5.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staan de subjectieve vereisten voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana centraal. Dit zijn de vereisten die een bepaalde geestelijke gesteldheid van partijen betreffen.1 Het subjectieve vereiste waaraan voor vernietiging moet zijn voldaan is niet voor alle rechtshandelingen hetzelfde. De wetgever heeft in dit verband een onderscheid gemaakt tussen door de schuldenaar onverplicht en verplicht verrichte rechtshandelingen. Voor de vernietiging van onverplicht verrichte rechtshandelingen is vereist dat de schuldenaar (en degene met of jegens wie hij handelde) bij het verrichten van de rechtshandeling 'wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn' (art. 42 lid 1 en 2 Fw). Voor de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen is vereist dat 'hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was' of 'de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen' (art. 47 Fw). In § 2 wordt de achtergrond van dit onderscheid besproken. In § 3 en § 4 wordt vervolgens ingegaan op de genoemde subjectieve vereisten. Mijn kritiek op het vereiste 'wetenschap van benadeling' ziet op de eerste plaats op de uitleg die hieraan door de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III is gegeven. Daarnaast wordt betoogd dat het onderscheid dat art. 42 Fw maakt tussen om niet en anders dan om niet verrichte rechtshandelingen moet komen te vervallen. Met betrekking tot de subjectieve vereisten van art. 47 Fw is mijn voornaamste kritiek dat deze onvoldoende beantwoorden aan het doel waarvoor zij door de wetgever lijken te zijn geschreven.

Andere bezwaren zien op zowel de vernietigingsmogelijkheid van onverplicht als verplicht verrichte rechtshandelingen. Zo geldt mijns inziens voor beide categorieën dat de wetgever bij het beantwoorden van de vraag onder welke omstandigheden een rechtshandeling met succes kan worden aangevochten teveel gewicht heeft toegekend aan de rol van de schuldenaar. Betoogd wordt dat het tegen de achtergrond van de belangenafweging die aan de faillissementspauliana ten grondslag zou moeten liggen niet noodzakelijk is dat (ook) de schuldenaar een subjectief verwijt kan worden gemaakt.

Ook in dit hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan de 'samenstel van rechtshandelingen' problematiek. In § 3 wordt ingegaan op de vraag in welke gevallen een rechtshandeling die op zichzelf beschouwd niet tot benadeling heeft geleid, maar de uiteindelijke benadeling - die het directe gevolg is van een ander rechtsfeit - wel 'mogelijk heeft gemaakt', kan worden vernietigd. Deze vraag is in de jurisprudentie van de Hoge Raad steeds in het kader van het benadelingsvereiste aan bod gekomen. Mijns inziens hoort deze echter veeleer thuis bij de subjectieve vereisten van de faillissementspauliana. In § 5 wordt de tegenovergestelde situatie besproken, waarin een op zichzelf beschouwd nadelige rechtshandeling niet kan worden vernietigd, omdat deze deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen dat als zodanig niet tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Het hoofdstuk wordt in § 6 afgesloten met een conclusie.