Rb. Rotterdam, 14-04-2011, nr. AWB 10/2115

Bij besluit van 19 november 2009 heeft verweerder eiseres een boete van € 4.500,00 opgelegd wegens overtreding van bij de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: de Wgb) gestelde voorschriften. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 30 december 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 7 april 2010 heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de opgelegde boete verlaagd tot € 3.000,00.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 27 mei 2010 beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2011. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens is als deskundige dr. J.A.S.J. Razenberg, technisch directeur van de Nederlandse Vereniging van Zeepfabrikanten, meegebracht. Verweerder heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens waren ter zitting namens verweerder aanwezig [medewerkers].

Ingevolge artikel 20 van de Wgb, voor zover hier van belang, is het verboden een biocide op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, dat niet ingevolge deze wet is toegelaten.

Ingevolge artikel 90, eerste lid, van de Wgb, voor zover hier van belang, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd ter zake van overtreding van voornoemd artikel van de Wgb.

Ingevolge artikel 96 van de Wgb (oud), dat ingevolge artikel IV van de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het bestreden besluit van toepassing is, wordt door Onze Minister, mede namens Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en Onze Minister van Verkeer en Waterstaat, de hoogte van de bestuurlijke boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij wordt zo nodig rekening gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge artikel 9.6, eerste lid, van de Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: de Rgb) wordt de hoogte van de bestuurlijke boete die overeenkomstig artikel 90, eerste lid, van de Wgb kan worden opgelegd, vastgesteld overeenkomstig het bedrag dat in bijlage XIII voor de desbetreffende overtreding is vermeld. Ingevolge het tweede lid kan in voorkomend geval een ander boetebedrag worden opgelegd dan vermeld in bijlage XIII, indien de omstandigheden van het geval of de ernst van de overtreding daartoe aanleiding geven.

Volgens bijlage XIII van de Rgb, voor zover hier van belang, hanteert verweerder voor overtreding van artikel 20 van de Wgb een standaardboete van € 2.000,00.

Op 28 april 2009 heeft een controle plaatsgevonden bij eiseres, waarbij verweerder heeft bezien of eiseres voor alle producten die als biociden moeten worden aangemerkt een toelating heeft, dan wel een aanvraag voor toelating bij het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: het College) heeft ingediend. Verweerder verwijt eiseres naar aanleiding van voornoemde controle dat zij met de producten HGX Houtwormmiddel, Vlekweg en Watertankreiniger biociden op de markt heeft gebracht, waarvoor geen toelating is aangevraagd en verleend. Hiermee handelt eiseres volgens verweerder in strijd met artikel 20 van de Wgb. Omdat het om meer dan twee overtredingen gaat, heeft verweerder volgens zijn bestendige uitvoeringspraktijk de boete met 50% verhoogd.

Met betrekking tot het product HGX Houtwormmiddel stelt eiseres dat zij geen eigen (afgeleide) toelating nodig heeft. HG brengt het product onder de naam Houtwormmiddel op de markt. HGX is slechts een overkoepelende merknaam van HG. Denka International B.V. (hierna: Denka) heeft een afgeleide toelating en eiseres brengt het product van Denka uit onder vermelding op het etiket van de naam van Denka en ook met het aan Denka als afgeleide toelatingshouder toegekende toelatingsnummer.

Met betrekking tot het middel Vlekweg stelt eiseres dat dat als een reiniger moet worden aangemerkt en niet als een biocide. Als het doel bestrijding zou zijn dan zou dit kenbaar gemaakt moeten worden in communicatie op het etiket of andere commerciële uitingen, en dat is niet het geval. Ook een preventieve werking wordt volgens eiseres op geen enkele wijze genoemd of geclaimd. Ook het middel Watertankreiniger wordt volgens eiseres verkocht als reiniger en niet als een biocide. De reiniger bevat waterstofperoxide omdat een statische reiniging bereikt moet kunnen worden. Indien deze producten niet zonder toelating verkocht mogen worden, zal dit verstrekkende gevolgen hebben voor zeer veel reinigingsproducten in de Nederlandse markt. Dan worden namelijk alle reinigings-producten die een actieve stof (zoals chloor, ethanol e.d.) bevatten geclassificeerd als biociden en dienen al deze producten een toelating te hebben, aldus eiseres.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Hoofdstuk 5, paragraaf 1, van de Wgb regelt de wijze van toelating van een biocide: het College neemt — ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Wgb — op aanvraag een besluit omtrent toelating van een biocide. In hoofdstuk 5, paragraaf 2, zijn nadere regels gesteld ten aanzien van de toelatingsprocedure. In paragraaf 3 van hoofdstuk 5 zijn enkele bijzondere vormen van toelating geregeld, waaronder de zogenaamde ‘afgeleide toelating’. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Wgb besluit het College tot afgeleide toelating van een biocide indien op grond van een ander toelatingsbesluit die biocide in dezelfde samenstelling onder een andere handelsnaam maar voor eenzelfde doeleinde is toegelaten.

Niet in geschil is dat het product HGX Houtwormmiddel als biocide moet worden aangemerkt. Voor het op de markt brengen van het product HGX Houtwormmiddel is derhalve, nu dit een biocide betreft, toelating vereist. (Hoofd)toelatingshouder van het product is Edialux Nederland B.V, voorheen Luxan B.V., onder de productnaam ‘Luxan Houtinsectide-P’. Voor het product ‘houtwormmiddel’ is aan Denka een afgeleide toelating verleend. Eiseres brengt het product van Denka onder de naam ‘HGX Houtwormmiddel’ op de markt. Door de eigen merknaam (HGX) voor de naam van het product van Denka te plaatsen, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een product met een andere handelsnaam, dat voordat het op de markt gebracht kan worden, getoetst dient te worden door het College en waarvoor ingevolge de systematiek van de Wgb een afgeleide toelating kan worden verleend.

De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat zij door op het etiket van het product te verwijzen naar de toelating en het toelatingsnummer van Denka voldoet aan artikel 21, tweede lid, van de Wgb. Artikel 20 van de Wgb vereist immers dat de biocide ‘ingevolge deze wet’ dient te zijn toegelaten en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, nu eiseres noch over een ‘eigen’ toelating, noch over een afgeleide toelating beschikt. De handelswijze van eiseres is hiermee in strijd met artikel 20 van de Wgb. Dat Edialux of Luxan B.V., dan wel Denka toestemming aan eiseres zouden hebben gegeven, om het product op de markt te brengen, is niet van belang, nu het aan het College is om te beslissen over het al dan niet verlenen van toelating.

Met betrekking tot de middelen Vlekweg en Watertankreiniger is tussen partijen in geschil of zij als biocide dienen te worden aangemerkt.

Ingevolge artikel 1 van de Wgb wordt onder biocide verstaan een werkzame stof of preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd of aangewend om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel en opgenomen in bijlage V bij richtlijn 98/8/EG.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van bepaalde producten onduidelijkheid bestaat over de vraag of deze al dan niet moeten worden aangemerkt als biocide, als bedoeld in artikel 1 van de Wgb. In het kader van het Kennisnetwerk Biociden is in februari 2010 een werkgroep van start gegaan, bestaande uit deskundigen van het ministerie, het College, RIVM, de diverse inspecties en de industrie. Deze werkgroep heeft ter bepaling van het antwoord op de vraag of sprake is van een biocide een beslisboom opgesteld, waarvan het concept (‘draft’) onlangs gepresenteerd is. Blijkens die beslisboom is van belang of sprake is van een reinigingsmiddel, dan wel een desinfectiemiddel (biocide), waarbij als criteria worden gehanteerd de vraag of desinfectie wordt geclaimd, of de marketing wijst op desinfectie, of het aanbevolen gebruik wijst op desinfectie of dat reiniging wordt geclaimd.

Verweerder heeft ter zitting aangegeven bekend te zijn met het feit dat er overleg is met de branche, maar dat hij in overleg met het College en RIVM beslist wat een biocide is en wat niet. Naar de mening van verweerder bestaat over de middelen Vlekweg (werkzame stof: kaliumpermanganaat) en Watertankreiniger (werkzame stof: waterstofperoxide) geen discussie over de vraag of deze als biocide moeten worden aangemerkt. Als een overtreding wordt geconstateerd dan staat het overleg volgens verweerder niet in de weg aan handhaving, juist daar waar geen sprake van discussie is.

De rechtbank is van oordeel dat uit de definitie van biocide in de Wgb niet eenduidig valt af te leiden of de middelen Vlekweg en Watertankreiniger daaronder vallen. De definitie is, met name vanwege het gebruik van de woorden ‘bestemd of aangewend’ voor meerdere uitleg vatbaar. Naar de rechtbank begrijpt is juist dat een van de redenen geweest om in het kader van het Kennisnetwerk Biociden een werkgroep — waarin ook verweerder participeert — in het leven te roepen die antwoord moet geven op de vraag wat als biocide aangemerkt dient te worden en wat niet. Uit de beslisboom die door deze werkgroep is opgesteld volgt dat bij die beoordeling vooral betekenis toekomt aan de vraag of desinfectie wordt geclaimd dan wel reiniging en, indien reiniging wordt geclaimd, op de vraag of niettemin de marketing en de gebruiksvoorschriften van het betreffende product op desinfectie wijzen. Verweerder heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat met de producten Vlekweg en Watertankreiniger desinfectie wordt geclaimd of dat de marketing en gebruiksvoorschriften op desinfectie wijzen. De stelling van verweerder dat de toepassing van deze producten enkel en alleen desinfectie kan zijn, acht de rechtbank, gelet op de gemotiveerde wijze waarop eiseres deze stelling heeft betwist, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voorafgaand aan handhavend optreden dient vanwege het rechtszekerheids-beginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel vast te staan of al dan niet sprake is van een overtreding. Nu gebleken is dat de discussie over het onderscheid tussen een reinigingsmiddel en een desinfectiemiddel, en daarmee over de vraag of van onderhavige middelen duidelijk was dat deze als biocide moesten worden aangemerkt, nog gaande was op het moment van de controle bij eiseres, had verweerder gelet op voornoemde beginselen niet tot handhaving mogen overgaan.

Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit komt voor zover daarbij een boete is opgelegd voor overtreding van artikel 20 van de Wgb met betrekking tot de middelen Vlekweg en Watertankreiniger voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met de hierboven genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien in die zin dat de opgelegde boete wordt verlaagd tot € 2.000,00, vanwege overtreding van artikel 20 van de Wgb met betrekking tot het middel HGX Houtwormmiddel.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij een boete is opgelegd voor overtreding van artikel 20 van de Wgb met betrekking tot de middelen Vlekweg en Watertankreiniger,

vermindert de boete tot € 2.000,00 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit op bezwaar,

bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298,00 vergoedt.

Aldus gedaan door mr. E.A. Poppe-Gielesen, voorzitter, mr. E.R. Houweling en mr. J. de Gans, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Snel-van den Hout, griffier.

De griffier:

De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 14 april 2011.

Een belanghebbende — onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen — en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's‑Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: