit te laten en er ook overigens geen sprake is van strijd met de goede procesorde zal het hof de gewijzigde eis van [appellanten] toelaten. Dat [appellanten] de vordering niet getalsmatig hebben kunnen specificeren maakt die vordering niet ontoelaatbaar. Voor partijen moet eenvoudig zijn vast te stellen welk bedrag er door Aerdenburgh is geïncasseerd. Ook valt niet in te zien welke onredelijke vertraging deze vordering veroorzaakt, nu de vordering tot ongedaanmaking onderwerp van discussie is geweest in de processtukken die ook overigens genomen zouden moeten zijn. Dat betekent dat de vordering tot terugbetaling van hetgeen is geïncasseerd toewijsbaar is aangezien, zoals hierna zal blijken, de vonnissen van de kantonrechter vernietigd moeten worden. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop het bedrag door [appellanten] is betaald zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, zodat ook de wettelijke rente zoals gevorderd toewijsbaar is.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

12. Uit het bepaalde in artikel 424 Rv volgt dat dit hof de behandeling van de zaak voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad en in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Dat betekent dat het hof thans moet beslissen over de vraag of de subsidiaire vordering (of, zoals Aerdenburgh ook zegt, de subsidiaire grondslag van de vordering) van Aerdenburgh kan worden toegewezen.

13. Bij die verdere beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat in cassatie geen klachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof Amsterdam dat over essentiële onderwerpen – staat van onderhoud, omzetcijfers en (mede in verband daarmee) huurprijs/inhoud van de huurovereenkomst en inventaris – teveel onduidelijkheid bestond, zodat niet kan worden aangenomen dat er een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte waarin het hotel werd geëxploiteerd en een koopovereenkomst met betrekking tot de inventaris tot stand is gekomen. Dat oordeel staat daarmee vast en is daarmee ook het vertrekpunt voor de verdere beoordeling. Het hof gaat om die reden voorbij aan de tijdens het pleidooi namens Aerdenburgh ingenomen stellingen dat uit het feit dat er een opleveringsinspectie was afgesproken, moet worden afgeleid dat er tussen partijen overeenstemming was en dat Aerdenburgh er geen rekening mee behoefde te houden dat er op 2 maart 2010 nog onderhandeld zou gaan worden over de invulling van wezenlijke elementen. Datzelfde geldt voor de in de memorie na verwijzing opgenomen stellingen over de totstandkoming van een overeenkomst. De discussie daarover is in dit stadium van het geding een gepasseerd station. Voor zover die stellingen bij beoordeling van de subsidiaire vordering van belang zijn, zal het hof daarop hierna nader ingaan.

14. De subsidiaire vordering van Aerdenburgh is in randnummer 1.12 van de inleidende dagvaarding als volgt toegelicht:

“(…) is Aerdenburgh subsidiair van mening dat partijen reeds in een zodanig vergevorderd stadium van onderhandelen waren geraakt dat zij er op mocht vertrouwen dat de overeenkomsten van huur en koop tot stand zouden komen zodat [appellanten] de onderhandelingen niet hadden mogen beëindigen op de wijze zoals zij hebben gedaan, althans dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door de onderhandelingen af te breken zoals zij hebben gedaan.”

15. Het meest verstrekkende standpunt van Aerdenburgh na verwijzing is dat de kantonrechter al over deze grondslag heeft beslist en dat [appellanten] tegen die beslissing geen grieven hebben gericht. Het hof volgt Aerdenburgh niet in dat standpunt. De kantonrechter heeft weliswaar in het vonnis van 8 december 2010 overwogen dat het [appellanten] niet meer vrij stond “ieder verder overleg abrupt af te breken”, maar zij deed dat in het kader van de beoordeling van de vraag of er al een overeenkomst tot stand was gekomen. Dat blijkt uit hetgeen voor en na deze overweging is opgenomen, in het bijzonder de conclusie dat Aerdenburgh “nakoming daarvan” mocht verlangen. Die overweging slaat terug op de zinsnede “de reeds overeengekomen punten” en heeft dus betrekking op de primaire vordering. Er was voor de kantonrechter ook geen reden om een beslissing te nemen over de subsidiaire (grondslag van de) vordering aangezien zij van oordeel was dat de primaire vordering slaagde. Onder deze omstandigheden behoefden [appellanten] ook geen grief te formuleren die op de subsidiaire grondslag van de vordering was gericht, dit overigens nog daargelaten dat zij in de memorie van grieven (pagina 4, onderaan) als een van de conclusies van hun betoog ook hebben aangevoerd dat het Aerdenburgh was die de onderhandelingen heeft afgebroken, althans, niet bereid was om te onderhandelen.

16. Anders dan Aerdenburgh stelt, hebben [appellanten] de subsidiaire vordering ook niet in eerste aanleg onweersproken gelaten. Op pagina 5 van de “uiteenzetting van het standpunt van [appellant 1] m.b.t. de vordering van Aerdenburgh Holding B.V.” hebben zij aangevoerd dat er op hen geen verplichting rustte om verder te onderhandelen. In het licht van de tamelijk summiere uiteenzetting van de subsidiaire grondslag in de dagvaarding, konden zij op dat moment ook volstaan met een tamelijk summiere betwisting daarvan.

17. Met betrekking tot de subsidiaire vordering overweegt het hof als volgt. Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen — die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen — vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005 ECLI:NL:HR:2005:AT7337). Dit is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.

18. De subsidiaire vordering van Aerdenburgh kan slechts slagen indien komt vast te staan dat, zoals Aerdenburgh stelt maar door [appellanten] wordt betwist, [appellanten] de onderhandelingen hebben afgebroken, zodat het hof eerst dient te beoordelen of dat inderdaad het geval is. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat de stelplicht en de bewijslast van die stelling op Aerdenburgh rusten aangezien zij zich beroept op de rechtsgevolgen van die stelling. Dat uitgangspunt is niet in strijd met het oordeel van het hof Amsterdam in overweging 3.7 van het tussenarrest, dat op [appellanten] de bewijslast rust van hun stelling dat Aerdenburgh druk heeft uitgeoefend de huurovereenkomst te ondertekenen. Dat oordeel is immers gegeven voor het geval [appellanten] niet zouden slagen in het tegenbewijs tegen de inhoud van de onderhandse akte, welke situatie zich niet voordoet en welk oordeel volgens Aerdenburgh overigens geen betrekking had op de subsidiaire vordering (par. 2.3.3. memorie na verwijzing).

19. Bij beoordeling van de vraag of [appellanten] dan wel Aerdenburgh (zoals [appellanten] stelt) de onderhandelingen hebben afgebroken, komt het aan op hetgeen op 2 maart 2010 is voorgevallen, toen partijen een afspraak hadden voor de opleveringsinspectie en het ondertekenen van de overeenkomst. Dat was immers na de toezending van de concept-overeenkomst aan [appellanten] de eerste gelegenheid voor partijen om over dat concept te overleggen. De concept-overeenkomst, die door Aerdenburgh bij toezending aan [appellant 1] ook nadrukkelijk als concept is aangeduid, is aan [appellant 1] op 1 maart 2010 om 17.52 uur toegezonden. Dat is zodanig kort voor de afgesproken opleveringsinspectie dat niet valt in te zien waarom [appellanten] vóór dat moment hun bezwaren al kenbaar hadden moeten maken, zoals Aerdenburgh stelt (pagina 8 pleitnota hof).

20. De opmerking van het hof Amsterdam dat nodig is dat op 2 maart 2010 voor Aerdenburgh kenbaar was dat [appellanten] bezwaren had tegen de concept-overeenkomst is gemaakt vanuit de aanname dat over de inhoud van dit concept nog geen overeenstemming bestond en dat dit concept onderwerp moest kunnen zijn van nadere onderhandelingen. Uit de hierna te bespreken verklaringen van getuigen is echter af te leiden dat Aerdenburgh over dit concept niet heeft willen onderhandelen.

21. [appellant 1] heeft als getuige verklaard dat hij, behalve ten aanzien van de inventaris, bezwaren tegen de concept-huurovereenkomst had en dat kenbaar heeft gemaakt. Hij verklaarde als getuige dat zijn bezwaar daarin was gelegen dat er in de concept-overeenkomst niets stond over onderhoudsafspraken en in het feit dat hij geen omzetcijfers van de vorige huurder [huurder] had gekregen. [directeur] heeft volgens [appellant 1] echter geen ruimte gelaten voor verdere onderhandelingen, maar gezegd: “je hebt al getekend. Nu moet je eerst de huurovereenkomst tekenen en dan gaan we onderhandelen”. Toen [appellant 1] weigerde te ondertekenen heeft [directeur] er vervolgens een makelaar bij gehaald om zijn standpunt kracht bij te zetten en [appellant 1] voorgehouden dat het een “rechtszaak zou worden” indien [appellant 1] niet zou tekenen. Uit deze door [appellant 1] als getuige geschetste gang van zaken is af te leiden dat Aerdenburgh over de concept-overeenkomst niet verder wilde onderhandelen, althans niet voordat deze was ondertekend.

22. De getuige [getuige] heeft deze gang van zaken op hoofdlijnen bevestigd. Uit zijn verklaring is af te leiden dat [appellant 1] op 2 maart 2010 over de afspraken betreffende het onderhoud van het hotel wilde praten, maar dat [appellant 1] “een soort dwangbevel kreeg” en dat hem werd gezegd “eerst tekenen, dan onderhandelen”. Ook volgens [getuige] is vervolgens een rechtszaak aangekondigd voor het geval [appellant 1] de hem voorgelegde overeenkomst niet zou tekenen en is er een derde bijgehaald om het standpunt van Aerdenburgh kracht bij te zetten.

Anders dan Aerdenburgh betoogt, kan uit de verklaring van [getuige] niet worden afgeleid dat [appellant 1] tijdens de betreffende bespreking niet zijn bezwaren tegen de concept-overeenkomst aan Aerdenburgh duidelijk heeft gemaakt. Uit zijn verklaring is immers af te leiden dat na aankomst bij Aerdenburgh – en dus in aanwezigheid van [directeur] – door [appellant 1] de afspraken over het onderhoud aan de orde zijn gesteld. Hoewel [getuige] verder inderdaad weinig concreet is, is dat hem kennelijk duidelijk bij blijven staan. Ook omdat de verklaring in lijn is met de verklaring van [appellant 1], heeft het hof geen reden aan de inhoud van deze verklaring te twijfelen.

23. De getuige [directeur] heeft daarentegen verklaard dat [appellant 1] de concept- overeenkomst niet wilde ondertekenen en ook niet verder wilde bespreken. Ook uit zijn verklaring volgt echter dat hij tegen [appellant 1] heeft gezegd dat Aerdenburgh hem aan de reeds gesloten overeenkomst zou houden en dat Aerdenburgh de zaak juridisch zou laten vervolgen indien [appellant 1] niet wilde tekenen. [directeur] heeft in eerste instantie ook verklaard dat hij inderdaad heeft gezegd dat [appellant 1] eerst de overeenkomst moest ondertekenen en dat daarna over de prijs gepraat kon worden. Die verklaring zwakte hij vervolgens op aangeven van de advocaat van Aerdenburgh weliswaar af, maar het hof acht dat na de stellige eerste verklaring niet doorslaggevend.

24. Uit deze verklaringen is af te leiden dat de concept-overeenkomst voor Aerdenburgh een gegeven was. Voordat zij met [appellanten] verder wilde praten, moesten [appellanten] deze overeenkomst ondertekenen. Feitelijk heeft Aerdenburgh daarmee de onderhandelingen onmogelijk gemaakt en dus afgebroken. Van een partij die het niet eens is met een voorliggende overeenkomst, kan immers niet worden verwacht die toch te ondertekenen en daarmee zijn instemming met die overeenkomst te betuigen in de hoop daarna door onderhandelingen een andere wel met zijn wil overeenstemmende uitkomst te bewerkstelligen. Dat kon ook niet van [appellanten] worden verwacht indien [directeur] inderdaad heeft gezegd dat er nog te onderhandelen viel. Die onderhandelingen zouden logischerwijs immers moeten plaatsvinden voorafgaand aan het ondertekenen van een overeenkomst en niet daarna. Het feit dat [appellanten] het ook niet eens waren met de inventarislijst en de voor de inventaris te betalen koopsom is in zoverre niet relevant omdat er in ieder geval ook geen overeenstemming bestond over de (andere) door het hof Amsterdam als essentieel aangeduide onderwerpen.

25. In haar memorie van antwoord heeft Aerdenburgh zich ter onderbouwing van haar standpunt dat [appellanten] de onderhandelingen hebben afgebroken, beroepen op de schriftelijke verklaring van de betrokken makelaar [makelaar] (productie 12 bij akte overlegging producties). Ook in die verklaring is echter opgenomen dat [directeur] en een andere makelaar een gerechtelijke procedure hebben aangekondigd voor het geval [appellanten] de in hun ogen reeds tot stand gekomen overeenkomst niet zouden nakomen. Als getuige heeft [makelaar] datzelfde verklaard. In zijn schriftelijke verklaring is weliswaar ook opgenomen dat Aerdenburgh de koopprijs voor de inventaris wilde verlagen om [appellanten] tegemoet te komen, maar dat Aerdenburgh ook over de overige openstaande en essentiële punten wilde onderhandelen en het voorliggende concept ook in die zin onderwerp van bespreking wilde maken, blijkt daaruit niet.

26. Aerdenburgh heeft zich verder beroepen op haar producties 5, 7, 8 en 11. Productie 5 bevat onder meer de e-mail van Aerdenburgh van 2 maart 2010. Daaruit is niet af te leiden dat het [appellanten] waren die de onderhandelingen hebben afgebroken. Ook uit het in die productie opgenomen antwoord van [appellant 1] van 3 maart 2010 volgt dat niet. Uit die e-mail volgt wel dat [appellanten] Aerdenburgh niet meer vertrouwden en een verdere samenwerking niet meer zagen zitten, maar die e-mail is gevolgd op de hierboven besproken gebeurtenissen op 2 maart 2010, toen Aerdenburgh geen ruimte voor onderhandelingen bood. Die ruimte bood Aerdenburgh ook niet in haar e-mail van 2 maart 2010, zodat er voor [appellant 1] ook geen verplichting bestond om naar aanleiding van die e-mail het gesprek aan te gaan. In het bijzonder volgt uit de e-mail van 2 maart 2010 niet dat Aerdenburgh op dat moment de concept-overeenkomst wel ter discussie wilde stellen.

De producties 7 en 8 zijn sommatiebrieven van de advocaat van Aerdenburgh, waaruit geen handelingen van [appellanten] kunnen worden afgeleid. Datzelfde geldt voor productie 11, die opnieuw een sommatie inhoudt.

27. Het feit dat op 2 maart 2010 geen opleveringsinspectie heeft plaatsgevonden doet aan het bovenstaande niet af omdat het [appellanten] vrij stond eerst duidelijkheid te willen verkrijgen over de inhoud van een te sluiten overeenkomst voordat zij zouden overgaan tot het uitvoeren van een opleveringsinspectie. De tussen partijen afgesproken opleveringsinspectie kon in dit geval, gelet op de onderwerpen waarover nog geen overeenstemming bestond, dan ook niet als het sluitstuk van de onderhandelingen worden beschouwd.

28. De stelling van Aerdenburgh dat [appellanten] de onderhandelingen hebben afgebroken, kan in het licht van het bovenstaande niet als juist worden aanvaard. Een aanvullend bewijsaanbod waarin Aerdenburgh aanbiedt dat (en toelicht waarom) zij, nadat reeds getuigen over dit bewijsthema zijn gehoord, nogmaals getuigen wil horen ontbreekt. De conclusie luidt dat de vordering ook op de subsidiaire grondslag niet kan slagen.

29. Ook wanneer echter zou moeten worden aangenomen dat [appellanten] de onderhandelingen zouden hebben afgebroken, zou de subsidiaire vordering van Aerdenburgh niet slagen. Zoals hierboven reeds is weergegeven, staat het elk van de onderhandelende partijen immers vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Met het arrest van het hof Amsterdam van 27 mei 2014 staat vast dat er tussen partijen op 2 maart 2010 geen overeenstemming was over de essentiële onderwerpen (i) staat van onderhoud, (ii) omzetcijfers, (iii) (mede in verband daarmee) huurprijs/inhoud van de huurovereenkomst en (iv) inventaris, en bovendien over de niet-essentiële onderwerpen (v) tenaamstelling en (vi) waarborgsom, zodat ook niet kan worden aangenomen dat er aan de zijde van Aerdenburgh gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van een overeenkomst mocht zijn. Daarvoor waren er simpelweg nog te veel openstaande essentiële en niet-essentiële onderwerpen. Het feit dat [appellanten] er op 25 januari 2010 ook vanuit gingen – hetgeen iets anders is dan het gerechtvaardigd ergens op vertrouwen - dat enige overeenkomst tot stand zou komen, doet daaraan niet af. Van een gerechtelijke erkentenis van de juistheid van de subsidiaire vordering is dus, anders dan Aerdenburgh tijdens het pleidooi bij het hof heeft gesteld (randnummer 2.3 pleitnota), geen sprake.

30. In het licht van het belang van die openstaande onderwerpen, doet aan deze conclusie niet af dat Aerdenburgh belang had bij de totstandkoming van de overeenkomst, mede omdat zij andere gegadigden reeds had afgebeld. Gelet op hetgeen het hof Amsterdam omtrent de primaire vordering heeft beslist, moest het voor Aerdenburgh duidelijk zijn dat er op 25 januari 2010 nog geen overeenstemming was, zodat het afbellen van andere gegadigden op dat moment enigszins voorbarig was en dus voor haar rekening moet blijven.

31. Het bovenstaande betekent dat - ook als er vanuit moet worden gegaan dat [appellanten] de onderhandelingen hebben afgebroken - de subsidiaire vordering van Aerdenburgh niet kan slagen. Het hof komt daarom tot dezelfde conclusie als het hof Amsterdam in zijn eindarrest, waarin beide vonnissen van de kantonrechter zijn vernietigd. Aerdenburgh moet worden veroordeeld in de kosten van het geding. [appellanten] hebben, ook voor het eerst na verwijzing, gevorderd dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Hoewel dat strikt genomen een eiswijziging is, valt uit de stellingen van Aerdenburgh niet af te leiden dat zij zich daartegen heeft verzet, zodat het hof, dat hiertegen ook geen bezwaren op grond van de goede procesorde ziet, de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

32. Met betrekking tot die proceskosten heeft Aerdenburgh tijdens het pleidooi nog enkele opmerkingen gemaakt over de wijze van procederen door [appellanten] Aan die opmerkingen heeft zij de conclusie verbonden dat de proceskosten voor rekening van [appellanten] dienen te blijven. Het hof deelt die conclusie niet. Uit de stellingen van Aerdenburgh – en ook uit het dossier – is geenszins af te leiden dat het procedurele handelen van [appellanten] als onrechtmatig moet worden bestempeld, zodat er geen reden is af te wijken van de hoofdregel dat de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het geding. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding om van die hoofdregel af te wijken.

Het hof:

a) € 900,- aan salaris voor de advocaat in eerste aanleg;

b) € 5.014,62 aan verschotten en € 4.632,- voor salaris van de advocaat in de procedure bij het hof Amsterdam;

c) € 82,20 explootkosten en € 4.893,- aan salaris van de advocaat in de procedure na verwijzing;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, T.G. Lautenbach en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.