HR, 04-10-2022, nr. 20/02186

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 12 juli 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 6 juli 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 44.321,79 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak 20/02187. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. In de onderliggende strafzaak is aan de betrokkene ten laste gelegd dat:

“1.

primair

hij op of omstreeks 19 januari 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 418, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

subsidiair

een of meer onbekend gebleven personen op of omstreeks 19 januari 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad (in een pand gelegen aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 418, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op of omstreeks 19 januari 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor het telen/bereiden/bewerken/verwerken van hennepplanten ter beschikking te stellen.

2.

primair

hij op of omstreeks 19 januari 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen 33.418 kWh stroom/energie, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander n.v., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij de verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking;

subsidiair

een of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) in de periode van 27 oktober 2016 tot en met 19 januari 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft/hebben weggenomen elektriciteit, toebehorende aan Liander n.v., waarbij die onbekend gebleven perso(o)n(en) het weg te nemen goed onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van verbreking, tot het plegen van welk misdrijf verdachte opzettelijk gelegenheid heeft verschaft door aan die onbekend gebleven perso(o)n(en) een perceel (winkelpand) gelegen aan de [a-straat 1] voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen.”

5. Het hof heeft bij arrest van 6 juli 2020 de betrokkene vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde opzettelijk telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennepplanten op 19 januari 2017, respectievelijk medeplichtigheid daartoe, en veroordeeld wegens – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben van een hennepplantage met 418 planten in zijn huurpand op 19 januari 2017. Daarnaast heeft het hof de betrokkene vrijgesproken van de als feit 2 primair/subsidiair ten laste gelegde (medeplichtigheid tot) stroomdiefstal met verbreking op of omstreeks 19 januari 2017, respectievelijk in de periode van 27 oktober 2016 tot en met 19 januari 2017.1.

6. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene een ander strafbaar feit heeft begaan in de periode voorafgaand aan 19 januari 2017 en daaruit financieel voordeel heeft genoten. Bij de schatting van de omvang van dat wederrechtelijk verkregen voordeel is het hof uitgegaan van één eerdere oogst. Het hof heeft het voordeel geschat op een bedrag van € 44.321,79.

7. De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van het hof van 22 juni 2020 in aanwezigheid van de betrokkene en zijn raadsman. Het proces-verbaal van die zitting houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De betrokkene, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Hij zegt dat hij het niet eens is met het bedrag van de ontneming en dat hij het geld, waar beslag op ligt, gespaard heeft. Hij kon € 500,00 per maand sparen.

Op vragen van de voorzitter antwoordt de betrokkene:

De eerste keer zou ik € 2.000,00 krijgen. Later zou ik meer krijgen, ik weet niet hoeveel. Dit is niet duidelijk aangegeven. De eerste keer was het € 2.000,00 omdat de investeringen ervan af moesten. Daarna zou het tussen de € 5.000,00 en € 10.000,00 zijn. U houdt mij voor dat dit weinig concreet is. Zo waren ze.

Ik heb geen geld gekregen voor de hennep.

De advocaat-generaal en de raadsman van de betrokkene delen mede geen verdere vragen te hebben aan de betrokkene.

De advocaat-generaal voert liet woord:

Ik verwijs naar hetgeen is opgenomen in de ontnemingsconclusie.

Er stonden 418 planten. Er is ook hennep van 418 planten verkocht. Dan kom je uit op een bedrag van ongeveer € 49.000,00. Als rekening wordt gehouden met de kosten van de investering en de variabele kosten dan blijft er € 43.000,00 over. Anders dan de rechtbank ben ik wel van mening dat er door meerdere mensen gekweekt is. De winst dient pondspondsgewijs te worden verdeeld. Het bedrag van de ontneming wordt dan € 21.993,85.

De advocaat-generaal leest de vordering voor. Deze wordt aan het gerechtshof overgelegd en in het dossier gevoegd.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging en doet dit mede aan de hand van zijn pleitnotities. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd. Vervolgens voert de raadsman los van zijn pleitnota het woord tot verdediging en deelt daarbij mede:

Cliënt heeft zijn verhaal verteld. Het verhaal is niet beter dan het is. Ik heb het ook tegen hem gezegd. Hij zei: ik heb er niet aan verdiend en ik heb het niet verhuurd. Dan moet het zo goed mogelijk verteld worden en dat doet hij.

Cliënt heeft geen wederrechtelijk verkregen voordeel ontvangen. Hij wil zo snel mogelijk van de zaak af, maar ook niet ten onrechte worden veroordeeld. Hij heeft hier nooit iets aan verdiend.

De advocaat-generaal en de raadsman worden in de gelegenheid gesteld het woord te voeren, respectievelijk in repliek en dupliek.

Aan de betrokkene wordt het recht gelaten het laatst te spreken:

Gevoelsmatig word ik zwaar gestraft. Ik ben stom geweest en ik verdien straf. Ik vind het buitenproportioneel.”

8. De pleitnotities in hoger beroep houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Ontnemingsvordering

Primair standpunt: vordering afwijzen wegens medeplichtigheid

20. De verdediging verzoekt uw Hof de vordering af te wijzen, daar cliënt enkel veroordeeld kan worden voor medeplichtigheid aan de hennepkwekerij.

Subsidiair standpunt: vordering afwijzen want geen voordeel genoten

21. Subsidiair meent de verdediging dat de vordering dient te worden afgewezen, daar kijkend naar de stukken in het dossier niet aannemelijk is geworden dat cliënt voordeel heeft behaald uit de hennepkwekerij.

22. Er is onderzoek naar de vermogenspositie van cliënt gedaan, waaruit één opvallende transactie is gekomen. Deze transactie blijkt een overboeking naar het Audicentrum in verband de auto van cliënt. Verder zijn er geen opvallende transacties aangetroffen.

23. De advocaat-generaal stelt in zijn conclusie dat cliënt zou hebben verklaard dat er geen eerdere oogsten zijn geweest. Cliënt wenst te benadrukken dat het zou kunnen zijn dat er eerder is geoogst, maar hij meent dat hij hier niet van op de hoogte was. Bij de politierechter heeft cliënt verklaard dat hij zich bedrogen voelde door de personen welke de kwekerij in het pand hebben geplaatst, daar hij van mening was dat er nog niet eerder was geoogst.

Meer subsidiair standpunt: pondspondsgewijze verdeling

24. Mocht uw Hof van mening zijn dat er wel sprake is van één eerdere oogst waarvan mijn cliënt voordeel zou hebben genoten, dan meent de verdediging dat aannemelijk is dat cliënt niet als enige voordeel heeft genoten: in de MMA-melding lezen we dat “grote mannen in dure auto's meerdere keren per dag in en uit het pand lopen". Aannemelijk is dat er in ieder geval één andere persoon bij de kwekerij betrokken is geweest. Zoals aangegeven wenst cliënt de namen van deze personen niet te noemen, omdat hij bang is dat er wraak op hem zal worden genomen.

25. Nu aannemelijk is dat er in ieder geval één andere persoon bij de kwekerij betrokken is geweest, verzoekt de verdediging uw Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel door twee te delen.

Kosten

26. De kosten voor cliënt bedragen volgens de verdediging de afschrijving investering ad € 300,-, variabele kosten van € 7,69 x 418 planten = € 3.214,42 en de reeds betaalde Liander vordering ad € 4.376,19.

27. De totale kosten bedragen aldus volgens de verdediging € 7.890,61.

28. Het voordeel bedraagt € 49.506,67 – € 7.890,61 = € 41.616,06.

29. Nu de verdediging meent dat in ieder geval één andere persoon bij de kwekerij betrokken is geweest, verzoekt de verdediging u het ontnemingsbedrag pondspondsgewijs te verdelen.

Het bedrag wat aan cliënt opgelegd kan worden, wordt dan € 20.808,03.

30. De verdediging verzoekt uw hof aldus het wederrechtelijk verkregen voordeel aan cliënt te bepalen op € 20.808,03.”

9. Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt overwogen en beslist:

“Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof een andere grondslag hanteert voor het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel en tot andere beslissingen komt ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 21.993,85 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat – anders dan de officier van justitie en de politierechter – aannemelijk is dat door meerdere mensen is gekweekt en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel daarom pondspondsgewijs moet worden verdeeld.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen nu geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel. De verdachte heeft enkel het pand ter beschikking gesteld en zou voor de eerste oogst € 2.000,00 ontvangen en voor latere oogsten een hoger bedrag van € 5.000,00 of € 10.000,00. Hij heeft echter nooit een bedrag ontvangen en wist niet dat er al geoogst was.

Oordeel van het hof

Ander strafbaar feit

Het hof heeft in de strafzaak (23-000105-19) tegen de betrokkene geoordeeld dat hij op 19 januari 2017 ongeveer 418 planten opzettelijk aanwezig heeft gehad. Gelet hierop, alsmede gelet op de indicatoren zoals weergeven hierna onder “Aantal oogsten”, in het bijzonder het aangetroffen kweekschema, en het onderzoek van Liander, is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene voorafgaand aan de in de strafzaak bewezenverklaarde datum, een ander strafbaar feit heeft begaan als bedoeld in artikel 36e, lid 2 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof gaat ervan uit dat in de periode voorafgaand aan 19 januari 2017 de teelt van hennep heeft geleid tot in ieder geval één eerdere oogst.

Aantal oogsten

Uit het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat in de aangetroffen hennepkwekerij omstandigheden zijn aangetroffen die duiden op een of meerdere opbrengsten uit de exploitatie van de hennepkwekerij. Aangetroffen indicatoren zijn onder meer:

- stof op de kappen van armaturen van de assimilatielampen;

- stof op de aanwezige elektra;

- stof op de afzuigslangen;

- twee knipscharen met daarop hennepresten;

- een kweekschema met daarop bij week 1 “19-10” en bij de datum 26-12 de tekst “Pluk”.

Daarnaast bleek uit onderzoek van de fraude-inspecteur van Liander dat van oktober 2016 tot 19 januari 2017 hennep is gekweekt en dat dus sprake was van één eerdere oogst. Op grond [van] voornoemde indicatoren en het onderzoek van Liander kan het niet anders dan dat er tenminste één eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Daar komt bij dat de aangetroffen kweek ongeveer twee weken oud was en dat dit overeenkomt met het aangetroffen kweekschema, namelijk dat in december 2016 is geoogst.

De verklaring van de verdachte dat hij slechts € 2.000,00 voor een eerste kweek zou ontvangen en voor een latere kweek € 5.000 of € 10.000,00 acht het hof niet aannemelijk. Deze verklaring is op geen enkele wijze met enig concreet of verifieerbaar gegeven onderbouwd. Daar komt bij dat het hof het niet geloofwaardig acht dat de verdachte slechts € 2.000,00 voor een eerste kweek zou ontvangen, terwijl hij een aanzienlijk risico op ontdekking van de kwekerij zou lopen, en dat geen concrete afspraken zouden zijn gemaakt over de periode daarna. Evenmin ziet het hof aanleiding om over te gaan tot een pondspondsgewijze verdeling nu – voor zover al sprake zou zijn van een verdeling van de opbrengst – niets bekend is geworden over de wijze van verdeling.

Bruto opbrengst

In het pand stonden 418 hennepplanten. Op grond van het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht van 1 juni 2016 (hierna: het BOOM-rapport) en het aantal planten per m2 zoals volgt uit het Rapport, is vastgesteld dat de opbrengst per plant 29,1 gram bedraagt. De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt dan 418 x 29,1 gram = 12163,8 gram.

De daadwerkelijke verkoopprijs kon niet worden vastgesteld. Het hof volgt daarom het BOOM-rapport op dit punt en gaat uit van een geldelijke opbrengst van € 4,07 per gram.

De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt dan:

12163,8 gram x € 4,07 = € 49.506,67.

Kosten

Het hof acht het aannemelijk dat de betrokkene ten behoeve van het verkrijgen van het wederrechtelijk voordeel kosten heeft gemaakt die voor aftrek in aanmerking komen.

De in mindering te brengen kosten per oogst zijn op basis van het BOOM-rapport als volgt:

- afschrijvingskosten € 300,00

- variabele kosten € 3.214,42

----------------------------------------------------

Totaal € 3.514,42

De verdediging heeft betoogd dat de factuur van € 4.376,19 van Liander geheel in mindering dient te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel nu deze kosten zijn voldaan. Het hof gaat ervan uit dat het volledige bedrag op de factuur door de betrokkene aan Liander is betaald maar brengt niet dit gehele bedrag in mindering op de bruto opbrengst. Aftrekbaar zijn immers alleen de kosten voor elektriciteit (“ongeregistreerd verbruik”) die betrekking hebben op de daadwerkelijk gerealiseerde oogst, dat wil zeggen het netverlies over de periode van de eerdere kweek. Uitgaande van een kweekperiode van tien weken per oogst op grond van het BOOM-rapport en één gerealiseerde oogst komt voor aftrek in aanmerking 10/12 x € 2.004,55 = € 1.670,46.

Totale kosten € 3.514,42 + € 1.670,46 = € 5.184,88.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door het hof geschat op € 49.506,67 – € 5.184,88 = € 44.321,79.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 44.321,79.

Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat de betrokkene nu en in de toekomst over onvoldoende financiële draagkracht zal beschikken om aan een hem op te leggen betalingsverplichting te voldoen.

Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden, op grond waarvan het door de betrokkene te betalen bedrag lager zou moeten worden vastgesteld dan op het bedrag van het geschatte voordeel.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 44.321,79 (vierenveertigduizend driehonderdeenentwintig euro en negenenzeventig euro cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 44.321,79 (vierenveertigduizend driehonderdeenentwintig euro en negenenzeventig euro cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bij niet betaling op 886 dagen.”

10. Het eerste middel beoogt – naar ik begrijp, en met een welwillende lezing van de toelichting2.– met drie klachten op te komen tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De eerste klacht houdt in dat het hof bij zijn berekening ten onrechte is uitgegaan van het BOOM-rapport in plaats van de verklaring van de betrokkene dat hij enkel een opbrengst van € 2000,- zou (hebben) ontvangen. De tweede klacht houdt in dat het hof op onjuiste gronden de rekening van Liander niet volledig, maar slechts ten dele heeft afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De derde klacht houdt in dat het hof zonder een motivering is afgeweken van een pondspondsgewijze verdeling. De beslissing van het hof zou onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.

11. Het tweede middel klaagt dat het hof op een onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de betrokkene slechts € 2000,- zou ontvangen voor de eerste oogst en daarna tussen de € 5000,- en € 10.000,-.

12. Het derde middel klaagt dat het hof op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het aannemelijk is dat door meer mensen is gekweekt en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel daarom pondspondsgewijs moet worden verdeeld.

13. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

14. Bij de beoordeling van de middelen kan het volgende worden vooropgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene voorafgaand aan de in de strafzaak bewezen verklaarde datum, een ander strafbaar feit heeft begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Het hof gaat ervan uit dat in de periode voorafgaand aan 19 januari 2017 de teelt van hennep heeft geleid tot in ieder geval één eerdere oogst.

15. Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zich als pleger schuldig heeft gemaakt aan hennepteelt in de plantage die in een door hem gehuurd pand is aangetroffen, en wel in de periode van 19 oktober tot 26 december 2016. Tegen dit oordeel komen de middelen niet op.

16. Ook bevatten de middelen geen klacht over het oordeel van het hof dat er sprake is geweest van één eerdere teelt, oogst en verkoop van 418 hennepplanten, noch over het oordeel dat die oogst – conform het ontnemingsrapport – een totale bruto opbrengst van € 49.506,67 heeft gegenereerd.

17. Evenmin wordt er door de steller van de middelen geklaagd over het oordeel dat er aan afschrijvingskosten en variabele kosten een bedrag van € 3.514,42 in mindering moet worden gebracht.

18. Ik stel dan ook vast dat in cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

- er bestaan voldoende aanwijzingen dat de betrokkene een ander strafbaar feit heeft begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, te weten de teelt van 418 hennepplanten in de periode van 19 oktober tot 26 december 2016;

- die teelt heeft geleid tot één oogst met een opbrengst van bruto € 49.506,67;

- op de bruto opbrengst dient een aftrekpost van € 3.514,42 aan afschrijvingskosten en variabele kosten in mindering te worden gebracht.

19. Naar aanleiding van de middelen resteert in cassatie dan alleen nog de vraag of de overige oordelen van het hof begrijpelijk zijn in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd.

20. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat (en in hoeverre) ook anderen bij de teelt betrokken zijn geweest, of dat de betrokkene slechts € 2000,- heeft ontvangen voor de oogst. De verdediging heeft simpelweg te weinig concreet en verifieerbaar onderbouwd dat dat wel zo is.3.Er was voor het hof dan ook geen aanleiding om over te gaan tot een pondspondsgewijze, of andere verdeling van de opbrengst.4.

21. Ook het oordeel dat de (betaalde) elektriciteitsrekening van Liander slechts behoeft te worden afgetrokken voor dat gedeelte van het elektriciteitsverbruik dat direct is te relateren aan de tien weken waarin de betrokkene de oogst waarvoor wordt ontnomen heeft gegenereerd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de verdediging ter zake heeft aangevoerd.5.Het hof heeft in zijn overweging voldoende gemotiveerd tot uitdrukking gebracht dat de overige kosten op de rekening van Liander niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict.

22. Hierop stuiten alle middelen af. De middelen lenen zich voor afdoening met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG