9.6.2.2.2 De onttrekkingsgedraging

Onder onttrekken valt in de eerste plaats het stellen van een handeling die tot gevolg heeft dat het pandrecht niet meer kan worden uitgeoefend.1 In deze primair feitelijke interpretatie van de delictsgedraging ‘onttrekken’ vallen ook gedragingen die in principe in civilibus als legitiem worden beschouwd. Bij een stil pandrecht op vorderingen zal het in ontvangst nemen van een betaling door de pandgever vóórdat mededeling is gedaan aan de schuldenaar reeds onder het bereik van art. 348 Sr vallen aangezien de pandgever uit de aard der zaak weet dat daarmee het op de vordering gevestigde pandrecht teniet zal gaan. Dit is niet in overeenstemming te brengen met de regel van art. 3:246 lid 1 BW op grond waarvan de pandgever tot het moment van de mededeling inningsbevoegd is.2 En ook het executeren van een verpande zaak door de eerste pandhouder zou een ‘opzettelijke onttrekking’ behelzen indien hij weet dat als gevolg daarvan het pandrecht van de tweederangs pandhouder zal tenietgaan. Om een rechtmatige uitoefening van civielrechtelijke bevoegdheden buiten het bereik van art. 348 Sr te houden, ligt het voor de hand het bestanddeel ‘onttrekking’ normatief op te vatten. De normativiteit schuilt in de wederrechtelijkheid van de gedraging die, hoewel niet expliciet opgenomen in art. 348 Sr, als een impliciet bestanddeel bij de ‘onttrekking’ aanwezig kan worden geacht.3 Strafbaar in art. 348 Sr is in deze uitleg derhalve degene die opzettelijk wederrechtelijk een goed aan een pandrecht onttrekt. De Hoge Raad hanteert bij vermogensdelicten een ruim begrip van de wederrechtelijkheid.4 Wederrechtelijk is daarbij ‘in strijd met het recht’ hetgeen ziet op de maatschappelijke betamelijkheid van de gedraging in haar totaliteit. Het ontbreken van de bevoegdheid om een bepaalde handeling te verrichten zal dikwijls een aanwijzing vormen voor het oordeel dat de gedraging wederrechtelijk is. Het bestaan van een bevoegdheid zal omgekeerd een aanknopingspunt zijn voor de conclusie dat de gedraging niet wederrechtelijk is. Dat is echter niet zonder meer het geval. Het ongeschreven recht kan namelijk bij een ruim wederrechtelijkheidsbegrip verhinderen dat een gegeven bevoegdheid wordt uitgeoefend indien de uitoefening ervan strijdig is met het ongeschreven recht. Een illustratie hiervan vormt mogelijk de uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2014 inzake art. 348 Sr.5

De feiten lagen in die zaak als volgt. De vennootschap waarvan verdachte meerdere malen als gevolmachtigde is opgetreden, heeft in 2008 gebruikgemaakt van de diensten van een naar Belgisch recht opgerichte vennootschap (hierna: BVBA). Als de factuur voor deze diensten niet wordt voldaan, wordt ter zekerheid van de aflossing van die schuld op 8 juni 2009 ten behoeve van BVBA door middel van een notariële akte een stil pandrecht gevestigd op de auto van een stichting (hierna: de Stichting) waarvan verdachte als gevolmachtigde optreedt.6 De vennootschap voldoet niet aan haar betalingsverplichting, en als de deurwaarder in opdracht van BVBA ter plaatse is om de executie van de auto te bewerkstelligen, wordt er een laatste betalingsregeling getroffen. Deze wordt evenwel niet nagekomen. Op 20 december 2009 geeft verdachte per e-mailbericht aan BVBA te kennen de rekening niet te zullen betalen wegens verrekening met een beweerde tegenvordering. Tevens wordt in hetzelfde bericht medegedeeld dat de Stichting niet aan de executie van het pandrecht kan meewerken omdat de betreffende auto niet meer haar eigendom is. De auto blijkt op naam van de verdachte te zijn gezet. Hierop meldt de deurwaarder aan BVBA dat het ‘weinig zin heeft om daar naar toe te gaan omdat de auto klaarblijkelijk aan het pandrecht (is) onttrokken’ en adviseert om aangifte van onttrekking aan pandrecht in de zin van art. 348 Sr te doen. Uiteindelijk komt niet vast te staan of de deurwaarder in de praktijk wel of niet in staat was geweest de auto te executeren.

Het hof heeft de wijziging van de tenaamstelling onder de bovengenoemde omstandigheden aangemerkt als het ‘opzettelijk onttrekken aan (het) pandrecht’ van de auto en verdachte daarvoor veroordeeld. Het door de verdachte gevoerde verweer dat de overdracht geen juridische of feitelijke verandering in de positie van de pandhouder heeft gebracht, maakt dat volgens het hof niet anders. In cassatie wordt geklaagd dat het hof art. 348 Sr onjuist heeft toegepast. A-G Hofstee bepleit een civielrechtelijke benadering in zijn conclusie en komt op grond daarvan tot de slotsom dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een onttrekking omdat niettegenstaande de overdracht van de auto het pandrecht daarop overeind is gebleven.7 Het beginsel dat het pandrecht de zaak volgt waaraan het verbonden is, leidt in deze zaak immers geen uitzondering omdat de verkrijger van de auto (de bestuurder) wegens het ontbreken van de goede trouw niet in aanmerking komt voor derdenbescherming op grond van art. 3:86 lid 2 BW.

De Hoge Raad oordeelt anders. Onder ‘onttrekken van een goed’ aan een in art. 348 lid 1 Sr genoemd recht dient niet alleen te worden verstaan ‘een handeling die ten gevolge heeft dat het desbetreffende recht niet langer uitgeoefend kan worden, maar ook een handeling die ertoe strekt de uitoefening van dat recht te beletten’.8 Niet alleen gedragingen die ertoe leiden dat het pandrecht in zowel juridisch als feitelijk opzicht niet kan worden uitgeoefend zijn onttrekkingshandelingen maar ook gedragingen die ertoe strekken de executie van het pandrecht te frustreren. Indien de wederrechtelijkheid in ruime zin als impliciet bestanddeel van art. 348 Sr wordt gehanteerd, is de uitspraak in lijn met de hiervoor bepleite uitleg van het bestanddeel ‘onttrekking’ waarbij de wijze waarop een (privaatrechtelijke) bevoegdheid wordt uitgeoefend bepalend is voor de beoordeling van de wederrechtelijkheid van de gedraging. In de besproken zaak had de pandhouder reeds enkele malen aanstalten gemaakt het pandrecht uit te winnen en was daadwerkelijke executie afgewend door het treffen van een betalingsregeling. Het is maatschappelijk onbetamelijk, zo kan de overweging van de Hoge Raad worden begrepen, om de actieve houding van de pandhouder in zijn voornemen tot het nemen van verhaal te verhinderen door het overdragen van de verpande auto – ook al had de pandgever daarbij gebruik gemaakt van de hem in civilibus gegeven bevoegdheid de auto onder last van het pandrecht te vervreemden.9