Hof Amsterdam, 23-09-2014, nr. 200.136.536/01

De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dient.

Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

( i) De Gemeente heeft sedert het begin van de vorige eeuw bouwterreinen vrijwel uitsluitend in erfpacht uitgegeven voor een eerste periode van 75 jaar waarbij steeds een canon is bedongen. Zij gebruikte daarbij algemene voorwaarden, welke (enigermate) verschillen. In dezen zijn van belang de door de Gemeente in 1915, 1934, 1937, 1966, 1994 en 2000 gebruikte Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht (hierna: AB15, AB34, AB37, AB66, AB94 en AB00).

(ii) SEBA is een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW. Zij heeft tot doel de behartiging van de belangen van erfpachters van door de Gemeente in erfpacht uitgegeven terreinen.

(iii) [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] zijn allen erfpachter van de Gemeente. In hun aktes van uitgifte erfpacht is opgenomen dat respectievelijk AB37, AB34 en AB15 van toepassing zijn.

(iv) Ter uitvoering van artikel 5 van AB15 en artikel 6 van AB34 en AB37 hebben (steeds) drie deskundigen in de periode 2006-2009 bij wijze van bindend advies de erfpachtcanon voor de terreinen waarop de woningen van [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] zijn gelegen opnieuw vastgesteld. Dezen hebben geweigerd een gewijzigde erfpachtakte met een aangepaste canon en nieuwe Algemene Bepalingen te ondertekenen.

( v) De rechtbank heeft vorenbedoelde bindende adviezen vernietigd en voor het overige de vorderingen van SEBA c.s. afgewezen.

Kern van het betoog van SEBA c.s. in deze zaak is dat erfpachters na ommekomst van de termijn van 75 jaar worden geconfronteerd met een canon die zij bij de vestiging van hun erfpachtrechten niet hadden kunnen en hoeven voorzien en die niet objectief redelijk is, omdat de wijze waarop de canon volgens de diverse Algemene Bepalingen moet worden aangepast ondoorzichtig en onbepaalbaar is. Volgens SEBA c.s. kan aan de onduidelijkheid een eind worden gemaakt indien wordt vastgesteld dat de canon moet worden herzien aan de hand van de geldontwaarding.

Alvorens aan de kern van het betoog van SEBA c.s. toe te kunnen komen, dient het hof de grieven van SEBA c.s. te bespreken die zien op de geldigheid van de erfpachtaktes en de onderscheiden Algemene Bepalingen.

Grief 1 houdt in dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 4.2), artikel 5:85 lid 2 BW dat volgens SEBA c.s. directe werking heeft van toepassing is, zodat zowel de verplichting voor de erfpachter om een jaarlijks canon te voldoen als de wijze waarop deze kan worden gewijzigd in de akte van vestiging moet zijn opgenomen. Nu de onderscheiden aktes van vestiging daaraan niet voldoen zijn de herzieningsbepalingen nietig, zo begrijpt het hof het standpunt van SEBA c.s., omdat deze niet in de akte maar in de diverse Algemene Bepalingen zijn opgenomen.

Niet in geschil is dat in de aktes waarbij het erfpachtrecht van [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] is gevestigd een aanvangscanon is bepaald, terwijl in artikel 5 of 6 van AB15, AB 34 en AB37 is opgenomen op welke wijze deze canons kunnen worden herzien. Op een en ander was bij de vestiging artikel 767 van het toentertijd geldende Burgerlijk Wetboek (hierna: OBW) van toepassing, waaraan onbetwist- is voldaan. Het door SEBA c.s. aangehaalde artikel 5:85 lid 2 BW is in 1992 ingevoerd. Ingevolge artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow) heeft dat artikel directe werking tenzij iemand daardoor een vermogensrecht verliest dat hij onder het oude recht had verkregen, aldus artikel 69a Ow. Dat geval doet zich hier voor, omdat de Gemeente op grond van de vestigingsakte niet alleen een vordering met betrekking tot de aanvankelijk overeengekomen canon heeft verkregen maar ook, na ommekomst van de termijn van 75 jaar, een vordering met betrekking tot de nieuw bepaalde canon. De eerste grief stuit daarop af. In het midden kan dan blijven of artikel 5:85 lid 2 BW wel vereist dat de wijze van wijziging van de canon in de akte van vestiging wordt opgenomen.

Met grief 2 beroepen SEBA c.s. zich op artikel 3:84 lid 2 BW dat inhoudt dat in de voor de overdracht van een goed vereiste titel dat goed met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven. Volgens hen voldoet artikel 5 of 6 van de betrekkelijke Algemene Bepalingen niet aan dat vereiste, zodat de uitgifte in erfpacht in zoverre nietig is. Daarnaast betogen zij met grief 3 dat de bepaling in de Algemene Voorwaarden waarbij een nieuwe canon wordt vastgesteld door deskundigen, niet voldoet aan het vereiste van formele rechtszekerheid. Deze verplichting brengt mee, zoals ook voortvloeit uit de artikelen 3:1 lid 2 Awb en 3:14 BW, dat een overheidsbesluit duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn geformuleerd en dat betekenis er van niet afhankelijk mag zijn van de uitleg door een ander, aldus SEBA c.s.

Daargelaten dat een in algemene bepalingen opgenomen artikel deel uitmaakt van een overeenkomst en geen overheidsbesluit (meer) is, slaagt de derde grief niet omdat de vermelding dat de canon zal worden vastgesteld door deskundigen, voldoende duidelijk is omschreven, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 heeft overwogen. Het hof wijst er verder op dat ten tijde van de vestiging van de door [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] verkregen erfpachtrechten de vraag of een overdracht geldig was, beheerst werd door artikel 767 laatste volzin OBW, terwijl gesteld noch gebleken is dat de onderscheiden erfpachtrechten ten tijde van de vestiging nietig waren. Nu hier bovendien niet alleen toepassing moet worden gegeven aan artikel 69 Ow maar ook en in het bijzonder aan artikel 79 Ow dat inhoudt dat een rechtshandeling die geldig is verricht onder het oude recht niet nietig wordt doordat nadien het recht is gewijzigd, is de tweede grief evenmin doeltreffend.

De grieven 4 en 8-11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat zij alle betrekking hebben op de toetsing aan de artikelen 6:236 en 6:237 BW van de door de Gemeente gebruikte Algemene Bepalingen, zijnde algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW. Het hof stelt daarbij voorop dat ingevolge artikel 191 Ow afdeling 3 van titel 5 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek op de door de Gemeente gebruikte Algemene Bepalingen van toepassing is vanaf één jaar na de inwerkingtreding van bedoelde afdeling, derhalve vanaf 1 januari 1993, en dat in afwijking van artikel 79 Ow eerder overeengekomen strijdige bepalingen kunnen worden vernietigd.

In artikel 5 AB15 en artikel 6 AB34 en AB 37 is geregeld dat de canon in het jaar voorafgaande aan het laatste jaar van de termijn van 75 jaar kan worden herzien en dat deze herziening geschiedt door deskundigen. Inschakeling van deskundigen kan achterweg blijven indien, zo vloeit uit artikel 25 AB15 of artikel 26 AB34 en AB37 voort, de erfpachter en de Gemeente onderling overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe canon.

Volgens SEBA c.s. zijn de desbetreffende bepalingen ingevolge artikel 6:236n BW onredelijk bezwarend en derhalve vernietigbaar, omdat op die wijze een geschil tussen erfpachter en de Gemeente wordt beslecht door een ander dan de volgens de wet bevoegde rechter.

Het hof gaat er van uit dat [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] allen te beschouwen zijn als consumenten als bedoeld in de aanhef van artikel 6:236 BW. Hun beroep op de desbetreffende artikelen uit de Algemene Bepalingen gaat echter niet op omdat, zoals de rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 4.29) de onderhavige canonherziening geen geschilbeslechting betreft maar het vaststellen van een onbepaald element in de rechtsverhouding tussen partijen. Het hof acht die overweging juist en maakt deze tot de zijne. De desbetreffende bepalingen behelzen immers een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW waarbij partijen ter voorkoming van onzekerheid zich op voorhand binden aan een vaststelling door derden. In hoger beroep hebben SEBA c.s. niets aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden.

Verder beroepen SEBA c.s. zich op artikel 6:237 aanhef en sub c BW in verbinding met onderdeel j van de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG. Volgens hen geven de artikelen 5AB 15 en 6 AB34 en AB 37 de Gemeente eenzijdig de mogelijkheid de algemene voorwaarden waaronder de erfpachtrechten zijn gevestigd te wijzigen om zich daarmee een prestatie te verschaffen die wezenlijk afwijkt van de toegezegde prestatie.

Volgens de Gemeente slaagt het beroep op artikel 6:237 sub c BW niet, omdat bedoelde artikelen uit de Algemene Bepalingen haar niet de bevoegdheid geven zich een prestatie te verschaffen die wezenlijk afwijkt van de toegezegde prestatie.

De kern van de prestatie die een erfpachter dient te leveren is het verschaffen van het gebruik van de overeengekomen zaak, de erfpachter dient daartegenover indien bedongen een canon te betalen. De hoogte van de canon kan niet eenzijdig door de Gemeente gewijzigd maar wordt overeenkomstig de Algemene Bepalingen gewijzigd op de wijze als onder 2.6.1 aan de orde is geweest. In zover slaagt het beroep van SEBA c.s. niet. Wel ziet het hof aanleiding om ambtshalve de mogelijkheid tot eenzijdige wijziging als voorzien in lid 1 van artikel 5 of 6 van AB15, AB34 en AB37 te vernietigen, omdat deze mogelijkheid strijdig is met het bepaalde onder sub j van de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG. De verkoper, waaronder in dezen te begrijpen is de erfverpachter, is in de Algemene Bepalingen immers gemachtigd de voorwaarden van een door haar gesloten erfpachtovereenkomst te wijzigen zonder dat de overeenkomst daarvoor een geldige reden tot uitdrukking brengt. Dat beding, waarover niet is onderhandeld, is oneerlijk omdat daardoor het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen aanzienlijk wordt verstoord ten nadele van de consument. Deze heeft immers geen enkele inbreng bij eventueel nieuw in te voeren bepalingen terwijl de overeenkomsten ook geen toetsingskader daarvoor geven. Het door de Gemeente naar voren gebrachte verjaringsverweer kan daaraan niet afdoen. Aan een toetsing van andere artikelen van AB15, AB34 en AB37 komt het hof niet toe, omdat deze te weinig onderwerp van het partijdebat hebben uitgemaakt.

De onder 2.6 genoemde grieven slagen gedeeltelijk. Het hof zal hierna bezien wat het gevolg daarvan is voor de vorderingen van SEBA c.s.

Ook de grieven 5-7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. SEBA c.s. hebben daarin de bezwaren verwoord die zij hebben tegen de wijze waarop volgens AB15, AB34 en AB37 na ommekomst van de termijn van 75 jaar een nieuwe erfpachtcanon moet worden bepaald. Volgens hen is de bedoeling van het wettelijk erfpachtstelsel dat de Gemeente geen winst zal maken op de in erfpacht uitgegeven terreinen. De canon moet volgens de wetgever gesteld worden op een matig bedrag en dat dient ook het uitgangspunt te zijn voor de hoogte van de canon na herziening daarvan. Volgens SEBA c.s. is de meest objectieve en logische methode een indexatie van de canon aan de hand van de inflatie. Volgens hen wordt met die methode voldaan aan artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, omdat alleen op die wijze een evenwichtige toedeling van de waardestijging van de grond wordt verkregen.

SEBA betogen niet dat de waarde van de in de respectieve vestigingsaktes opgenomen canon niet juist is vastgesteld. Wat zij in wezen verlangen is dat het hof aan deskundigen een richtlijn geeft voor de vaststelling van toekomstige erfpachtcanons en wel door te beslissen althans te overwegen dat een erfpachtcanon die moet worden herzien zal worden geïndexeerd aan de hand van de inflatie, uitgaande van de oorspronkelijk overeengekomen canon. Aan dat verlangen kan het hof niet tegemoet komen. In de betrekkelijke Algemene Bepalingen is -geldig- opgenomen dat een nieuwe erfpachtcanon door deskundigen wordt vastgesteld. De deskundigen zijn daarin in beginsel vrij, zoals ook de rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 4.19) en mogen dat doen aan de hand van hun op kennis en ervaring gebaseerde intuïtief oordeel ten aanzien van de dan geldende marktwaarde van de in erfpacht uitgegeven grond, mits zij daarbij voldoende inzicht geven in hun gedachtegang. Indien en voor zover het door de deskundige uitgebrachte bindend advies niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zal de rechter het desbetreffende advies kunnen vernietigen zoals de rechtbank in het geval van [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] ook heeft gedaan. Alleen indien de overeenkomst zelf of wettelijke regels dienaangaande een toetsingskader bieden, welk kader in dit geval ontbreekt, dienen deskundigen dat kader te volgen en kan de burgerlijke rechter een meer inhoudelijke toetsing geven. Indien SEBA c.s. menen dat de Amsterdamse erfpachtvoorwaarden wijziging behoeven in de door hen gewenste zin, dienen zij daarover in onderhandeling te treden met de Gemeente. Het ligt niet op de weg van de rechter om de Algemene Voorwaarden in die zin aan te passen, nog daargelaten dat zulks niet is gevorderd. SEBA c.s. hebben dus evenmin succes met hun vijfde tot en met zevende grief.

SEBA c.s. stellen verder, grief 12, dat de gemeente niet alleen de kopers van erfpachtrechten maar ook de Amsterdamse burgers, zittende erfpachters, potentiële erfpachters, makelaars, taxateurs en andere derden voldoende en correct dient voor te lichten over het Amsterdamse erfpachtstelsel. Dat had de Gemeente behoren te doen vanaf het moment van eerste uitgifte en wel over het feit dat zij de Algemene Voorwaarden zo uitlegt dat zij na elk tijdvak de regels volledig naar eigen inzicht mag wijzigen, dat een Amsterdamse erfpachter elke vijftig jaar de volledige waarde van de grond afdraagt en dat erfpachtrechten aanzienlijk minder waard zijn dan vol eigendom. De voorlichting van de Gemeente is eenzijdig en niet juist, hetgeen in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee onrechtmatig, aldus SEBA c.s..

Het hof stelt voorop dat in deze zaak alleen [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] ieder voor zich en SEBA als beschermer van de belangen van de zittende Amsterdamse erfpachters tegenover de Gemeente staan. Een mogelijke onrechtmatige daad van de Gemeente jegens anderen is derhalve thans niet aan de orde. Op het verwijt van onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] komt het hof hierna terug bij de bespreking van de diverse vorderingen. Kennelijk meent SEBA dat de Gemeente allen die voornemens zijn een erfpachtrecht te kopen, ter zake indringend dient voor te lichten over de gevolgen daarvan. Ten aanzien van hen die een erfpachtrecht kopen van een zittende erfpachter valt niet in te zien dat de Gemeente daarvan vooraf op de hoogte is of daarin gekend wordt, zodat evenmin valt in te zien dat de Gemeente de desbetreffende kopers vooraf kan waarschuwen. Voor dezen en degenen die een nieuw uit te geven erfpachtrecht willen verwerven geldt bovendien dat particuliere kopers van woningen op erfpachtgrond zich kunnen en veelal ook zullen laten bijstand door ter zake deskundige Amsterdamse makelaars. Ook al zou de voorlichting van de Gemeente te kort schieten, zij betwist het, dan nog is dat niet voldoende om aan te nemen dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens degenen waarvoor SEBA opkomt. Indien uit het betoog van SEBA c.s. nog zou moeten worden begrepen dat voor de gemeente een algemene zorgplicht geldt tegenover de in de eerste zin van rechtsoverweging 2.8 genoemden, dan heeft te gelden dat een zodanige algemene zorgplicht noch op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur noch anderszins kan worden aangenomen. De twaalfde grief slaagt daarom niet.

Met grief 13 betoogt SEBA dat ook anderen dan [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] zich moeten kunnen beroepen op de uitkomst van deze procedure. Met name doelt zij daarbij op de mogelijkheid dat ook deze anderen alsnog een beroep doen op de vernietigbaarheid van een ten aanzien van ieder van hen uitgebracht bindend advies van deskundigen.

Ook deze grief is tevergeefs opgeworpen. In artikel 7:904 BW is uitgewerkt op welke wijze een partij de vernietigbaarheid van een bindend advies kan inroepen. Daarvoor is een op grond van artikel 3:49 BW steeds een op vernietiging gerichte buitengerechtelijke verklaring of rechterlijke uitspraak nodig, waarbij een verjaringstermijn van drie jaar geldt vanaf de dag dat de bevoegdheid de vernietiging in te roepen is ontstaan. Zij voor wie die termijn nog niet is verstreken, kunnen alsnog een beroep op vernietiging doen, zodat zij geen belang hebben bij deze vordering. Voor anderen geldt dat niet, maar het is in strijd met de rechtszekerheid indien na het verstrijken van een verjaringstermijn als deze alsnog anders dan bij wijze van exceptief verweer een beroep op de vernietiging van een bindend advies zou kunnen worden gedaan. Daarbij komt dat de vraag of zo een advies kan worden vernietigd afhankelijk is van de inhoud daarvan, zodat een algemene uitspraak dat degenen voor wie SEBA opkomt alsnog een beroep op dit arrest kunnen doen, ook daarom niet kan worden gegeven.

Uit het voorgaande vloeit ten aanzien van de door SEBA c.s. bij memorie van grieven geformuleerde vorderingen het volgende voort.

De vorderingen A, B en C onder I primair en subsidiair komen niet voor toewijzing in aanmerking, zo vloeit voort uit het vorenoverwogene. De vorderingen A, B en C onder I meer subsidiair zijn al toegewezen in het vonnis als beslissing 5.1. Daartegen is geen grief gericht, zodat het vonnis in zoverre kan worden bekrachtigd. De vorderingen A, B en C onder I meest subsidiair komen niet meer aan bod, omdat de meer subsidiaire vordering al is toegewezen. De vorderingen A, B en C onder II zullen worden toegewezen als hierna te doen.

Vordering D is alleen door SEBA ingesteld. Van die vordering zullen de onderdelen a en c worden afgewezen. Onderdeel b van vordering D betreft een vordering van SEBA als bedoeld in artikel 6:240 BW, zodat ingevolge artikel 6:241 BW het gerechtshof Den Haag bij uitsluiting bevoegd is. Dit hof dient de zaak dus in zoverre te verwijzen.

Volgens het petitum is vordering E ingesteld door zowel SEBA als [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5]. Voor zover de vorderingen E I en II door SEBA zijn ingesteld zal de zaak in zoverre ook op grond van artikel 6:241 BW worden verwezen naar het Haagse hof. Ten aanzien van [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] zullen deze vorderingen worden afgewezen omdat de gronden daarvoor te summier zijn toegelicht en weinig onderdeel hebben uitgemaakt van het partijdebat. Onderdeel III van vordering E is niet toewijsbaar. Onderdeel IV van vordering E, de buitengerechtelijke kosten, waarop grief 14 betrekking heeft, komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Ook in hoger beroep hebben SEBA c.s. niet, althans onvoldoende onderbouwd dat de werkzaamheden meer omvatten dan die waarvoor de artikelen 236-240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.

Uit het volgende vloeit voort dat dit hof ten aanzien van [Appellant sub 2], [Appellante sub 3], [Appellant sub 4] en [Appellant sub 5] einduitspraak kan doen. Hun grieven slagen gedeeltelijk. Het hof zal daarom de kosten tussen hen en de Gemeente compenseren als hierna te bepalen. Ten aanzien van SEBA kan nog niet volledig einduitspraak worden gedaan. Een oordeel omtrent de kosten zal daarom in het vervolg van de procedure bij het gerechtshof Den Haag volgen.