HR, 14-10-2022, nr. 17/03685

In deze zaak staat centraal de vraag of aan chauffeurs in dienst van buitenlandse (zuster)vennootschappen van een Nederlandse transportonderneming de Nederlandse cao-basisarbeidsvoorwaarden toekomen wanneer zij in of vanuit Nederland ritten uitvoeren. FNV wil de toepassing van die basisarbeidsvoorwaarden afdwingen. Zij baseert haar vorderingen op de ‘charterbepaling’ in art. 44 van de cao Goederenvervoer (hierna: cao GN): in een overeenkomst van onderaanneming dient te worden bedongen dat aan de werknemers van de onderaannemer de basisarbeidsvoorwaarden van de cao worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit Richtlijn 96/71/EG1.(hierna: Detacheringsrichtlijn). Deze richtlijn is van toepassing op werknemers die ‘ter beschikking zijn gesteld’ op het grondgebied van een andere lidstaat dan waar zij gewoonlijk werken.

Overeenkomstig mijn conclusie van 7 september 20182.heeft uw Raad bij arrest van 14 december 20183.(hierna: tussenarrest) het geding geschorst en over deze complexe problematiek prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Aan het HvJEU is, samengevat, voorgelegd (i) of de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op de sector van het internationale wegtransport, (ii) onder welke voorwaarden een internationale beroepschauffeur ‘ter beschikking is gesteld op het grondgebied van een andere lidstaat’ in de zin van art. 1 lid 1 en lid 3 van de Detacheringsrichtlijn,4.en (iii) of aan de hand van nationaal recht of Unierecht moet worden bepaald of een cao algemeen verbindend is verklaard in de zin van art. 3 lid 8 van die richtlijn.

Bij arrest van 1 december 20205.(hierna: Arrest) heeft (de Grote Kamer van) het HvJEU deze vragen beantwoord. Dat heeft een hoop duidelijkheid opgeleverd.

Het primaire betoog van FNV houdt in dat de betrokken werknemers in Nederland zijn gedetacheerd in de zin van de richtlijn omdat zij op of vanuit het Nederlandse grondgebied hun werkzaamheden verrichten. Volgens het HvJEU is echter bepalend of het door de betrokken werknemers verrichte werk een voldoende nauwe band heeft met de lidstaat van ontvangst en dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of aan die maatstaf is voldaan. Daarmee werd het primaire betoog van FNV verworpen.

Het subsidiaire betoog van FNV houdt in dat in elk geval chauffeurs die binnen Nederland zogeheten cabotagevervoer verrichten, op Nederlands grondgebied ter beschikking zijn gesteld. Daarin gaat het HvJEU wél mee: ritten die volledig worden uitgevoerd op het grondgebied van een andere lidstaat dan waar de werknemer gewoonlijk werkt vallen ‘in beginsel’ onder de Detacheringsrichtlijn. Dat betekent dat de buitenlandse chauffeur voor de duur van die ritten recht heeft op de Nederlandse ‘harde kern’-arbeidsvoorwaarden als bedoeld in art. 3 lid 1, tweede gedachtestreepje, van de Detacheringsrichtlijn. Dit wordt, naar het mij voorkomt door beide partijen, ‘vertaald’ naar de basisarbeidsvoorwaarden van de cao GN.6.

De stelling van [verweersters] in het voorwaardelijk incidenteel beroep dat nu (art. 44 van) de cao GN niet algemeen verbindend is verklaard, uit de Detacheringsrichtlijn niet de verplichting voortvloeit om de basisarbeidsvoorwaarden uit die cao na te leven, gaat volgens het HvJEU gelet op de context van die cao niet op. Genoemde verplichting is daarom van toepassing, althans voor zover een chauffeur cabotagevervoer verricht.

Voor een samenvatting van de in cassatie relevante feiten verwijs ik naar rov. 3.1 van het bestreden arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: hof),7.naar mijn eerdere conclusie onder 1.2-1.8, en naar het tussenarrest onder 3.

Bij nadere schriftelijke toelichting hebben [verweersters] hun standpunt over de feitelijke gang van zaken herhaald. Zij betogen onder punt 7 het volgende:8.

“Chauffeurs van onderaannemers als de GmbH en Silo-Tank werken in een schema van een aantal (meestal drie of vier, maar soms zelfs zes) weken ‘op’ en een (kleiner) aantal weken ‘af’. Een dergelijke periode ‘op’ begint en eindigt op een fysieke wisselplaats, alwaar de chauffeur aan het begin ‘zijn’ vrachtwagen voor die periode in ontvangst neemt en waar hij deze na afloop weer inlevert. In de relevante periode – thans is dat anders – was dat in de regel in Erp. Vandaaruit voert de chauffeur dan gedurende enkele weken internationale transportopdrachten uit. Het gaat daarbij in veruit de meeste gevallen om ritten van een bestemming buiten Nederland naar een andere bestemming eveneens buiten Nederland. Als producties A1 t/m A3 bij conclusie van antwoord hebben [verweersters] inzicht gegeven in hoe een werkperiode van een chauffeur eruit ziet. Uit deze overzichten blijkt dat het door de chauffeurs verrichte vervoer in overwegende mate buiten Nederland plaatsvindt en slechts voor een gering deel op Nederlands grondgebied, zoals door het hof is vastgesteld in rov. 3.1 onder e) van het bestreden arrest (zie tevens rov. 3.1 onder (v) van het arrest van Uw Raad van 14 december 2018).”

Uitgangspunt is daarom dat in het voor deze zaak relevante tijdvak (i) de ritten begonnen en eindigden in Erp en (ii) het verrichte internationale vervoer slechts voor een ondergeschikt deel op Nederlands grondgebied plaatsvond.

Het procesverloop is helder weergegeven in het Arrest, punten 18-29.

Bij tussenarrest heeft de Hoge Raad de zaak aangehouden en het geding geschorst in afwachting van de beantwoording door het HvJEU van de volgende prejudiciële vragen:

“1. Moet Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18/1; hierna: Detacheringsrichtlijn) aldus worden uitgelegd dat deze mede van toepassing is op een werknemer die als chauffeur werkzaam is in het internationaal wegvervoer, en zijn arbeid dus in meer dan één lidstaat verricht?

2(a). Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, aan de hand van welke maatstaf of welke gezichtspunten moet worden bepaald of een werknemer die als chauffeur werkzaam is in het internationaal wegvervoer, “op het grondgebied van een Lid-Staat” ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in art. 1 leden 1 en 3 Detacheringsrichtlijn, en of die werknemer “gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een Lid-Staat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt” als bedoeld in art. 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn?

2(b). Komt bij de beantwoording van vraag 2(a) betekenis toe, en zo ja welke, aan de omstandigheid dat de onderneming die de in vraag 2(a) bedoelde werknemer ter beschikking stelt, is gelieerd – bijvoorbeeld in concernverband – aan de onderneming waaraan die werknemer ter beschikking wordt gesteld?

2(c). Indien de arbeid van de in vraag 2(a) bedoelde werknemer deels bestaat in cabotagevervoer – dat wil zeggen: vervoer dat uitsluitend wordt verricht op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar die werknemer gewoonlijk werkt – wordt die werknemer dan in elk geval voor dat gedeelte van zijn werkzaamheden geacht tijdelijk te werken op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat? Zo ja, geldt in dit verband een ondergrens, bijvoorbeeld in de vorm van een minimumperiode per maand waarin dat cabotagevervoer plaatsvindt?

3(a). Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, hoe moet het begrip ‘collectieve arbeidsovereenkomsten … die algemeen verbindend zijn verklaard’ als bedoeld in art. 3 lid 1 en lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn worden uitgelegd? Is sprake van een autonoom Unierechtelijk begrip en is dus voldoende dat in feitelijk opzicht is voldaan aan de in art. 3 lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn gestelde voorwaarden, of vereisen deze bepalingen tevens dat de collectieve arbeidsovereenkomst op grond van het nationale recht algemeen verbindend is verklaard?

3(b). Indien een collectieve arbeidsovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van art. 3 lid 1 en lid 8, eerste alinea, Detacheringsrichtlijn, verzet art. 56 VWEU zich dan ertegen dat een in een lidstaat gevestigde onderneming die een werknemer beschikbaar stelt op het grondgebied van een andere lidstaat, langs contractuele weg wordt verplicht tot naleving van bepalingen van een dergelijke collectieve arbeidsovereenkomst die geldt in laatstgenoemde lidstaat?”

In het Arrest heeft het HvJEU voor recht verklaard:

“1) Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten moet aldus worden uitgelegd dat zij van toepassing is op transnationale dienstverrichtingen in de sector van het wegvervoer.

2) Artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/71 moeten aldus worden uitgelegd dat een werknemer die als chauffeur werkzaam is in de sector van het internationaal wegvervoer, in het kader van een charterovereenkomst tussen de in een lidstaat gevestigde onderneming waarbij hij in dienst is en een onderneming die zich bevindt in een lidstaat die niet de staat is waar de betrokkene gewoonlijk werkt, een werknemer is die ter beschikking is gesteld op het grondgebied van een lidstaat in de zin van die bepalingen indien het werk dat hij gedurende de aan de orde zijnde bepaalde periode verricht een voldoende nauwe band vertoont met dat grondgebied. Of er sprake is van een dergelijke band wordt bepaald in het kader van een algehele beoordeling van factoren zoals de aard van de werkzaamheden die de betrokken werknemer op dat grondgebied verricht, de mate waarin de werkzaamheden van die werknemer verband houden met het grondgebied van elke lidstaat waar hij werkzaam is en het aandeel van die werkzaamheden op het grondgebied van elke lidstaat in de vervoersdienst als geheel.

Het feit dat een chauffeur die werkzaam is in het internationaal vervoer en door een in een lidstaat gevestigde onderneming ter beschikking is gesteld van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, die opdrachten begint of die opdrachten beëindigt op het hoofdkantoor van die tweede onderneming, is op zich ontoereikend om te stellen dat die chauffeur op het grondgebied van die andere lidstaat ter beschikking is gesteld in de zin van richtlijn 96/71, indien het werk dat die chauffeur verricht op basis van andere factoren geen voldoende nauwe band vertoont met dat grondgebied.

3) Artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/71 moeten aldus worden uitgelegd dat de omstandigheid dat de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst voor de terbeschikkingstelling van werknemers gelieerd zijn in concernverband, op zich niet relevant is bij de beoordeling of er sprake is van een terbeschikkingstelling van werknemers.

4) [Zoals gewijzigd bij beschikking van 2 februari 2021] Artikel 1, leden 1 en 3, en artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/71 moeten aldus worden uitgelegd dat een werknemer die als chauffeur werkzaam is in de sector van het wegvervoer en die, in het kader van een charterovereenkomst tussen de in een lidstaat gevestigde onderneming waarbij hij in dienst is en een onderneming die zich bevindt in een andere lidstaat, cabotagevervoer verricht op het grondgebied van een lidstaat die niet de lidstaat is waar die werknemer gewoonlijk werkt, in beginsel moet worden geacht ter beschikking te zijn gesteld op het grondgebied van de lidstaat waar dat vervoer wordt verricht. De duur van het cabotagevervoer is geen relevante factor voor de beoordeling of er sprake is van een dergelijke terbeschikkingstelling, onverminderd de mogelijke toepassing van artikel 3, lid 3, van die richtlijn.

5) Artikel 3, leden 1 en 8, van richtlijn 96/71 moet aldus worden uitgelegd dat de vraag of een collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend is verklaard, moet worden beantwoord op basis van het toepasselijke nationale recht. Een collectieve arbeidsovereenkomst die niet algemeen verbindend is verklaard maar die door de onder die collectieve arbeidsovereenkomst vallende ondernemingen moet worden nageleefd om vrijstelling te verkrijgen van een andere collectieve arbeidsovereenkomst die wel algemeen verbindend is verklaard, en waarvan de bepalingen in essentie gelijkluidend zijn aan de bepalingen van die andere collectieve arbeidsovereenkomst, voldoet aan het in artikel 3, leden 1 en 8, van richtlijn 96/71 bedoelde begrip.”

Partijen hebben gelegenheid gekregen om hun standpunten nader schriftelijk toe te lichten. [verweersters] hebben daarvan gebruik gemaakt. FNV heeft gerepliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Hierna bespreek ik eerst het principale middel van FNV en daarna het incidentele middel van [verweersters]

Het principale cassatieberoep

Onderdeel 1, primaire rechtsklacht

De primaire rechtsklacht onder 20 van de procesinleiding betreft (i) de beslissing in rov. 3.16.3, dat “een ruime uitleg van ‘op het grondgebied’ naar (onder meer) ‘vanaf het grondgebied van één specifieke lidstaat voor diensten in alle overige lidstaten van de Unie (…) geen recht doet aan de bedoeling van de Detacheringsrichtlijn”, (ii) de beslissing in rov. 3.16.5 dat de Detacheringsrichtlijn “bewust niet [ziet] op de charters als in deze zaak aan de orde, doch slechts op nationaal dat wil zeggen op het grondgebied van een andere lidstaat of in elk geval overwegend op het gebied van die andere lidstaat uitgevoerde charters en (iii) de in rov. 3.16.7 bereikte conclusie.

De klacht houdt in dat de beslissing van het hof getuigt van een onjuiste, want te beperkte rechtsopvatting omtrent het begrip “op het grondgebied van een lidstaat” in de zin van art. 1 lid 1 en lid 3 van de Detacheringsrichtlijn. Volgens FNV heeft het hof miskend dat “op het grondgebied van een lidstaat” in voornoemde bepaling aldus moet worden uitgelegd dat de werkzaamheden die in het kader van de terbeschikkingstelling worden uitgevoerd ‘op of vanuit het grondgebied’ van een lidstaat moeten plaatsvinden, hetgeen betekent dat de Detacheringsrichtlijn niet alleen van toepassing is op terbeschikkingstelling ‘op het grondgebied’ van een andere lidstaat dan waar een werknemer gewoonlijk werkt, maar ook van toepassing is in het geval de terbeschikkingstelling inhoudt dat werkzaamheden worden verricht vanaf/vanuit het grondgebied van een andere lidstaat.

Voordat ik toekom aan de bespreking van de klacht, herinner ik eraan dat FNV in haar cassatieberoep bestrijdt dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing zou zijn op internationaal wegvervoer. Aanleiding daarvoor is de zojuist in 4.2 weergegeven overweging van het hof in rov. 3.16.5. Uw Raad heeft hierin aanleiding gezien om zijn vraagstelling aan het HvJEU te beginnen met de vraag of de Detacheringsrichtlijn überhaupt van toepassing is op transnationale dienstverrichtingen in de sector wegvervoer.9.Het HvJEU heeft deze vraag bevestigend beantwoord.10.Internationaal wegvervoer is dus niet van de werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn uitgesloten.11.

In mijn eerdere conclusie heb ik onder 4.5-4.6 uiteengezet dat het hof met het door FNV aangevochten oordeel in rov. 3.16.5 slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat wanneer een vrachtwagenchauffeur ritten uitvoert in verschillende landen, er niet één land is dat er als het ware uitspringt en waarmee een voldoende nauwe band bestaat om te kunnen concluderen dat hij op het grondgebied van dat land tijdelijk transportwerkzaamheden verricht. In lijn hiermee wordt in rov. 4.5 van het tussenarrest overwogen dat de primaire klacht van onderdeel 1 feitelijke grondslag mist voor zover deze tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat het internationaal wegvervoer geheel buiten de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn valt.

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klacht van onderdeel 1, inhoudende dat het hof heeft miskend dat aan de hand van het ‘op of vanuit/vanaf’-criterium moet worden bepaald of een werknemer ter beschikking is gesteld “op het grondgebied van een lidstaat”. Deze vraag vormt de kern van het onderhavige geschil.

In mijn eerdere conclusie (onder 4.7-4.13) kwam ik op grond van tekst, opzet en doel van de Detacheringsrichtlijn tot het oordeel dat dit criterium niet als het juiste criterium moet worden toegepast om de lidstaat aan te wijzen op het grondgebied waarvan een werknemer is gedetacheerd. Ik sloot die analyse af met de opmerking dat de door het hof (in rov. 3.16.5) gegeven uitleg aansluit bij de tekst van Detacheringsrichtlijn en niet onjuist lijkt. Tegelijkertijd stelde ik vast dat daarover twijfels mogelijk zijn (zie 4.35). De prejudiciële vraag 2(a) heeft hierop betrekking.

Het Arrest neemt die twijfels mijns inziens weg (mijn onderstrepingen):

“45. Een werknemer kan gelet op richtlijn 96/71 enkel worden beschouwd als gedetacheerd op het grondgebied van een lidstaat indien het werk dat hij verricht een voldoende nauwe band vertoont met dat grondgebied (zie in die zin arrest van 19 december 2019, Dobersberger, C-16/18, EU:C:2019:1110, punt 31), wat onderstelt dat een algehele beoordeling wordt verricht van alle factoren die kenmerkend zijn voor de werkzaamheden van de betrokken werknemer.

46. In dit verband zij opgemerkt dat het bestaan van een dergelijke band met het betreffende grondgebied onder meer kan blijken uit de kenmerken van de dienstverrichting waarvoor de werknemer in kwestie wordt ingezet. Ook de aard van de werkzaamheden die de betreffende werknemer op het grondgebied van de betrokken lidstaat verricht, is een relevante factor bij de beoordeling of er sprake is van een dergelijke band.

47. Wat betreft mobiele werknemers zoals chauffeurs die werkzaam zijn in het internationaal vervoer, is bij die beoordeling eveneens van belang in welke mate de werkzaamheden die door een dergelijke werknemer in het kader van de vervoersdienst waarvoor hij wordt ingezet worden verricht, verband houden met het grondgebied van elke betrokken lidstaat.

48. Hetzelfde geldt voor het aandeel van die werkzaamheden in de betreffende dienstverrichting als geheel. Daarbij zijn het laden of lossen van goederen, het onderhouden of het schoonmaken van wegvoertuigen relevant, mits zij daadwerkelijk worden verricht door de betrokken chauffeur en niet door derden.”

De Detacheringsrichtlijn is derhalve van toepassing indien er een voldoende nauwe band bestaat tussen (de kenmerkende factoren van) het werk dat de betrokken werknemer verricht en het grondgebied van de lidstaat waar hij dat tijdelijk doet. Of een dergelijke band bestaat, hangt af van de omstandigheden van het geval. De rechter zal moeten bezien wat voor soort werkzaamheden de betrokken werknemer verricht, afgezet tegen het aandeel van die activiteiten in vergelijking met de volledige dienstverrichting, en in welke mate die werkzaamheden verband houden met het grondgebied van een of meer lidstaten. Ik verwijs ook naar het dictum van het Arrest, onder 2, eerste alinea.

Met betrekking tot de invulling of toepassing van dit criterium van een voldoende nauwe band overweegt het HvJEU vervolgens (mijn onderstrepingen):

“50. Bovendien is het feit dat een chauffeur die werkzaam is in het internationaal vervoer en door een in een lidstaat gevestigde onderneming ter beschikking is gesteld van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, die opdrachten begint of die opdrachten beëindigt op het hoofdkantoor van die tweede onderneming, op zich ontoereikend om te stellen dat die chauffeur op het grondgebied van die andere lidstaat “ter beschikking [is] gesteld”, indien het werk dat die chauffeur verricht op basis van andere factoren geen voldoende nauwe band vertoont met dat grondgebied.”12.

En verderop:

“56 De omstandigheid dat de ondernemingen die partij zijn bij de overeenkomst voor de terbeschikkingstelling van werknemers zijn gelieerd in concernverband laat op zich niet toe te bepalen in welke mate er sprake is van verbondenheid met het grondgebied van de lidstaat waar de betrokken werknemer naartoe wordt gezonden en laat dus niet toe vast te stellen of tussen het werk dat die werknemer verricht en dat grondgebied een voldoende nauwe band bestaat voor de constatering dat er sprake is van een situatie van terbeschikkingstelling die onder richtlijn 96/71 valt.”

Deze twee overwegingen komen terug onder 2, tweede alinea, respectievelijk onder 3 van het dictum van het Arrest.

Aan de hand van de omstandigheden van het geval zal dus moeten worden beoordeeld of de Detacheringsrichtlijn op uitgevoerde transnationale vervoerswerkzaamheden van toepassing is. Dat een chauffeur in de lidstaat van ontvangst op- en afstapt en daarvandaan zijn instructies ontvangt zijn relevante gezichtspunten, maar deze omstandigheden zijn – anders dan FNV heeft betoogd – als zodanig echter niet toereikend om een voldoende nauwe band met de lidstaat van ontvangst aan te nemen, zo leert het Arrest. Daarnaast dienen andere factoren te worden aangevoerd.

Wat betekent dit nu voor de rechtsklacht? FNV heeft strikt genomen gelijk dat het hof niet heeft getoetst of een voldoende nauwe band met Nederland bestaat, maar is uitgegaan van het “ter beschikbaar stellen [van werknemers] op het grondgebied van een lidstaat”, als een werknemer “op het grondgebied van een andere lidstaat of in elk geval overwegend op het gebied van die andere lidstaat charters uitvoert”.13.FNV gaat er echter aan voorbij dat het hof met deze formulering heeft aangesloten bij de tekst van de richtlijn. Door te oordelen dat een werknemer op of in elk geval overwegend op het grondgebied van een andere lidstaat werkzaamheden moet verrichten om aldaar als gedetacheerd te kunnen worden aangemerkt heeft het hof niet een maatstaf aangelegd die onverenigbaar is met het ‘nauwe band’-criterium dat volgens het HvJEU moet worden gehanteerd. Het hof heeft dus niet een onjuiste maatstaf gehanteerd.

De door het hof gegeven beoordeling van de feitelijkheden omtrent de verrichte werkzaamheden door de betrokken werknemers komt mij ook overigens niet onjuist voor. Het komt aan op rov. 3.1, onder e, waar het hof vaststelt dat [verweerster 1] met GmbH en Silo-Tank charterovereenkomsten voor internationale transporten sluit, dat het vervoer uit dien hoofde in meer dan overwegende mate plaatsvindt buiten Nederland en maar voor een gering deel op Nederlands grondgebied. Deze feiten dienen ook in cassatie als uitgangspunt, zoals weergegeven in rov. 3.1 onder (v) en rov. 4.5 van het tussenarrest. Naar mijn mening betoogt FNV ten onrechte dat hierover onvoldoende feitelijk debat heeft plaatsgevonden.14.FNV licht ook niet toe over welke feitelijkheden onduidelijkheid zou bestaan.

In het bijzonder in het licht van de hiervoor geciteerde overwegingen uit het Arrest is het aannemelijk dat de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing is op de internationale ritten die in Erp starten en eindigen maar die in (zeer) overwegende mate op het grondgebied van andere lidstaten werden uitgevoerd. Daarom ben ik onverminderd van oordeel dat de in onderdeel 1 aangevoerde primaire rechtsklacht faalt en het in het bestreden arrest gegeven oordeel op dit punt stand dient te houden.15.

Onderdeel 1, subsidiaire rechtsklacht

Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting op de gronden als hiervoor weergegeven, formuleert FNV onder 21 van de procesinleiding een subsidiaire rechtsklacht tegen de beslissing in rov. 3.17.7 van het bestreden arrest. FNV stelt dat in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag moet worden aangenomen dat de ritten die werknemers van GmbH en Silo-Tank voor [verweerster 1] uitvoeren wel deels geheel in Nederland plaatsvonden, nu dit is gesteld en de juistheid van die stelling door het hof in het midden is gelaten.16.Met het oordeel dat in het geheel niet is voldaan aan de eis van terbeschikkingstelling van werknemers op het grondgebied van de staat Nederland, heeft het hof volgens FNV miskend dat werknemers voor een deel van hun werkzaamheden rechten aan de Detacheringsrichtlijn kunnen ontlenen, indien dat deel van de werkzaamheden wel degelijk “op het grondgebied van” een lidstaat als bedoeld in de Detacheringsrichtlijn plaatsvindt.

Twee invalshoeken kunnen worden onderscheiden: (i) internationale ritten die deels in Nederland plaatsvinden en (ii) nationale ritten waarbij het gehele traject tussen begin- en eindpunt in Nederland ligt. Onder (i) komt het aan op het gedeelte van een internationale rit dat over Nederlands grondgebied gaat en wordt gekeken op het niveau van de individuele rit. Voor zover het middel hier het oog op zou hebben dient het te falen: het uitgangspunt dat bij elke internationale rit het eerste en het laatste stuk over Nederlands grondgebied gaat (van Erp tot de grens respectievelijk van de grens tot Erp), betekent niet dat de chauffeurs in zoverre geacht moeten worden op Nederlands grondgebied ter beschikking te zijn gesteld in de zin van art. 1 lid 1 en 3 van de Detacheringsrichtlijn. Dit volgt reeds uit de behandeling van de primaire klacht. Waarschijnlijker is dan ook de tweede lezing van de klacht.17.Daar gaat het om het aandeel van de ritten die volledig over Nederlands grondgebied zijn uitgevoerd op het totale aantal verrichte ritten; cabotagevervoer dus. Er wordt dan gekeken op het niveau van de individuele werknemer-chauffeur.

In het Arrest oordeelt het HvJEU dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op cabotagevervoer en sluit daarmee aan op Richtlijn 2020/1057, die een concretisering vormt van de Detacheringsrichtlijn. Punt 13 van de considerans van Richtlijn 2020/1057 preciseert dat bij cabotagevervoer de dienstverlening “nauw verbonden is met het grondgebied van de ontvangende lidstaat”. Art. 1 lid 7 luidt:

“Een bestuurder die cabotage verricht als omschreven in Verordeningen (EG) nr. 1072/2009 en (EG) nr. 1073/2009, wordt geacht te zijn gedetacheerd in de zin van Richtlijn 96/71/EG.”

Deze richtlijn is op deze zaak temporeel echter niet van toepassing.18.

Het HvJEU heeft in het Arrest het begrip cabotagevervoer nader geduid (punten 59-61), onder verwijzing naar Verordening 1072/2009.19.Vervolgens overweegt het Hof (onderstrepingen toegevoegd):20.

“62. (…) dat cabotageververvoer volledig plaatsvindt op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, waardoor kan worden aangenomen dat het werk dat de chauffeur in het kader van dat vervoer verricht een voldoende nauwe band heeft met dat grondgebied.

63. Hieruit volgt dat een chauffeur die dergelijk vervoer verricht in beginsel moet worden geacht ter beschikking te zijn gesteld op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/71.

64. Wat de duur van dergelijk cabotagevervoer betreft zij opgemerkt dat de duur op zich geen afbreuk kan doen aan het bestaan van een voldoende nauwe band tussen het werk van de chauffeur die dat vervoer verricht en het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, maar die beoordeling laat de toepassing van artikel 3, lid 3, van richtlijn 96/71 onverlet.”

Die laatste precisering verduidelijkt dat er geen ondergrens geldt, bijvoorbeeld een minimum aantal dagen per maand of een minimumpercentage van het totaal aantal in een maand uitgevoerde ritten.21.Art. 3 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn, waarnaar aan het slot van punt 64 wordt verwezen, is hier niet aan de orde.22.De in die bepaling neergelegde uitzondering op het garanderen van de ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden in geval van terbeschikkingstelling op basis van onderaanneming voor minder dan één maand, is door Nederland namelijk niet benut.

Kijken we nu naar wat het hof heeft beslist, dan blijkt uit het bestreden oordeel niet waarom ten aanzien van werkzaamheden die uitsluitend op Nederlands grondgebied hebben plaatsgevonden niet kan worden gesproken van detachering in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Over die periode hadden de betrokken chauffeurs recht op Nederlandse ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden (lees: de basisarbeidsvoorwaarden van de cao GN).

Daarom concludeer ik dat de subsidiaire rechtsklacht slaagt.23.Overigens onderkennen [verweersters] dat ook, voor zover Duitse en Hongaarse chauffeurs in Nederland cabotagevervoer hebben verricht.24.

Onderdeel 1, voortbouwende rechts- en motiveringsklacht

Deze klacht dient te falen om de redenen genoemd in mijn eerdere conclusie onder 4.18 en 4.19. Het Arrest bevat geen nieuwe gezichtspunten voor de beoordeling van deze klacht.

Onderdeel 2, proceskostenveroordeling

De klacht slaagt om de reden genoemd in mijn conclusie van 7 september 2018 onder 4.20.

Het incidenteel cassatieberoep

Aan de voorwaarde voor behandeling van het incidentele cassatieberoep is voldaan. Dit beroep behelst één uit twee subonderdelen opgebouwd onderdeel en is gericht tegen rov. 3.14.5 tot en met 3.14.7 van het bestreden arrest en in het bijzonder tegen de slotsom dat art. 44 van de cao GN niet te beschouwen is als een ongeoorloofde belemmering voor de vrijheid van dienstverrichting (art. 56 VWEU). Daartoe overweegt het hof dat de toepasselijke cao GN hetzelfde effect bewerkstelligt, in het bijzonder op het punt van de in art. 44 daarvan geregelde doorcontracteerverplichting, als de wel algemeen verbind verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer. Daarom moet de cao GN voor de toepassing van art. 3 van de Detacheringsrichtlijn worden geacht algemeen verbindend te zijn verklaard, wat een voorwaarde is voor de verplichting de ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden toe te kennen aan gedetacheerde werknemers.

Nu in beginsel moet worden aangenomen dat de betrokken chauffeurs alleen op Nederlands grondgebied ter beschikking zijn gesteld voor zover zij daar cabotageritten uitvoerden (zie hiervoor, de bespreking van het principale beroep), heeft de vraag of is voldaan aan de voorwaarde van algemeenverbindendverklaring alleen belang voor uitgevoerde cabotageritten.

Subonderdeel 1.1

Onder 1.1 klagen [verweersters] dat het oordeel dat de charterbepaling uit art. 44 cao GN niet nietig is wegens strijd met de vrijheid van dienstverrichting, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van art. 3 van de Detacheringsrichtlijn mogen voor een buitenlandse dienstverrichter slechts arbeidsvoorwaarden verplicht worden gesteld die zijn vastgelegd in een cao die algemeen verbindend is verklaard (dan wel zijn neergelegd in wettelijke bepalingen). De cao GN is dat niet.

De prejudiciële vragen 3(a) en 3(b) hebben op deze problematiek betrekking. Het HvJEU heeft over het begrip ‘algemeen verbindend verklaarde cao’ in de zin van art. 3 lid 8 van de Detacheringsrichtlijn het volgende overwogen (mijn onderstrepingen):

“68. Volgens artikel 3, lid 8 van richtlijn 96/71 worden onder “collectieve arbeidsovereenkomsten die algemeen verbindend zijn verklaard” verstaan de overeenkomsten die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten vallen.

69. Zoals de advocaat-generaal in punt 129 van zijn conclusie in essentie heeft opgemerkt is het in dit verband weliswaar juist dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/71 niet uitdrukkelijk verwijst naar het nationale recht, maar dit neemt niet weg dat dit impliciet het geval is aangezien die bepaling vereist dat de betreffende collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend is verklaard. Die algemeenverbindendverklaring kan enkel worden verricht overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.

70. Die vaststelling wordt bevestigd door de bewoordingen van artikel 3, lid 8, tweede alinea, van die richtlijn. Door te bepalen dat de lidstaten bij het ontbreken van een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen besluiten zich te baseren op de collectieve arbeidsovereenkomsten die algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak en/of de collectieve arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners, en die op het gehele nationale grondgebied worden toegepast, heeft de Uniewetgever ontegenzeglijk verwezen naar een nationaal stelsel.”

Hoewel FNV zich niet op de Beroepsgoederenvervoer heeft beroepen, raakt het geschil wel aan deze algemeen verbindend verklaarde cao omdat aan [verweerster 1] bij cao GN dispenstatie is verleend van die andere cao. De achtergrond daarvan is dat per sector slechts één cao ‘ge-avvd’ wordt en er bij de cao Beroepsgoederenvervoer meer ondernemingen zijn aangesloten.25.

Het HvJEU gaat vervolgens in op de voorliggende casus en oordeelt als volgt (mijn onderstrepingen):

“71. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de ondernemingen die actief zijn in de goederenvervoersector onder de cao ‘Goederenvervoer’ vallen. Die collectieve arbeidsovereenkomst is als zodanig niet algemeen verbindend verklaard. De cao ‘Goederenvervoer’ moest evenwel worden nageleefd om te worden vrijgesteld van de toepassing van de cao ‘Beroepsgoederenvervoer’, die wel algemeen verbindend is verklaard. Bovendien is de inhoud van de bepalingen van die twee collectieve arbeidsovereenkomsten nagenoeg gelijk. Alle ondernemingen die actief zijn in de goederenvervoersector dienden die bepalingen dus na te leven.

72. (…) artikel 3, leden 1 en 8, van richtlijn 96/71 aldus moeten worden uitgelegd dat de vraag of een collectieve arbeidsovereenkomst algemeen verbindend is verklaard, moet worden beantwoord op basis van het toepasselijke nationale recht. Een collectieve arbeidsovereenkomst die niet algemeen verbindend is verklaard, maar die door de onder die collectieve arbeidsovereenkomst vallende ondernemingen moet worden nageleefd om vrijstelling te verkrijgen van een andere collectieve arbeidsovereenkomst die wel algemeen verbindend is verklaard, en waarvan de bepalingen in essentie gelijkluidend zijn aan de bepalingen van die andere collectieve arbeidsovereenkomst, voldoet aan het in artikel 3, leden 1 en 8, van richtlijn 96/71 bedoelde begrip.”

In het kader van de Detacheringsrichtlijn moet daarom naar nationaal recht worden beoordeeld of een cao algemeen verbindend is verklaard. Ook als dat niet het geval is, kan toch zijn voldaan aan de in art. 3 leden 1 en 8 van de Detacheringsrichtlijn gegeven omschrijving, namelijk als die cao door de daaronder vallende ondernemingen moet worden nageleefd om vrijstelling te verkrijgen van een andere cao die wél algemeen verbindend is verklaard en waarvan de bepalingen in essentie gelijkluidend zijn.26.In die omstandigheden moeten de ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden van een niet algemeen verbindend verklaarde cao aan terbeschikkinggestelde werknemers worden gegarandeerd. Strijd met het vrije verkeer van diensten als voorgesteld in de klacht van subonderdeel 1.1 doet zich dan niet voor, zodat de vraag of een eventuele strijdigheid met art. 56 VWEU kan leiden tot nietigheid van de betrokken cao-bepaling hier onbesproken kan blijven.27.Deze uitkomst komt in de kern overeen met de door het hof in het bestreden arrest gegeven beoordeling. De klacht faalt derhalve.

[verweersters] leest in het oordeel van het HvJEU twee cumulatieve criteria ter beoordeling of een cao algemeen verbindend is verklaard in de zin van art. 3 lid 1 en 8 van de Detacheringsrichtlijn: (i) de cao moet in overeenstemming met het nationale recht algemeen verbindend zijn verklaard én (ii) er moet zijn voldaan aan de in de eerste alinea van art. 3 lid 8 gestelde voorwaarde dat de cao moet worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die cao vallen. Ik zie voor deze lezing geen steun in de tekst van de Detacheringsrichtlijn en evenmin in het Arrest.28.

Subonderdeel 1.2

Onder 1.2 klagen [verweersters] in de kern dat het hof niet heeft onderzocht, laat staan vastgesteld, of de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit beide cao’s werkelijk overeenstemmen. Tevens klagen [verweersters] dat het hof in rov. 2.14.5 enkel terloops heeft overwogen dat de beide cao’s “voor het overige [dat wil zeggen: behalve de charterbepaling] qua inhoudelijke bepalingen” vrijwel gelijkluidend zijn.

Het klopt dat uit het bestreden oordeel niet blijkt dat het hof heeft onderzocht óf de beide cao’s gelijkluidend zijn, terwijl het hof wel heeft geoordeeld dàt zij vrijwel gelijkluidend zijn. Ik schreef in mijn eerdere conclusie dat beide cao’s op het punt van de verleende rechten en geboden bescherming ‘gelijkwaardig’ zijn.29.Ik wees er verder op dat FNV in feitelijke aanleg onweersproken heeft gesteld dat beide cao’s dezelfde bescherming aan werknemers bieden30.en dat een verwijzingshof waarschijnlijk zonder veel moeite tot het oordeel zal komen dat de cao’s vrijwel gelijkluidend zijn.31.

Daar komt nu nog bij dat het HvJEU, anders dan [verweersters] betogen, in het Arrest oordeelt dat “de inhoud van de bepalingen van die twee collectieve arbeidsovereenkomsten nagenoeg gelijk”32.is. Strikt genomen is het HvJEU in prejudiciële zaken niet bevoegd tot het geven van dergelijke feitelijke oordelen, hier gaat het echter om feitelijke uitgangspunten ter onderbouwing van een rechtsoordeel (te weten: de uitleg van art. 3 leden 1 en 8 van de Detacheringsrichtlijn). De klacht faalt derhalve.

Slotsom en wijze van afdoening

De slotsom is dat het principale beroep van FNV in zoverre doel dat de subsidiaire rechtsklacht van onderdeel 1 over het cabotagevervoer (en in het verlengde daarvan de klacht tegen de veroordeling van FNV in de proceskosten) terecht zijn voorgesteld. De andere oordelen van het hof houden stand. Het incidenteel beroep slaagt niet.

Het gedeeltelijke slagen van het principale beroep doet de vraag rijzen wat een passende wijze van afdoening zou zijn. Het bestreden arrest is een tussenarrest (waartegen cassatie is opengesteld) op een hoger beroep tegen een tussenvonnis van de kantonrechter (waartegen op verzoek hoger beroep is opengesteld). De kantonrechter had FNV in het gelijk gesteld, onder andere op basis van het ‘op of vanuit’-criterium,33.dat het hof – naar is gebleken: terecht – voor onjuist heeft gehouden.

Het dictum van het bestreden arrest omvat drie beslissingen. Het hof: (i) vernietigt het tussenvonnis, (ii) wijst de zaak terug naar de kantonrechter en (iii) veroordeelt FNV in de kosten van het hoger beroep. Het Arrest bevestigt dat de beslissing onder (i) juist is. De beslissing onder (iii) is onjuist (zie hiervoor, 4.23): op één onderdeel (kort gezegd: de cabotageritten) heeft het hof FNV ten onrechte in het ongelijk gesteld.

In geval van vernietiging kan uw Raad de zaak niet zelf afdoen omdat beoordelingen van feitelijke aard gegeven moeten worden. Volgens FNV zou nog beoordeeld moeten worden of het werk van de Duitse en Hongaarse chauffeurs een “voldoende nauwe band” vertoont met het Nederlandse grondgebied.34.FNV aanvaardt kennelijk niet dat met het antwoord op de tweede prejudiciële vraag het lot van haar belangrijkste stelling is bezegeld. Het hof heeft hierover beslist en als gezegd acht ik die beslissing juist.

Na verwijzing moet worden beoordeeld, op basis van de vorderingen van FNV, in hoeverre chauffeurs die in het kader van de charterovereenkomsten door GmbH en/of Silo-Tank aan [verweerster 1] ter beschikking zijn gesteld, in de relevante periode cabotageritten hebben uitgevoerd, en of de daarbij geldende arbeidsvoorwaarden in voor de werknemers nadelige zin hebben afgeweken van de basisarbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in de (toepasselijke versie van de) cao GN.

Uw Raad zou kunnen vernietigen en eventueel de zaak terugwijzen naar de kantonrechter. Dat ligt echter niet voor de hand omdat tussen partijen een voldragen debat heeft plaatsgehad, zodat een noodzaak voor twee feitelijke instanties er niet is. Verwijzing naar een ander hof ligt daarom voor de hand.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.3.

De besloten vennootschap [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]) oefent vanuit Erp (Noord-Brabant) een transportonderneming uit. [verweerster 1] is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Deze vereniging heeft met FNV de cao Goederenvervoer Nederland afgesloten (hierna: cao GN). Deze cao is niet algemeen verbindend verklaard. De cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de Verhuur van mobiele kranen van TLN (hierna: cao Beroepsgoederenvervoer), die materieel gezien veel overlap vertoont met de cao GN, was in de hier relevante periode wél algemeen verbindend verklaard.4.De grote meerderheid van de Nederlandse transportbedrijven is bij die laatste cao aangesloten.

In enkele EU-lidstaten heeft [verweerster 1] zusterondernemingen, waaronder de vennootschap naar Duits recht [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2]) en de vennootschap naar Hongaars recht Silo-Tank KFT (hierna: Silo-Tank). Deze drie vennootschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweersters]5.

[verweerster 1] , [verweerster 2] en Silo-Tank maken alle drie voor hun ICT en financiën gebruik van een gelieerde (in Nederland gevestigde) onderneming, te weten [A] B.V.

Binnen het [verweerster 1] concern zijn onder andere Hongaarse chauffeurs werkzaam. Zij zijn in Hongarije aangeworven en hebben een arbeidsovereenkomst met Silo-Tank. De Duitse chauffeurs die binnen het concern werkzaam zijn, hebben een arbeidsovereenkomst met [verweerster 2] .

[verweerster 1] schakelt regelmatig [verweerster 2] en Silo-Tank in voor het verzorgen van internationale transporten zogenoemde ‘charters’. Zij heeft met [verweerster 2] en Silo-Tank charterovereenkomsten afgesloten, feitelijk een vorm van onderaanneming. Het in dat kader verrichte vrachtvervoer vindt in meer dan overwegende mate buiten Nederland plaats en slechts voor een gering deel op Nederlands grondgebied.6.

Art. 44 van de cao GN heeft betrekking op charters. Het luidt:7.

“Charterbepaling

1. De werkgever is gehouden in overeenkomsten van onderaanneming, die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd, met zelfstandige ondernemers, die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn, ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan Nederland.

2. De werkgever is gehouden de in lid 1 van dit artikel genoemde werknemers te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisvoorwaarden.

3. (…)”

Uit het eerste lid volgt dat een transportonderneming die als werkgever is aangesloten bij deze cao, “wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn” de basisarbeidsvoorwaarden uit de cao moet ‘doorcontracteren’ aan zijn onderaannemer,

In aanvulling op het voorgaande wijs ik met betrekking tot de feitelijke uitgangspunten in cassatie nog op het volgende:

- Een centrale stelling in het betoog van FNV is dat de Detacheringsrichtlijn in dit geval van toepassing is omdat Erp (Nederland) de plaats is van waaruit de internationale ritten doorgaans beginnen en eindigen. Het hof heeft dat als vaststaand aangemerkt, zij het niet onder de vaststaande feiten in rov. 3.1 maar enigszins terloops in rov. 3.15.2.2 van het bestreden arrest: “Enerzijds staat vast dat het chartervervoer in de betrokken periode doorgaans vanuit Erp plaatsvond en de ritten doorgaans weer telkens in Erp eindigden.”

- [verweerster 1] heeft gesteld dat de meeste chauffeurs een cyclus van gemiddeld drie weken ‘op’ en één week ‘af’ hebben. In de arbeidsperiode voeren zij een hele reeks uit waarvan het beginpunt (laden) en het eindpunt (lossen) in de meeste gevallen buiten Nederland ligt.8.FNV heeft dat niet (werkelijk) betwist.

- [verweerster 1] heeft in appel gesteld dat sinds 2015 om logistieke redenen Erp veel minder wordt gebruikt als opstapplaats waar een rittenreeks begint en als afstapplaats waar een rittenreeks eindigt.9.FNV heeft die stelling betwist.10.Het hof heeft die stelling niet verworpen maar ook niet als vaststaand aangemerkt.

Een overzicht van deze complexe materie is noodzakelijk om het cassatieberoep goed te kunnen beoordelen. Daarom schets ik hierna relatief uitvoerig het kader.

A. Unierecht

1. Het vrij verkeer van diensten als vertrekpunt26.

Het bevorderen van arbeidsmobiliteit was vanaf het begin één van de doelstellingen van de Europese economische integratie. Al in de jaren ’60 van de vorige eeuw gingen vooral Italiaanse onderdanen werken in andere lidstaten van de toenmalige EEG. Deze ‘gastarbeiders’ konden in het gastland beroep doen op het vrij verkeer van werknemers en in vergaande mate aanspraak maken op gelijke behandeling met nationale werknemers.27.Het arbeidsrecht van het werkland of gastland (hierna ook aangeduid als de lidstaat van ontvangst) was op hen van toepassing.

Het zou eenvoudig zijn als ook gedetacheerde werknemers aan het vrij verkeer van werknemers (art. 45 VWEU) een recht op gelijke behandeling zouden kunnen ontlenen in de lidstaat waar zij zijn gedetacheerd. Dat is echter niet het geval. Het HvJEU heeft uitgemaakt dat “werknemers die in dienst zijn van een in een lidstaat gevestigde onderneming en tijdelijk worden uitgezonden naar een andere lidstaat om daar diensten te verrichten, geenszins de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na hun taak te hebben volbracht, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren.” Gedetacheerde werknemers kunnen daarom geen beroep doen op de bepalingen van het vrij werknemersverkeer voor het bepalen van het op hen toepasselijke arbeidsrecht.28.

Hieruit blijkt dat het verschil tussen migrerende en gedetacheerde werknemers zit in de werkgever.29.Door werknemers te detacheren oefent de werkgever het hem toegekende recht op het vrij verrichten van diensten uit (art. 56 VWEU). Hij mag met zijn eigen werknemers zijn diensten aanbieden in een andere lidstaat dan waar hij is gevestigd. De vraag welk arbeidsrecht van toepassing is wordt behandeld in het kader van het vrij verkeer van diensten.30.De verplichting om (onderdelen van) het arbeidsrecht van de lidstaat van ontvangst toe te passen op de arbeidsverhouding van een gedetacheerd werknemer vormt vanuit dat perspectief een belemmering van de vrijheid van de werkgever, die moet worden gerechtvaardigd.

Al vroeg bestond er bezorgdheid hoe in dat kader voldoende sociale bescherming kon worden gewaarborgd. Begin jaren ’80 oordeelde het HvJEU dat van werkgevers mag worden geëist dat zij het minimumloon geldend in de lidstaat van ontvangst toepassen op door hen aldaar gedetacheerde werknemers.31.Het HvJEU heeft dat begin jaren ’90 herhaald32.en nadien daar op voortgebouwd.33.Toepassing van beschermende bepaling van het arbeidsrecht van de lidstaat van ontvangst mag echter niet leiden tot onevenredige lasten voor de werkgever.

Het is tegen deze achtergrond dat behoefte ontstond aan een wetgevend instrument dat een evenwicht moest aanbrengen tussen het vergemakkelijken van het vrij verrichten van diensten en het garanderen van voldoende sociale bescherming.

2. Detacheringsrichtlijn

De Detacheringsrichtlijn is gebaseerd op de bepalingen uit het VWEU op grond waarvan maatregelen ter bevordering van de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst worden vastgesteld.34.De dienst waar het hier om gaat is de dienst bestaande in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Tegenover de vrijheid van dienstverlening staat de sociale bescherming van de gedetacheerde werknemer én de bescherming tegen oneerlijke concurrentie.35.Een belangrijke politieke overweging was dat de lidstaat van ontvangst de eigen arbeidsmarkt tot op zekere hoogte moet kunnen beschermen om te voorkomen dat de nationale of lokale werknemers worden verdrongen door goedkopere buitenlandse arbeid en er druk op het loonniveau kan komen te staan. Dit zijn eveneens de maatschappelijke belangen waar FNV zich sterk voor maakt.

De Detacheringsrichtlijn wil het vrij verkeer van diensten vergemakkelijken (doel) door de nationale wetgevingen op het punt van de bescherming van gedetacheerde werknemers op elkaar af te stemmen (middel). Er vindt coördinatie plaats van de nationale wetgevingen.36.De Detacheringsrichtlijn heeft niet delen van het materiële arbeidsrecht geharmoniseerd, zoals wat er onder het begrip ‘minimumloon’ valt.37.

Art. 1 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn omschrijft haar toepassingsgebied:

“1. Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat.”

Art. 1 lid 3 noemt drie vormen van detachering waarop deze richtlijn van toepassing is:

“3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.”

Variant a) betreft het tijdelijk werken in een andere lidstaat onder leiding van de eigen werkgever (‘onderaanneming’).38.Variant b) betreft grensoverschrijdende detachering in concernverband. Variant c) betreft detachering naar een andere lidstaat als uitzendkracht (‘inlening’).39.Charters zijn een vorm van onderaanneming en vallen daarom normaliter onder a).40.

Art. 2 lid 1 geeft een definitie van een ‘ter beschikking gestelde werknemer’:

“iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt.”

Detachering moet plaatsvinden op het grondgebied van een andere lidstaat dan het land waar de werknemer gewoonlijk werkt. Als niet een gewoonlijk werkland kan worden vastgesteld, is de Detacheringsrichtlijn strikt genomen niet van toepassing.41.

Met de zinsnede “gedurende een bepaalde periode” wordt tot uitdrukking gebracht dat detachering een tijdelijk karakter moet hebben. De Detacheringsrichtlijn stelt geen tijdslimiet aan een detachering. Onzeker is daarom hoe lang ‘tijdelijk’ mag zijn. De Herzieningsrichtlijn (zie hierna) brengt op dit punt meer duidelijkheid.

Art. 3, met als opschrift “Arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden,” vormt het hart van de Detacheringsrichtlijn. Art. 3 lid 1, eerste alinea bepaalt:

“1. De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen - ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband - voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de lidstaten waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:

- in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

en/of

- in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten:

a) maximale werk- en minimale rustperioden;

b) minimumaantal betaalde vakantiedagen;

c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;

[…].”

Deze limitatief opgesomde aangelegenheden vormen de ‘harde kern’ van de sociale bescherming, die in de lidstaat van ontvangst op gedetacheerde werknemers moet worden toegepast.42.Het HvJEU heeft overwogen dat art. 3, lid 1 een tweevoudig doel dient:43.

“Enerzijds beoogt deze bepaling eerlijke concurrentie te verzekeren tussen nationale ondernemingen en ondernemingen die grensoverschrijdende diensten verrichten, door aan laatstgenoemde ondernemingen de verplichting op te leggen om voor hun werknemers met betrekking tot een beperkte lijst aangelegenheden de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden te garanderen die in de lidstaat van ontvangst zijn vastgelegd. Anderzijds beoogt deze bepaling te verzekeren dat op ter beschikking gestelde werknemers, terwijl zij tijdelijk werkzaamheden verrichten op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, de aldaar geldende bepalingen voor minimale bescherming worden toegepast wat betreft de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden ten aanzien van voornoemde aangelegenheden.”

Voor gebondenheid aan de ‘harde kern’ van dwingende arbeidsrechtelijke bepalingen stelt art. 3 lid 1, eerste en tweede streepje, de formele eis dat die bepalingen zijn vastgelegd in wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen of in cao’s die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van art. 3 lid 8. De eerste alinea van lid 8 bepaalt:

“Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard, worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.”

Art. 3 lid 8 tweede alinea voegt daaraan toe:

“Ontbreekt een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken als bedoeld in de eerste alinea, dan kunnen de lidstaten besluiten zich te baseren op :

— de collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het

betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak

en/of

— de collectieve arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners, en die op het

gehele nationale grondgebied worden toegepast, mits de toepassing daarvan op de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen wat de onder lid 1, eerste alinea, van dit artikel vermelde aangelegenheden betreft een gelijke behandeling garandeert van die ondernemingen en de andere in deze alinea bedoelde ondernemingen

die zich in een soortgelijke situatie bevinden.”

Art. 3 lid 8 derde alinea omschrijft wanneer sprake is van gelijke behandeling:

“Er is sprake van gelijke behandeling in de zin van dit artikel, wanneer de nationale ondernemingen die zich in een soortgelijke situatie bevinden:

— op de plaats van de activiteit of in de betrokken bedrijfstak ten aanzien van de in lid 1, eerste alinea, vermelde aangelegenheden onderworpen zijn aan

dezelfde verplichtingen als de ondernemingen die bij de terbeschikkingstellingen zijn betrokken en

— met dezelfde gevolgen aan deze verplichtingen moeten voldoen.”

Het doel van de bepalingen in art. 3 lid 8 is zeker te stellen dat ten aanzien van de ‘harde kern’-onderwerpen genoemd in art. 3 lid 1 ondernemingen die werknemers op het grondgebied van een andere lidstaat detacheren, niet slechter worden behandeld worden dan de ondernemingen die aldaar zijn gevestigd.44.Daartoe moeten de in acht te nemen arbeidsvoorwaarden vastliggen in bindende bepalingen die algemeen gelden op het gehele grondgebied van die lidstaat (of in voorkomend geval een deel van de lidstaat). Het zou niet in overeenstemming zijn met het Unierecht om een buitenlandse dienstverrichter ertoe te verplichten bepaalde arbeidsvoorwaarden in acht te nemen die niet bindend zijn voor nationale ondernemingen.45.

Niet direct duidelijk is of enkel aan de hand van het toepasselijke nationaal recht moet worden bepaald of een cao algemeen verbindend is verklaard of dat het hier om een richtlijn-autonoom begrip gaat. Onder lid 1, tweede streepje wordt gesproken van cao’s die algemeen verbindend zijn verklaard “in de zin van lid 8”. Zoals we zagen bevat de eerste alinea van lid 8 een definitie van ‘algemeen verbindend verklaren’.46.In het arrest Rüffert onderzocht het HvJEU, na te hebben vastgesteld dat de cao die in die zaak aan de orde was naar Duits recht niet algemeen verbindend was verklaard, vervolgens of die cao “als algemeen verbindend in de zin van art. 3, lid 1, eerste alinea, tweede streepje, van richtlijn 96/71, juncto lid 8, van dit artikel zou kunnen worden beschouwd”, wat niet het geval was. Deze redenering in twee stappen kan een aanwijzing opleveren dat het hier (uiteindelijk) om een richtlijn-autonoom en dus een communautair begrip gaat. Ik kan mij evenwel moeilijk voorstellen dat een cao die niet overeenkomstig het nationale recht van de lidstaat van ontvangst algemeen verbindend is verklaard, toch in Unierechtelijke zin als algemeen verbindend zou hebben te gelden. Dat zou tot grote rechtsonzekerheid kunnen leiden voor ondernemingen die werknemers ter beschikking stellen. De definitie van ‘algemeen verbindend verklaren’ in lid 8, eerste alinea, heeft m.i. een negatieve controlefunctie: een algemeen verbindend verklaring naar nationaal recht kan voor de toepassing van art. 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn niet als zodanig gelden indien niet is voldaan aan de definitie genoemd in art. 3 lid 8.

Een tweede vraagpunt heeft betrekking op de tweede alinea van lid 8. Ik begrijp die alinea zo dat lidstaten waarvan de wetgeving niet de figuur van algemeen verbindendverklaring van cao’s kennen, toch kunnen eisen dat werkgevers die werknemers op hun grondgebied ter beschikking stellen zich wat betreft de in art. 3 lid 1 genoemde onderwerpen houden aan een cao, mits die cao algemene gelding heeft. Alsdan is een cao als gelijkwaardig aan een algemeen verbindend verklaarde cao aan te merken en wordt voldaan aan de fundamentele voorwaarde van gelijke behandeling. Dit zou alleen opgaan als er in de lidstaat van ontvangst geen stelsel van verbindendverklaring van cao’s bestaat. In die interpretatie is art. 3 lid 8, tweede alinea, voor Nederland een dode letter omdat wij wel een dergelijk stelsel kennen.

Alsof het nog niet ingewikkeld genoeg is wijs ik erop dat de Detacheringsrichtlijn alleen voor de bouwsector de naleving van algemeen verbindend verklaarde cao’s verplicht stelt. De bijlage, waarnaar lid 1 verwijst, noemt namelijk alleen activiteiten in de bouw. Echter, op grond van art. 3 lid 10, tweede streepje, mogen lidstaten aan dienstverrichters in andere sectoren dan de bouw, “met inachtneming van het Verdrag”, de naleving van cao’s voorschrijven.47.Lidstaten hebben dus de mogelijkheid om cao’s in andere sectoren dan de bouw voor gedetacheerde werknemers verplicht te stellen.

Het voorgaande betekent dat de verplichting voor een werkgever om aan door hem gedetacheerde werknemers een minimumloon te betalen, dat niet is vastgelegd in een wettelijk bepaling of in een algemeen verbindend verklaarde cao, niet door art. 3 lid 1 onder c) van de Detacheringsrichtlijn wordt gedekt. Een dergelijke verplichting moet dan aan art. 56 VWEU worden getoetst. De rechtspraak op dat punt is strikt.48.

Ook indien wèl voldaan is aan de formele eis van algemeen verbindendheid heeft een lidstaat van ontvangst slechts beperkt ruimte eenzijdig het niveau van sociale bescherming hoger te leggen dan het minimumniveau dat op grond van art. 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn is voorgeschreven.49.Houwerzijl schrijft:50.

“Sinds de genoemde arresten Laval, Rüffert en Commissie/Luxemburg zijn gewezen, staat onmiskenbaar vast dat lidstaten maar weinig ruimte hebben hier extra bescherming aan te toe voegen [d.w.z: aan de ‘harde kern’; A-G], laat staan een volledig gelijke behandeling met de eigen werknemers, zoals bij werknemersmobiliteit op grond van artikel 39 EG [46 VWEU].”

A-G Wahl heeft in 2014 opgemerkt dat het in art. 3 lid 1 opgenomen minimumloon ter beschikking gestelde werknemers voldoende middelen van bestaan biedt om voor de duur van hun tewerkstelling in de lidstaat van ontvangst te voorzien in hun levensonderhoud.51.Volgens hem is een minimumniveau bedoeld. Er bestaat echter niet een Europees minimum. Het voor een lidstaat aan te houden minimumniveau zal daarom moeten worden bepaald aan de hand van de regelgeving van die lidstaat.52.

Het voorgaande betekent m.i. dat de verplichting om in de lidstaat van ontvangst de in een cao, ook een algemeen verbindend verklaarde cao, opgenomen kernarbeidsvoorwaarden (waaronder het periodeloon) toe te passen op gedetacheerde werknemers, niet zonder meer verenigbaar is met art. 56 VWEU. Ik kom daar op terug als ik inga op de Wet AVV (3.48 e.v.).

3. Het internationaal privaatrecht: EVO en Rome I

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) is, als onderdeel van de communautarisering van het IPR, in de plaats gekomen van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO). De vraag welk recht van toepassing is op een individuele arbeidsovereenkomst met een grensoverschrijdend karakter, moet worden beantwoord aan de hand van het EVO, in geval van arbeidsovereenkomsten gesloten voor 17 december 2009, dan wel Rome I, in geval van arbeidsovereenkomsten gesloten op of na 17 december 2009.53.

Art. 6 EVO, met als opschrift “Individuele arbeidsovereenkomsten”, luidt:

“1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door:

a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of

b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,

tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”

Deze bepaling is in licht gewijzigde vorm overgenomen in art. 8 Rome I (onderstreping toegevoegd; A-G):

“1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.

2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.”

Art. 8 Rome I bevat een getrapt systeem van collisieregels om het objectief toepasselijke recht op een individuele arbeidsovereenkomst te bepalen in gevallen waarin partijen niet een rechtskeuze als bedoeld in art. 3 Rome I hebben gedaan. Op grond van art. 8 lid 2 Rome I is in beginsel op de arbeidsovereenkomst van toepassing het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Indien er geen land is aan te wijzen waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht dan moet, “bij gebreke daarvan”, worden uitgegaan van het land van waaruit hij gewoonlijk zijn arbeid verricht. Ten opzichte van art. 6 lid 2 onder a) EVO zijn de woorden “van waaruit” toegevoegd. Met deze verruiming is aansluiting gezocht bij rechtspraak over het EEX-Verdrag en Brussel I,54.een voorbeeld dus van Gleichlauf tussen rechterlijke bevoegdheid en toepasselijk recht.55.Art. 8 lid 2, laatste zin, bepaalt dat het gewoonlijk werkland niet wijzigt wanneer de werknemer tijdelijk in een ander land werkt, zoals het geval is bij detachering. Indien het gewoonlijk werkland niet op grond van art. 8 lid 2 kan worden vastgesteld, is op grond van art. 8 lid 3 (voorheen art. 6 lid 2 onder b EVO) van toepassing het recht van het land waar de werknemer in dienst is genomen. Art. 8 lid 4 (voorheen art. 6 lid 2, slotzin, EVO) ten slotte bevat een ‘ontsnappingsclausule’: indien de arbeidsovereenkomst kennelijk een nauwere band heeft met een ander land dan het land dat op grond van het tweede of het derde lid wordt aangewezen, dan is het recht van dat andere land van toepassing en wordt het recht van het land waar gewoonlijk wordt gewerkt, opzij geschoven.56.

Het doel van deze collisieregels is de werknemer als de in sociaal-economisch opzicht zwakkere partij te beschermen. Er wordt zo veel mogelijk aangeknoopt bij de gewone werkplek van de werknemer. Art. 8 lid 2 Rome I (voorheen: art. 6 lid 2 onder a) EVO) moet daarom ruim worden uitgelegd. Die beschermingsgedachte geldt overigens algemeen voor Rome I, zoals blijkt uit overweging 23:

“Wat overeenkomsten met als zwakker beschouwde partijen betreft, moeten deze partijen worden beschermd door collisieregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels.”

In dat verband rijzen twee vragen.57.Ten eerste wat een relevante minimale periode is om te kunnen spreken van het land waar gewoonlijk wordt gewerkt. Over die vraag bestaat geen Europese rechtspraak.58.Ten tweede de vraag hoe moet worden bepaald wat de plaats is waar gewoonlijk wordt gewerkt. Over die vraag is wèl rechtspraak voor handen, ook met betrekking tot ‘mobiele beroepen’ waarbij werkzaamheden op verschillende plaatsen worden verricht. Het internationale vervoer is daar een voorbeeld van. Het HvJEU heeft voor het wegvervoer,59.de scheepvaart60.en voor de luchtvaart61.concrete aanknopingspunten geformuleerd om te kunnen bepalen wat het land is waar de werknemer ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Deels zijn die aanknopingscriteria overlappend, deels zijn zij toegespitst op de betrokken vervoerssoort.

Voor de onderhavige zaak is van bijzonder belang het arrest Koelzsch van de Grote kamer van het HvJEU. Koelzsch, een in Duitsland woonachtige Duitser, was als chauffeur in dienst bij een Luxemburgse vennootschap, die weer een dochter van een Deens bedrijf was. Hij reed vooral in Duitsland. Het HvJEU geeft een ruime uitleg van het ‘land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht’ in art. 6 lid 2 onder a) EVO. Het overweegt onder meer (onderstrepingen toegevoegd; A-G):

“42 Aangezien de doelstelling van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een passende bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden gewaarborgd.

(…)

44 Uit het voorgaande vloeit voort dat het in artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 vervatte criterium ook dient te worden toegepast in een geval, zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft.

45 (…) [H]et criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht, [moet] ruim worden uitgelegd en aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de activiteiten, naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.

46 Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij verordening nr. 593/2008, die ratione temporis in casu niet van toepassing is. Artikel 8 van deze verordening bepaalt immers dat voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit recht blijft ook van toepassing wanneer de werknemer tijdelijk werkzaamheden in een andere staat verricht. Zoals voorts punt 23 van de considerans van deze verordening vermeldt, moet de uitlegging van deze bepaling worden ingegeven door de beginselen van favor laboratoris, want de zwakkere partijen moeten worden beschermd „door collisieregels die gunstiger zijn”.

47 Blijkens het voorgaande moet de verwijzende rechter het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 ruim uitleggen om vast te stellen of verzoeker in het hoofdgeding gewoonlijk zijn arbeid in een van de verdragsluitende staten verricht en om te bepalen welke van die staten dat is.

(…)

49 Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.

50 In die omstandigheden dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.”

In dit arrest is, in navolging van art. 8 lid 2 Rome I, het criterium ‘waar’ in art. 6 lid 2 onder a EVO verruimd naar ‘van waaruit’. Daarnaast noemt het arrest andere aanknopingspunten om uit te maken waar een werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. Hoewel dit arrest een welkome verduidelijking bevat, is de toepassing van de daarin genoemde aanknopingspunten op de feiten van een concrete zaak vaak niet eenvoudig.62.De rechter zal tussen feitelijke aanknopingspunten een normatieve afweging moeten maken om recht te doen aan het doel de werknemer te beschermen. Ook rijst de vraag of tussen genoemde elementen een bepaalde rangorde bestaat.

Art. 8 lid 4 moet steeds worden meegenomen bij het onderzoek naar de vraag welk recht het objectief toepasselijke recht is. Toepassing van het vierde lid kan er toe leiden dat uiteindelijk toch het recht van het land van herkomst wordt toegepast als blijkt dat de arbeidsverhouding het nauwst met dat land is verbonden. Dat kan ertoe leiden dat een hoger niveau van sociale bescherming in het gewoonlijk werkland (toch) aan de werknemer voorbijgaat.

4. De verhouding tussen Rome I en de Detacheringsrichtlijn

Er is uitzonderlijk veel geschreven over de verhouding tussen Rome I en de Detacheringsrichtlijn.63.De aandacht concentreert zich daarbij vooral op art. 9 lid 1 van Rome I (voorheen art. 7 EVO). Die bepaling luidt:

“1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst”.

Met ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ worden bedoeld nationale bepalingen die ook als ‘voorrangsregels’ worden aangeduid. De rechter kan deze bepalingen van zijn nationaal recht, ongeacht het op een individuele overeenkomst toepasselijke recht, toepassen voor zover het gaat om een bepaling waarvan de handhaving noodzakelijk is voor openbare belangen, zoals de politieke, sociale of economische organisatie van het land.64.Onder ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ kunnen ook regels met betrekking tot werknemersbescherming vallen.65.Een bekend voorbeeld uit het Nederlandse arbeidsrecht was tot voor kort art. 6 BBA. Ook verbindend verklaarde cao-bepalingen gelden in Nederland als voorrangsregel.66.

Art. 3 Detacheringsrichtlijn vormt dan een uitwerking of concretisering van art. 9 Rome I. Voor de praktijk belangrijker is echter de niet geheel onomstreden vraag of art. 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn als zelfstandige conflictregel, naast Rome I, moet worden gezien.67.Dat laatste lijkt het geval.68.Ik wijs op overweging 34 van Rome I:

“De bepaling inzake individuele arbeidsovereenkomsten [art. 8; A-G] mag geen afbreuk doen aan de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land van terbeschikkingstelling overeenkomstig Richtlijn 96/71/EG (…).”

en op art. 23:

“Verhouding tot andere bepalingen van Gemeenschapsrecht

Met uitzondering van artikel 7 laat deze verordening onverlet de toepassing van de in de bepalingen van het Gemeenschapsrecht vervatte en op bepaalde gebieden geldende regels inzake het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst.”

Tot slot wijs ik erop dat art. 3 lid 7 Detacheringsrichtlijn toestaat dat, tijdens de detachering, beschermende bepalingen van het recht van het gewoonlijk werkland (zoals te bepalen op grond van Rome I) van toepassing zijn indien die voor de gedetacheerde werknemer gunstiger zijn dan de bepalingen van de lidstaat van ontvangst. Daarin komt het zogenoemde ‘gunstigheidsprincipe’ tot uitdrukking.69.

5. Aanvulling en herziening van de Detacheringsrichtlijn

Na de toetreding van de landen van Midden- en Oost-Europa tot de Europese Unie in 2004 en 2007 is de arbeidsmigratie sterk toegenomen. Dat heeft geleid tot druk op de arbeidsmarkt in bepaalde West-Europese lidstaten. Al in 2004-2005, in de aanloop naar de Europese Dienstenrichtlijn,70.werd onderzocht hoe de werking van de Detacheringsrichtlijn kon worden verbeterd,71.zo nodig door aanscherping van die richtlijn.72.Daarnaast klonk in West-Europese hoofdsteden steeds vaker de roep om het beginsel van ‘gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde plaats’ in de richtlijn vast te leggen. Op die manier kon een einde gemaakt worden aan de situatie dat twee werknemers die, soms zij aan zij, hetzelfde werk doen sterk verschillend worden beloond. Dit een en ander heeft geleid tot wijzigingen in het regelgevend kader Eerst een aanscherping van de handhaving van de bestaande regels (zie onder (i)) en daarna de verbreding van de sociale bescherming in de lidstaat van ontvangst (zie onder (ii)). Het is nog niet gelukt specifieke regels tot stand te brengen voor de sector internationaal wegvervoer (zie onder (iii)).

(i) Handhavingsrichtlijn

Op 15 april 2014 is Richtlijn 2014/67/EU inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: Handhavingsrichtlijn) aangenomen.73.Deze richtlijn diende op 18 juni 2016 te zijn omgezet in nationale regelgeving.74.Zij bevat geen wijzigingen in de Detacheringsrichtlijn, maar komt daar bovenop.

De Handhavingsrichtlijn bevat met name bepalingen over gegevensuitwisseling, grensoverschrijdende boete-inning, ketenaansprakelijkheid en dergelijke. Zij bevat ook een lijst van feitelijke elementen om te kunnen beoordelen of een specifieke situatie als een daadwerkelijke detachering kan worden aangemerkt en zo schijnconstructies te vermijden.75.Art. 4 lid 3 bevat criteria om uit te maken of een werknemer tijdelijk in een andere lidstaat werkzaamheden verricht dan in die waar hij of zij gewoonlijk werkt. Die bepaling luidt:

“3. Om te beoordelen of een gedetacheerd werknemer tijdelijk zijn of haar werkzaamheden verricht in een andere lidstaat dan die waar hij of zij gewoonlijk werkt, moeten alle feitelijke elementen die voor dat werk kenmerkend zijn, alsmede de situatie van de werknemer worden onderzocht. Deze elementen kunnen met name omvatten:

a) het werk wordt voor een bepaalde periode verricht in een andere lidstaat;

b) de datum waarop de detachering begint;

c) de detachering vindt plaats in een andere lidstaat dan die waar of van waaruit de gedetacheerde werknemer gewoonlijk zijn of haar arbeid verricht in de zin van Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I) en/of het Verdrag van Rome;

d) de gedetacheerde werknemer keert na de beëindiging van de werkzaamheden of de dienstverrichting waarvoor hij of zij was gedetacheerd, terug naar de lidstaat van waar hij of zij is gedetacheerd, of waar hij of zij wordt geacht weer te gaan werken;

e) de aard van de activiteiten;

f) de werkgever die de werknemer detacheert, zorgt voor het vervoer, de kost en inwoon of accommodatie of dat deze door hem wordt terugbetaald en waar dit het geval is, op welke wijze hierin is voorzien of op welke manier dit wordt terugbetaald;

g) alle eerdere tijdvakken waarin dezelfde of een andere (gedetacheerde) werknemer de betrokken werkzaamheden heeft verricht.”

Het gaat hier om niet-limitatieve elementen om te kunnen vaststellen dàt een werknemer tijdelijk werkzaamheden in een andere lidstaat verricht. Zoals zo vaak moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval.

(ii) Herzieningsrichtlijn

In maart 2016 publiceerde de Commissie het Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 96/71 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten.76.Voorgesteld werd ‘gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde werkplek’ in te voeren. Werknemers van onderaannemers moeten dan hetzelfde loon krijgen als de werknemers van de hoofdaannemer, ook als er geen algemeen verbindend verklaarde cao is. Verder werd voor detacheringen in de zin van de Detacheringsrichtlijn een maximumtermijn van 24 maanden voorgesteld. Dat moest een einde maken aan de discussie wanneer tijdelijk nog ‘tijdelijk’ is. In de onderhandelingen is, op initiatief van de Franse President Macron, die termijn teruggebracht tot twaalf maanden, waaraan een verlengingsmogelijkheid van zes maanden is toegevoegd. Na afloop van die termijn moet een uitgebreidere harde kern van arbeidsvoorwaarden worden toegepast.77.

Richtlijn 2018/957 (hierna: Herzieningsrichtlijn) is op 28 juni 2018 aangenomen.78.De lidstaten hebben tot 30 juli 2020 om de Herzieningsrichtlijn om te zetten in nationale regelgeving en vanaf die datum moeten de bepalingen van die richtlijn worden toegepast. Tot die datum blijft Richtlijn 96/71/EG van toepassing zoals die luidde vóór de bij deze richtlijn aangebrachte wijzigingen.79.Voor de sector van het internationaal wegvervoer is evenwel specifiek bepaald dat deze richtlijn pas van toepassing wordt vanaf de datum waarop een sectorspecifieke richtlijn van toepassing wordt.80.In overweging 15 van de Herzieningsrichtlijn staat het volgende:

“Gezien de zeer mobiele aard van het werk in het internationaal wegvervoer doet de uitvoering van deze richtlijn in die sector bijzondere juridische vragen en moeilijkheden rijzen, die moeten worden aangepakt met specifieke regels voor het wegvervoer die tevens de strijd tegen fraude en misbruik in het kader van het mobiliteitspakket zullen versterken.”

Het is niet overdreven te zeggen dat de Europese wetgever is opgeschoven richting de zienswijze die de vakbeweging voorstaat.81.Dat kan de vraag doen rijzen of de Herzieningsrichtlijn haar schaduw vooruit kan werpen in die zin dat nu aangenomen mag worden dat een op nationaal niveau vastgelegde verplichting dat aan gedetacheerde werknemers hetzelfde loon (inclusief toeslagen etc.) moet worden betaald als aan nationale werknemers verenigbaar moet worden geacht met art. 56 VWEU. In beginsel is dat niet zo. In de verticaal gestructureerde rechtsorde van de Europese Unie geldt on hoge mate het adagium Quod licet Iovi, non licet bovi, waarbij - zoals zich laat raden - de Uniewetgever Jupiter is en de individuele lidstaten het rund. Als in Unieverband een gezamenlijke regeling is overeenkomen, dan biedt dat geen ‘dekking’ aan een bestaande nationale regeling met een het zelfde doel en strekking.82.Hooguit kan de Herzieningsregeling de toetsing van een dergelijke nationale maatregel aan art. 56 VWEU enigszins inkleuren.83.

(iii) Mobiliteitsvoorstel

Specifiek voor het internationaal wegvervoer heeft de Commissie op 31 mei 2017 het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2006/22/EG wat betreft de handhavingsvoorschriften en tot vaststelling van specifieke regels met betrekking tot Richtlijn 96/71/EG en Richtlijn 2014/67/EU voor de terbeschikkingstelling van bestuurders in het wegvervoer gepubliceerd (hierna: Mobiliteitsvoorstel).84.De beoogde richtlijn wordt een lex specialis ten opzichte van de Detacheringsrichtlijn, zoals gewijzigd door de Herzieningsrichtlijn.

Op dit moment staat niet vast of het Mobiliteitsvoorstel zal worden aangenomen. Het Europees Parlement blijkt sterk verdeeld. Een compromistekst van de commissie Transport is op 4 juli 2018 in de plenaire vergadering afgestemd; het dossier is teruggestuurd naar de parlementaire commissie. De meest recente beschikbare werktekst dateert van 30 mei 2018 en is opgesteld door het voorzitterschap van de Raad.85.In weerwil van het voorlopige karakter van deze tekst citeer ik daar enkele passages uit om een idee te geven waar het voorstel over gaat.

In de considerans van de voorgestelde richtlijn staat:

“(11) In order to ensure the effective and proportionate implementation of Directive 96/71/EC in the road transport sector, it is necessary to establish sector-specific rules reflecting the particularity of the highly mobile workforce in the road transport sector and providing a balance between the social protection of drivers and the freedom to provide cross-border services for operators.

(12) Such balanced criteria should be based on a concept of a sufficient link of a driver with a territory of a host Member State. Therefore, a time threshold should be established, beyond which the minimum rate of pay and the minimum annual paid holidays of the host Member State shall apply in case of international transport operations [and cabotage]. There is a sufficient link with the territory of a host Member State when a driver is operating in its territory for a period of more than seven consecutive days in a calendar month.”

Van de voorgestelde artikelen is met name art. 2 hier relevant:

“1. This Article establishes specific rules as regards certain aspects of Directive 96/71/EC relating the posting of drivers in the road transport sector and of Directive 2014/67/EU of the European Parliament and of the Council relating to administrative requirements and control measures for the posting of those drivers.

2. Member States shall not apply points (b) and (c) of the first subparagraph of Article 3 (1) of Directive 96/71/EC to drivers in the road transport sector employed by undertakings referred to in Articles 1(3)(a) and (b) of that Directive, when performing international carriage operations [or cabotage operations] as defined by Regulations 1072/2009 and 1073/2009 where the period of posting to their territory to perform these operations is shorter than or equal to seven consecutive days in case of international carriage operations [and three consecutive days in case of cabotage operations] during a period of one calendar month.

When the period of posting is longer than specified in the previous subparagraph Member States shall apply points (b) and (c) of the first subparagraph of Article 3 (1) of Directive 96/71/EC for the entire period of posting to their territory during the period of one calendar month referred to in the first paragraph.

2a. Notwithstanding Article 2(1) of Directive 96/71/EC, a driver shall not be considered to be posted to the territory of a Member State that the driver transits through without loading or unloading freight and without picking up or setting down passengers.

3. For the purposes of the calculation of the periods of posting referred to in paragraph 2:

(a) a daily working period twelve hours spent in the territory of a host Member State shall be considered as half a day of posting;

(b) a daily working period between twelve hours and twenty-four hours spent in the territory of a host Member State shall be considered as a full day of posting;

(c) breaks, daily and reduced weekly rest periods, as well as periods of availability spent in the territory of a host Member State shall be considered as posting period.

[…].”

Wat staat hier nu? Men is op zoek naar een criterium om uit te maken of een chauffeur afkomstig uit lidstaat A voldoende band heeft met lidstaat B om te kunnen aannemen dat hij op het grondgebied van die lidstaat is gedetacheerd. Daartoe stelt art. 2 lid 2 de minimumeis dat de chauffeur per kalendermaand ten minste zeven, aaneengesloten (consecutive) dagen in lidstaat B werkt.86.Voor cabotageritten (binnenlandse ritten door een buitenlandse transportonderneming) zouden drie aaneengesloten dagen per maand volstaan.87.Haalt een chauffeur het aantal van zeven dagen niet, dan mag de regelgeving van het gastland inzake het minimum aantal vakantiedagen en het minimumloon, als bedoeld in art. 3 lid 1 aanhef en onder b) en c) van Richtlijn 96/71, niet worden toegepast. Haalt een chauffeur die ondergrens wèl, dan moeten de bepalingen onder letters b) en c) op hem worden toegepast. De betrokken chauffeur heeft in dat geval voor de gehele kalendermaand, en niet slechts voor de dagen waarop hij op het grondgebied van die staat werkzaamheden verrichtte, recht op toepassing van de regeling van dat land.

Tot slot een korte opmerking over het gemeenschappelijk vervoersbeleid van de Europese Unie. Op de vervoerssector zijn niet de algemene bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten (art. 56 en 57 VWEU) van toepassing, maar de specifieke bepalingen uit de titel ‘vervoer’.88.In Europese regelgeving worden beperkingen gesteld aan het toegestane aantal cabotageritten;89.dat zijn binnenlandse ritten door buitenlandse ondernemingen. De betrokken Europese regelgeving heeft geen betrekking op de arbeidsverhouding tussen transportondernemingen en hun chauffeurs, maar laat er geen twijfel over bestaan dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op vervoersondernemingen die cabotagevervoer verrichten.90.

B. Nationaal recht

De Detacheringsrichtlijn is geïmplementeerd in de Wet Arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (hierna: WAGA)91.en de Wet op het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV). Met ingang van 18 juni 2016 is de WAGA komen te vervallen en vervangen door de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (hierna: WagwEU).92.De WagwEU implementeert per 18 juni 2016 tevens de Handhavingsrichtlijn. Ook de Wet AVV is per die datum aangepast.

1. WAGA en WagwEU

Artikel 1 WAGA luidde als volgt:

“De artikelen 634 tot en met 642, 645, 646, 648, 658 en 670, lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht.

Bij de omzetting heeft de wetgever ervoor gekozen om van de optionele bepalingen, zoals de ‘openbare orde exceptie’ in art. 3 lid 10, eerste streepje voor andere onderwerpen dan de ‘harde kern’-aangelegenheden, geen gebruik te maken. Een andere niet gebruikte optie betrof de toepasselijkheid van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen op gedetacheerde werknemers buiten de bouwsector. Per 14 december 2005 werd de materiële werkingssfeer van de WAGA echter uitgebreid tot verbindend verklaarde cao-bepalingen in alle sectoren.93.De WAGA bevatte in zoverre een ruimere implementatie dan waar de Detacheringsrichtlijn toe verplichtte omdat zij van toepassing was op elke werknemer die tijdelijk arbeid in Nederland verrichte, ongeacht of er een land was waar hij of zij gewoonlijk werkte.94.

Met de WagwEU uit 2016 werd toegevoegd de voorwaarde dat de werknemers niet gewoonlijk in Nederland arbeid verrichten. Op die manier werd beter bij de Detacheringsrichtlijn aangesloten dan voorheen onder de WAGA. Recent is met de Verzamelwet SZW 201895.het vereiste van het gewoonlijk werkland weer uit de definitie van ‘gedetacheerde werknemer’ geschrapt. De wetgever meent nu dat het voor de toepassing van de WagwEU met name van belang is dat kan worden vastgesteld dat Nederland niet het gewoonlijk werkland is waar of van waaruit de arbeid wordt verricht maar dat niet relevant is of een ander gewoonlijk werkland kan worden vastgesteld.96.Tegelijkertijd erkent de wetgever dat het noodzakelijk is om het gewoonlijk werkland van de gedetacheerde werknemer vast te kunnen stellen.97.Mogelijk is bedoeld dat eerst moet worden vastgesteld of er een gewoonlijk werkland is. Is dat er wel, dan kan dat land niet het land zijn op het grondgebied waarvan een werknemer is gedetacheerd. Indien geen gewoonlijk werkland kan worden aangewezen, dan is niet uitgesloten - zo luidt mogelijk de gedachte - dat er wel een land is aan te wijzen waar de betrokken werknemer tijdelijk werkt, in welk geval de Detacheringsrichtlijn (en nationaal: de WagwEU) wèl van toepassing zijn.98.

Art. 1 WagwEU luidt thans, voor zover hier van belang:

“Artikel 1

1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

- gedetacheerde werknemer: de werknemer die in het kader van transnationale dienstverrichting op basis van een arbeidsovereenkomst tijdelijk arbeid verricht in Nederland en niet gewoonlijk in of vanuit Nederland arbeid verricht.

2. Wet AVV

Art. 2 lid 6 Wet AVV bepaalt dat verbindend verklaarde cao-bepalingen van toepassing zijn op gedetacheerde werknemers, voor zover het gaat om de ‘harde kern’-onderwerpen.

Art. 2 lid 6 (oud) bepaalde onder meer:

“Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op:

a. maximale werktijden en minimale rusttijden

b. het minimum aantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de werkgever om loon te betalen bestaat;

c. minimumloon, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk, en daaronder niet begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen;(…)”

Art. 2 lid 6 is per 18 juni 2016 aangepast. Het luidt:99.

6 Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die in het kader van transnationale dienstverrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet arbeidvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie, tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op:

a. maximale werktijden en minimale rusttijden;

b. het minimum aantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de werkgever om loon te betalen bestaat, en extra vergoedingen in verband met vakantie;

c. minimumloon,

waarbij tot dit minimumloon in ieder geval behoren:

1. het geldende periodeloon in de schaal;

2. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode;

3. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid, waaronder feestdagentoeslag en ploegentoeslag;

4. tussentijdse loonsverhoging;

(…).

Het begrip ‘minimumloon’ is in 2016 dus ruimer ingevuld en omvat de toepasselijke loonschaal van de cao inclusief toeslagen etc. moet worden betaald. Het standpunt van de wetgever was dus kennelijk dat, al vóórdat de Herzieningsrichtlijn werd vastgesteld, aan gedetacheerde werknemers het (volledige) cao-loon moest worden betaald.100.De belangrijkste wijziging die de Herzieningsrichtlijn op dit punt zou hebben gebracht, zou dan zijn dat de verplichting om aan in Nederland gedetacheerde werknemers het cao-loon te betalen vanaf 30 juli 2020 ook zal gelden voor loonschalen die zijn vastgelegd in een cao die niet algemeen verbindend is verklaard. Dat zou relevant kunnen zijn voor de cao GN, zij het niet voor tijdvakken vóór 18 juni 2016.

3. Cao GN

Art. 1 van de cao GN bepaalt dat die cao van toepassing is op de werkgevers en de werknemers van elke in Nederland gevestigde onderneming die is aangesloten bij Goederenvervoer Nederland en die vergunningplichtig wegvervoer verricht. Een Duitse of Hongaarse onderneming, ook als dat een zuster- of dochtervennootschap van een in Nederland gevestigde transportonderneming is, valt niet onder de cao GN.

Vaststaat dat de cao GN niet algemeen verbindend is verklaard. Een buitenlandse onderaannemer kan daarom alleen langs contractuele weg eventueel worden gebonden aan die cao, althans aan de daarin opgenomen ‘basisarbeidsvoorwaarden’. Dat is wat met de charterbepaling is beoogd te bewerkstelligen.101.

In art. 2 onder 15 van de cao GN (2014-2017) zijn de ‘basisarbeidsvoorwaarden’ van die cao als volgt gedefinieerd:

“loon en overige vergoedingen, arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.”

Het cao-loon is wezenlijk hoger dan het wettelijk minimumloon. Om de in 3.20 en 3.21 genoemde reden is twijfel mogelijk of het – avant de Herzieningsrichtlijn –verenigbaar is met art. 56 VWEU om een dienstverrichter uit een andere lidstaat te verplichten aan in Nederland gedetacheerde werknemers het volledige cao-loon (dus met inbegrip van toeslagen etc.) te betalen.102.Nederlandse werkgevers die aan een cao zijn gebonden moeten het daarin vastgelegde loon betalen en mogen daar niet onder gaan zitten. In zoverre kan worden verdedigd dat het gaat om een ‘minimumbeloning’ in de zin van art. 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn (het wettelijke minimumloon zou dan de ondergrens zijn als de algemeen verbindend verklaring is afgelopen). Ik vermoed dat de FNV het ook zo ziet. Mij lijkt art. 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn echter uit te gaan van het (nationale) minimum. Anders valt ook niet goed te begrijpen waarom de Herzieningsrichtlijn, waarin minimumlonen (‘minimum rates of pay’) is vervangen door ‘beloning’ (‘remuneration’), wordt gezien als stap naar betere sociale bescherming. Er moet toch iets zijn veranderd.

Kortom, bij de huidige stand van het recht kan er een tweevoudig probleem zijn om buitenlandse werkgevers van gedetacheerde werknemers de loonschalen uit de cao GN op te leggen: (a) deze cao is niet algemeen verbindend verklaard en (b) de cao-loonschalen zijn wezenlijk hoger dan het nationale minimum (wat even goed een aandachtspunt zou zijn bij een wèl ge-avv’de cao). Ik zeg niet dat dit niet kan, maar wel dat deze verplichting niet wordt afgedekt door art. 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn en dus in voorkomend geval aan art. 56 VWEU moet worden getoetst. In de onderhavige zaken komt men aan die discussie mogelijk niet toe, omdat eerst moet worden uitgemaakt óf de Detacheringsrichtlijn überhaupt van toepassing is.

4. Lagere rechtspraak over het toepasselijk recht op werknemers in het wegvervoer

Ik sluit dit overzicht af met het signaleren van enkele nationale procedures waarin, net als in de onderhavige zaken, FNV een procedure had aangespannen tegen een Nederlandse transportonderneming die via gelieerde vennootschappen in een Oost-Europese lidstaat vrachtwagenchauffeurs voor zich liet werken.

(i) Mooy

Het Nederlandse transportbedrijf Mooy BV leende Poolse chauffeurs in bij een Poolse zustervennootschap, Mooy PL. Van beide vennootschappen was de heer Mooy aandeelhouder en bestuurder. De chauffeurs kregen een tijdelijk contract van twaalf maanden waarop Pools recht van toepassing was. Zij werden gedurende de gehele looptijd van die tijdelijke arbeidsovereenkomst uitgeleend aan Mooy BV. Mooy PL had geen andere opdrachtgevers en Mooy BV had geen eigen chauffeurs meer in dienst. Instructies voor internationale ritten kwamen vanuit de vestiging van Mooy BV. De vrachtauto’s hadden daar ook hun standplaats. FNV stelde zich op het standpunt dat Mooy PL de cao Beroepsgoederenvervoer moest toepassen. De Kantonrechter te Venlo wees de vorderingen van FNV toe.103.

In hoger beroep stelde het Hof Den Bosch volgende voorop dat ook als Mooy PL is opgezet met als voornaamste doel niet (meer) de financiële arbeidsvoorwaarden in het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing te doen zijn op haar chauffeurs maar die gebaseerd op de Poolse arbeidswetgeving is dat uit het oogpunt van vrije mededinging op de Europese markt geoorloofd. Het daarbij na te streven doel is uit het oogpunt van concurrentie ook niet onrechtmatig en vormt op zich ook geen misbruik van het identiteitsverschil tussen beide nauw gelieerde vennootschappen. Vervolgens leidde het Hof Den Bosch uit de arresten Koelzsch en Voosgeerd (zie hiervoor, 3.26 en 3.27) af dat Nederland het land was van waaruit gewoonlijk werd gewerkt. Derhalve zijn de dwingende bepalingen van Nederlands (arbeids)recht op de arbeidsovereenkomsten tussen Mooy PL en de aan Mooy BV uitgeleende chauffeurs van toepassing. Volgens Hof Den Bosch was de Waga wèl van toepassing. Het arrest gaat verder over de vraag welke cao van toepassing is, die voor uitzendbureaus of die voor transportondernemingen, wat hier niet ter zake doet.

(ii) Farm Trans

FNV vorderde nakoming van de charterbepaling in de cao Beroepsgoederenvervoer door een bedrijf dat werk uitbesteedde aan een Poolse zustervennootschap. FNV werd door het Hof Den Bosch in het gelijk gesteld.104.Daarbij moet worden aangetekend dat het transportbedrijf, wegens hier niet ter zake doende procedurele kwesties, niet of nauwelijks inhoudelijk verweer had gevoerd. Er wordt in deze uitspraak geen uitleg van de Detacheringsrichtlijn gegeven. Een feitelijk verschil met de onderhavige zaken is dat, naar FNV onweersproken had gesteld, de (Poolse) chauffeurs overwegend ritten binnen Nederland reden (cabotage).

(iii) Vos

In deze zaak waren twee Nederlandse ‘Vos-vennootschappen’ gedagvaard, waarvan de een partij was bij de cao Beroepsgoederenvervoer en de ander bij de cao GN. Net als in de onderhavige zaak vorderde FNV diverse geboden en verboden die erop neer kwamen dat Vos de charterbepaling in de beide cao’s moest naleven wanneer zij werkzaamheden onderbracht bij buitenlandse ondervervoerders. Dat waren gelieerde vennootschappen, de ene in Roemenië (‘Vosescu’) en de andere in Litouwen (‘Vosas’). Werknemers in dienst van die vennootschappen ontvingen minder dan het Nederlandse minimumloon. De kantonrechter wees in voorlopige voorziening de vorderingen van FNV op procedurele gronden af.

In appel bekrachtigde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat vonnis.105.Het verwierp de stelling van FNV dat het feit dat Vos het vervoer op een traject in Europa uitbesteedt aan een buitenlandse vennootschap, volstaat om aan te nemen dat sprake is van een in of vanuit Vos (Nederland) uitgevoerde overeenkomst van onderaanneming, die binnen de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn valt (rov. 5.18). Er waren te veel feitelijke aanwijzingen die pleitten tegen de stelling van FNV dat de charters in en vanuit Nederland werden uitgevoerd. De ondernemingen in Roemenië en Litouwen waren zelfstandig opererende vennootschappen, de chauffeurs waren daar in dienst, het laden en lossen vond veelal buiten Nederland plaats en de chauffeurs voerden ook opdrachten uit voor andere opdrachtgevers dan Vos (Nederland) (rov. 5.20).

(iv) Brinkman

Recent oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) in kort geding dat het transportbedrijf Brinkman, dat werknemers betrok via zustervennootschappen in Polen en Moldavië, zich had te houden aan de ‘bedingplicht’ in art. 73 lid 1 cao Beroepsgoederenvervoer.106.Voor de vraag of de afgesloten charterovereenkomsten binnen het bereik van de Detacheringsrichtlijn vielen komt het erop aan “of sprake is van een zodanig nauwe band van het vervoer met het Nederlands grondgebied dat gezegd kan worden dat de buitenlandse chauffeurs door hun werkgevers (…) op het Nederlandse grondgebied aan Brinkman ter beschikking zijn gesteld.” (rov. 5.20). Die situatie doet zich hier voor. Het feit dat “alles wordt geregeld door en vanuit Brinkman in Nederland” (rov. 5.22) voert tot het oordeel dat er nauwe banden bestaan van het chartervervoer in kwestie met het Nederlandse grondgebied. Het gerechtshof voegt daar aan toe: “Dat het vervoer feitelijk grotendeels over buitenlandse wegen plaatsvond doet daar in de omstandigheden van dit geval niet, althans onvoldoende, aan af.” (rov. 5.23). In betrekkelijk grote stappen bereikte het gerechtshof aldus de conclusie dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing was.

Hierna maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen. Vervolgens bespreek ik het middel van FNV en daarna het voorwaardelijk incidenteel middel. Beide partijen zijn van mening dat prejudiciële verwijzing naar het HvJEU voor de hand ligt.107.Mede gelet daarop doe ik suggesties voor mogelijke prejudiciële vragen.

A. Uitgangspunten

Eerst moeten relevante uitgangspunten helder zijn.108.Voor zover dat niet met zoveel woorden blijkt uit de door het hof vastgestelde feiten (zie hiervoor hoofdstuk 1), heeft het hiernavolgende gelden. De door [verweerster 2] en Silo-Tank aan [verweerster 1] ter beschikking gestelde vrachtwagenchauffeurs worden hierna aangeduid als ‘de betrokken werknemers’.

a) [verweerster 1] is niet de werkgever van de betrokken werknemers: in feitelijke aanleg was aanvankelijk de meest vergaande stelling van FNV dat de betrokken werknemers geacht moesten worden bij [verweerster 1] in dienst te zijn.109.De cao GN zou daarom rechtstreeks op hen van toepassing zijn. Het hof is daar niet van uitgegaan.110.Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [verweerster 2] respectievelijk Silo-Tank de werkgever zijn. Zij vallen niet onder de cao GN.

b) Er is geen bewijs van een schijnconstructie: FNV heeft in feitelijke aanleg gesteld dat er aan de zijde van [verweerster 1] sprake zou zijn van een schijnconstructie, omdat de Duitse en de Hongaarse vestiging slechts op papier zouden bestaan.111.Door deze constructie zou heen gekeken moeten worden en daarom zou het Nederlands arbeidsrecht, waaronder de cao GN, rechtstreeks op de betrokken werknemers van toepassing zijn. Het hof is daar terecht niet van uitgegaan.112.[verweersters] hebben gedocumenteerd dat zowel de Duitse als de Hongaarse vestiging ‘substantie’ heeft,113.naar het voorkomt meer dan de Oost-Europese vestigingen in elk van de zaken genoemd aan het slot van hoofdstuk 3. [verweerster 2] is qua aantal vergunningen en werknemers niet zo heel veel kleiner dan de Nederlandse hoofdvestiging.114.Overigens stelt Europese rechtspraak hoge eisen aan het, per individueel geval, te leveren bewijs van misbruik van Unierecht met als enig oogmerk bepaalde nationale regelgeving te omzeilen.115.

c) Enkel vervoer verricht in onderaanneming is aan de orde: FNV heeft in feitelijke aanleg niet duidelijk aangegeven welke vorm van detachering aan de orde is.116.[verweerster 1] heeft op haar beurt duidelijk gemaakt dat, indien al sprake is van het beschikbaar stellen van werknemers, het daarbij om onderaanneming gaat (variant a).117.Ook het hof is daarvan uitgegaan.118.De door FNV gekozen rechtsgrondslag van haar vorderingen, de charterbepaling in art. 44 van de cao GN, wijst daar eveneens op. Collegiale inleen, waar FNV zich aanvankelijk op beriep,119.komt volgens [verweerster 1] sinds begin 2012 niet meer voor.120.

d) Onderscheid tussen arbeidsperiode en ritten: het vervoer van de betrokken chauffeurs van Hongarije naar Nederland is m.i. geen onderdeel van hun werkzaamheden.121.Een gewerkte periode van gemiddeld drie weken begint op een fysieke opstapplaats en eindigt op een fysieke afstapplaats, door [verweerster 1] aangeduid als wisselplaatsen. Het hof heeft vastgesteld, in rov. 3.15.2.2, dat “het chartervervoer in de betrokken periode doorgaans vanuit Erp plaatsvond en de ritten doorgaans in Erp eindigden.” Dat de feitelijke situatie volgens [verweerster 1] inmiddels is gewijzigd (zie hiervoor, 1.8, derde streepje) kan haar in cassatie niet baten. Relevant is daarentegen wel dat tijdens de arbeidsperiode van drie weken tal van internationale ritten worden uitgevoerd. Met betrekking tot die ritten heeft het hof vastgesteld, in rov. 3.1. onder e), dat die “in meer dan overwegende mate buiten Nederland [plaatsvinden] en slechts voor een gering deel op Nederlands grondgebied”.

e) Risico op verdringing en verschillen in salaris zijn juridisch niet relevant: aanleiding voor FNV om procedures als de onderhavige te voeren is de vrees voor verdringing van Nederlandse internationale chauffeurs door goedkopere arbeid uit Oost-Europa. Daar valt van alles over te zeggen. Voor het slagen van het cassatieberoep van FNV is het evenwel niet noodzakelijk dat in het geval van [verweerster 1] sprake is (geweest van) verdringing van Nederlandse internationale chauffeurs. Dat FNV daarvan in feitelijke aanleg geen concreet bewijs heeft geleverd maakt daarom niet uit. Ook het exacte verschil tussen het Nederlandse cao-loon en het salaris van de Hongaarse werknemers doet niet ter zake.122.Ik merk op dat FNV zich in feitelijke aanleg niet uitgelaten over het Duitse salaris van de chauffeurs in dienst van [verweerster 2] , terwijl haar vorderingen wel op deze chauffeurs betrekking hebben.

f) Enige grondslag voor de vorderingen is art. 44 cao GN: het geschil betreft niet de WAGA, de WagwEU of de Wet AVV. De vorderingen van FNV zijn, in deze zaak, niet gegrond op de ge-avv’de cao Beroepsgoederenvervoer - ook niet waar het de vorderingen tegen Silo-Tank betreft -, maar enkel op (art. 44 van de) cao GN. Daarmee heeft FNV het zich moeilijk gemaakt.

B. In het principaal cassatieberoep

1. Onderdeel 1, primaire rechtsklacht

De primaire rechtsklacht onder 20 van de procesinleiding betreft (i) de beslissing in rov. 3.16.3, dat “een ruime uitleg van ‘op het grondgebied’ naar (onder meer) ‘vanaf het grondgebied van één specifieke lidstaat voor diensten in alle overige lidstaten van de Unie (…) geen recht doet aan de bedoeling van de Detacheringsrichtlijn”, (ii) de beslissing in rov. 3.16.5 dat de Detacheringsrichtlijn slechts ziet op nationaal, dat wil zeggen op het grondgebied van een andere lidstaat, of in elk geval overwegend op het grondgebied van een andere lidstaat uitgevoerde charters en (iii) de op basis daarvan in rov. 3.16.7 bereikte conclusie.

De klacht houdt in dat de beslissing van het hof getuigt van een onjuiste, want te beperkte rechtsopvatting omtrent het begrip “op het grondgebied van een lidstaat” in de zin van art. 1 lid 1 en lid 3 van de Detacheringsrichtlijn. Volgens FNV heeft het hof miskend dat “op het grondgebied van een lidstaat” in voornoemde bepaling aldus moet worden uitgelegd dat de werkzaamheden die in het kader van de terbeschikkingstelling worden uitgevoerd ‘op of vanuit het grondgebied’ van een lidstaat moeten plaatsvinden, hetgeen betekent dat de Detacheringsrichtlijn niet alleen van toepassing is op terbeschikkingstelling ‘op het grondgebied’ van een andere lidstaat dan het gewoonlijk werkland maar ook van toepassing is in het geval de terbeschikkingstelling inhoudt dat werkzaamheden worden verricht vanaf/vanuit het grondgebied van een andere lidstaat.

In haar schriftelijke toelichting bestrijdt FNV allereerst dat de Detacheringsrichtlijn toepassing mist bij internationaal wegtransport. Aanleiding daarvoor is de overweging van het hof in rov. 3.16.5 dat “de Detacheringsrichtlijn (…) bewust niet [ziet] op de charters als in deze zaak aan de orde, doch slechts op nationaal dat wil zeggen op het grondgebied van een andere lidstaat of in elk geval overwegend op het gebied van die andere lidstaat uitgevoerde charters.”

Ik lees die overweging niet zoals FNV haar kennelijk leest, namelijk dat het hof zou hebben geoordeeld dat internationale charters volledig buiten de werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn vallen. Het hof heeft m.i. bedoeld tot uitdrukking te brengen dat bij charters zoals hier aan de orde, waarbij een vrachtwagenchauffeur ritten uitvoert in verschillende landen, er niet één land is dat er als het ware uitspringt en waarmee de arbeidsovereenkomst van de chauffeur een voldoende nauwe band heeft om te kunnen concluderen dat hij op het grondgebied van dat land tijdelijk transportwerkzaamheden verricht. Om te kunnen vaststellen dat een chauffeur tijdelijk ter beschikking is gesteld op het grondgebied van een ander land, moet hij “in elk geval overwegend in dat land charters uitvoeren”.

Onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van de Detacheringsrichtlijn en tal van rechtsgeleerde schrijvers wijst FNV erop dat de Detacheringsrichtlijn een uitwerking geeft van de arbeidsrechtelijke voorrangsregels als bedoeld in art. 7 lid 2 EVO/art. 9 lid 2 Rome I.123.Bij de uitleg van de Detacheringsrichtlijn zou daarom aansluiting moeten worden gezocht bij de wijze waarop de voorrangsregels hun werking ontvouwen.124.FNV verwijst daarbij naar vaste rechtspraak waaruit volgt dat de maatstaf voor het toepassen van een voorrangsregel gelegen is in de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland.125.Het eigen publiek belang kan volgens FNV ook in voldoende mate bij de arbeidsovereenkomst betrokken zijn als de arbeid vanuit Nederland wordt verricht. Een gedetacheerde chauffeur concurreert met Nederlandse internationale vrachtwagenchauffeurs, wat kan leiden tot verlies aan werkgelegenheid op de Nederlandse arbeidsmarkt en tot misstanden op het Nederlands grondgebied.

Deze benadering spreekt mij niet aan, omdat zij ertoe kan leiden dat de Detacheringsrichtlijn door de verschillende lidstaten op uiteenlopende wijze wordt toegepast. De toepassing wordt namelijk afhankelijk gesteld van de waardering van de betrokkenheid van het eigen publiek belang. De rechtsonzekerheid die de richtlijn beoogde weg te nemen waar het de voorrangsregels betreft, wordt zo via de achterdeur weer binnengelaten. Bovendien is het publieke belang waar het hier om gaat, op grond van (art. 3 lid 1 van) de Detacheringsrichtlijn op het niveau van de Europese Unie onder een gemeenschappelijke noemer gebracht. Daarmee hebben de lidstaten, waar het de grensoverschrijdende detachering van werknemers op hun grondgebied betreft, hun autonomie opgegeven om dienaangaande het publieke belang naar eigen inzicht in te vullen. Overigens pleit tegen de door FNV voorgestane benadering ook dat de Detacheringsrichtlijn een zelfstandige verwijzingsregel vormt (zie hiervoor, 3.31).

Tot slot verdedigt FNV een ‘systematische en contextuele interpretatie’, door aan te knopen bij het IPR waarin de ‘waar-regel’ is verruimd tot een ‘van-waaruit-regel’.126.Belangrijkste argument van FNV is opnieuw dat het EVO richtinggevend is voor de uitleg van de Detacheringsrichtlijn. Dat het HvJEU in verschillende arresten over de Detacheringsrichtlijn spreekt van “lidstaat van ontvangst”, binnenlandse arbeidsmarkt” of “het land waar het contract wordt uitgevoerd” (zie rov. 3.16.4 en 3.16.5), doet daar volgens FNV niet aan af.

Hiertegen kan worden ingebracht dat de Detacheringsrichtlijn geen verfijning of nadere invulling vormt van de aanknopingscriteria van art. 6 EVO (thans art. 8 Rome I), maar van art. 7 EVO (thans art. 9 Rome I). De link tussen de Detacheringsrichtlijn en het EVO vormt dan ook geen argument om voor de uitleg van het zinsdeel “op het grondgebied van een lidstaat” aansluiting te zoeken bij de uitleg die het HvJEU heeft gegeven aan de woorden “het land waar de werknemer (…) gewoonlijk zijn arbeid verricht”.

Na de argumenten van FNV te hebben besproken zal ik nu samenvatten wat m.i. de belangrijkste argumenten zijn vóór en tegen het ‘op of vanuit’-criterium.

Eerst de argumenten vóór die uitleg:

1. ‘Waarom niet?’ Niet valt niet in te zien waarom het niet mogelijk zou zijn aan te nemen dat een chauffeur tijdelijk op het grondgebied van een lidstaat werkt wanneer hij van daaruit werkt (zoals te onderscheiden van de situatie waarin hij voor zijn werkgever vanuit zijn gewoonlijk werkland internationale ritten uitvoert en steeds weer daarnaar terugkeert).

2. Genoemde uitleg sluit aan bij art. 8 lid 2 Rome I. Het is logisch, doelmatig en wenselijk om op aangrenzende en zelfs deels overlappende onderdelen van het Unierecht uniforme begrippen te hanteren. Op die manier wordt ook aangesloten bij het arrest Koelzsch, dat over internationale vrachtautochauffeurs gaat.

3. De voorgestane ruime uitleg van het zinsdeel “op het grondgebied van een lidstaat” doet recht aan de doelstellingen van de Detacheringsrichtlijn. Er wordt mee voorkomen dat chauffeurs, die in verschillende landen ritten afleggen, de bescherming op grond van die richtlijn mislopen.

4. Het ‘op of vanuit’-criterium voorkomt onzekerheden wanneer een chauffeur in verschillende landen een vergelijkbaar aantal uren werkt. Er is immers maar één plaats van vertrek, terwijl er meerdere landen kunnen zijn waarin een chauffeur een vergelijkbaar aantal uren per maand werkt. De plaats van vertrek (bij de eerste rit) en terugkomst (na de laatste rit) biedt een stabiel en eenvoudig te hanteren aanknopingspunt.

5. Het Mobiliteitsvoorstel van de Commissie biedt steun voor het ‘op of vanuit’-criterium. Door ervan uit te gaan dat een werknemer een minimum aantal van [zeven] achtereenvolgende dagen transportwerkzaamheden moet hebben verricht in een andere lidstaat om geacht te worden de gehele kalendermaand in dat land te hebben gewerkt, zijn er nog ca. 14 dagen in de maand waar de werknemer elders heeft gewerkt zodat hij geacht moet worden gedurende die andere dagen vanuit die lidstaat te hebben gewerkt.

Hierop laat ik meteen de tegenargumenten volgen:

1. Zoals diverse auteurs hebben opgemerkt, strookt het niet met de opzet van de Detacheringsrichtlijn om een criterium dat wordt gebruikt om vast te stellen wat het gewoonlijk werkland van een werknemer is, eveneens te gebruiken voor het vaststellen van diens tijdelijk werkland.127.Beide landen zijn per definitie verschillend. Anders is een werknemer ook niet tijdelijk ter beschikking gesteld en mist de Detacheringsrichtlijn om die reden toepassing.128.

2. In de richtlijn staat “op het grondgebied”. Een verruiming van ‘op’ naar ‘vanuit’ levert als zodanig niet de vereiste nauwe band op om dat land aan te wijzen als het tijdelijke werkland. Daarvoor zijn additionele criteria nodig. Tekst en opzet van art. 44 lid 1 cao GN bieden voor die lezing steun. De bedingplicht kent als voorwaarde dat onderaanneming “in of vanuit” de in Nederland gevestigde onderneming van de werkgever wordt uitgevoerd. Daarnaast moet de Detacheringsrichtlijn van toepassing zijn. Als het voor toepasselijkheid van de richtlijn volstond dat charters “in of vanuit” Nederland plaatsvinden, dan was het niet nodig om apart de eis te stellen dat genoemde richtlijn van toepassing is.

3. Het criterium ‘vanuit’ is manipuleerbaar omdat een transportonderneming - in de mate van wat logistiek mogelijk is – wisselplaatsen kan verleggen, ook naar een ander land. Zij zouden ertoe kunnen worden aangezet wisselplaatsen te gebruiken in een lidstaat met de voor hen meest gunstige regelgeving. Juist dat kan leiden tot concurrentievervalsing en uitholling van sociale bescherming. Het criterium ‘op’ in enge zin kent dat nadeel niet.

4. De wens de Detacheringsrichtlijn effectief toe te passen laat onverlet dat eerst aan de toepassingsvoorwaarden van die richtlijn moet zijn voldaan. Voorts valt niet in te zien dat internationale chauffeurs vaker sociale bescherming zouden moeten ontberen als niet wordt gekozen voor het ‘op of vanuit’-criterium. Dat de richtlijn moeilijk is toe te passen op internationale chauffeurs is duidelijk, maar dat kan de Uniewetgever het beste oplossen. Met het Mobiliteitsvoorstel wordt daartoe een poging ondernomen.

5. Het Mobiliteitsvoorstel is gebaseerd op het criterium dat een minimum aantal dagen in een lidstaat moet worden gewerkt. Indien de Commissie had willen opteren voor het ‘op of vanuit’-criterium (c.q. het ‘waar of van waaruit’-criterium) uit het IPR dan had zij dat ongetwijfeld in haar voorstel opgenomen.

Alles afwegende meen ik dat er onvoldoende gronden zijn om, zoals het middel betoogt, het ‘op en vanuit’-criterium als hét juiste criterium te bestempelen dat moet worden toegepast om de lidstaat aan te wijzen waar werknemers zijn gedetacheerd. De tekst, de opzet en het doel van de Detacheringsrichtlijn nopen niet tot de door FNV voorgestane uitleg.

In elk geval kan niet worden gezegd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, waar het overweegt dat pas sprake is van “ter beschikbaar stellen [van werknemers] op het grondgebied van een lidstaat”, als een werknemer “op het grondgebied van een andere lidstaat of in elk geval overwegend op het gebied van die andere lidstaat charters uitvoert”. Het hof heeft aangesloten bij de tekst van de richtlijn. Dat lijkt mij niet onjuist. Het arrest kan daarom in zoverre in stand blijven.

2. Onderdeel 1, subsidiaire rechtsklacht

Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting op de gronden als hiervoor weergegeven, formuleert FNV onder 21 een subsidiaire rechtsklacht tegen de beslissing in rov. 3.17.7. FNV leest deze overweging aldus, dat het oordeel dat niet is voldaan aan de eis van terbeschikkingstelling van de werknemers op het grondgebied van de lidstaat Nederland, klaarblijkelijk moet worden gelezen in samenhang met de feitelijke vaststelling dat [verweerster 1] met [verweerster 2] en Silo-Tank charterovereenkomsten voor internationale transporten sluit, waarbij het vervoer uit dien hoofde “in meer dan overwegende mate plaats vindt buiten Nederland en maar voor een gering deel op Nederlands grondgebied.” FNV stelt dat in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag moet worden aangenomen dat de ritten die werknemers van [verweerster 2] en Silo-Tank voor [verweerster 1] uitvoeren wel deels geheel in Nederland plaatsvonden, nu dit is gesteld en de juistheid van die stelling door het hof in het midden is gelaten.129.Met het oordeel dat in het geheel niet is voldaan aan de eis van terbeschikkingstelling van werknemers op het grondgebied van de staat Nederland, heeft het hof volgens FNV miskend dat werknemers ook voor een deel van hun werkzaamheden rechten aan de Detacheringsrichtlijn kunnen ontlenen, indien dat deel van de werkzaamheden wel degelijk “op het grondgebied van” of binnen een lidstaat als bedoeld in de Detacheringsrichtlijn plaatsvindt.

Deze klacht is terecht voorgesteld. In geval van cabotage kan sprake zijn van detachering in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Het hof heeft dit ofwel miskend, ofwel - voorondersteld dat ook van cabotage sprake was - zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Uit het bestreden oordeel blijkt niet waarom ten aanzien van het deel van de werkzaamheden dat uitsluitend op Nederlands grondgebied heeft plaatsgevonden niet kan worden gesproken van detachering in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Deze constatering neemt niet weg dat op dit moment niet steeds duidelijk is wanneer bij cabotage sprake is van detachering.

3. Onderdeel 1, voortbouwende rechts- en motiveringsklacht

Daarnaast komt FNV met een voortbouwende rechts- en motiveringsklacht op tegen de door het hof in rov. 13.6.7 en rov. 3.18 aan art. 44 cao GN gegeven uitleg. Onder 22 klaagt zij primair dat het hof de in die bepaling vervatte zinsnede “wanneer dat voortvloeit uit de Detacheringsrichtlijn” te beperkt heeft uitgelegd op de eerder weergegeven gronden. Voor zover op dit onderdeel niet met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof kan worden opgekomen, omdat art. 44 cao GN niet is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO, klaagt FNV onder 23 dat de door het hof gekozen uitleg onbegrijpelijk is, nu deze steunt op de hiervoor bestreden uitleg van de Detacheringsrichtlijn.

De rechtsklacht moet m.i. falen op de in het onderdeel genoemde grond dat art. 44 cao GN niet is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO. Dat wordt niet anders als deze cao, hoewel niet algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet AVV, wel als algemeen verbindend in de zin van de Detacheringsrichtlijn moet worden beschouwd (zie hiervoor, 3.16), waarover nader bij de bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

4. Onderdeel 2

De opgeworpen klacht dat FNV ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld volgt het lot van de voorafgaande klachten. Nu die deels slagen is deze klacht gegrond.

C. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Het incidenteel cassatieberoep behelst één uit twee subonderdelen opgebouwd onderdeel en is opgeworpen voor het geval de in het principale cassatiemiddel opgeworpen klachten (deels) slagen.

Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.14.5 tot en met 3.14.7 en in het bijzonder tegen de slotsom dat art. 44 van de cao GN niet is te beschouwen als een ongeoorloofde belemmering voor de vrijheid van dienstverrichting. Deze bepaling zou nietig zijn wegens strijd met art, 56 VWEU.

Subonderdeel 1.1

Onder 1.1 klagen [verweersters] dat het oordeel dat de charterbepaling uit art. 44 cao GN niet nietig is wegens strijd met de vrijheid van dienstverrichting, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van de Detacheringsrichtlijn mogen voor een buitenlandse dienstverrichter slechts arbeidsvoorwaarden verplicht worden gesteld die zijn vastgelegd in een cao die algemeen verbindend is verklaard (dan wel zijn neergelegd in wettelijke bepalingen).130.De cao GN is dat niet.

Het oordeel omtrent deze klacht hangt voor een belangrijk deel op de uitleg die aan art. 3 lid 8 van de Detacheringsrichtlijn moet worden gegeven. In haar schriftelijke toelichting onder 46 e.v. brengt FNV naar voren dat sprake is van een richtlijn-autonoom concept van ‘algemeen verbindend verklaarde cao’, waarbij zij zich beroept op het arrest Rüffert.131.Ik volg FNV in die uitleg niet om de redenen die ik hiervoor in 3.16 heb genoemd. Het ontbreken van een algemeen verbindend verklaring van de cao GN heeft m.i. tot gevolg dat [verweerster 2] en Silo-Tank niet op grond van art. 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn gebonden kunnen worden aan de bepalingen van de cao GN die betrekking hebben op de in die richtlijnbepaling opgenomen ‘harde kern’-onderwerpen.

Feitelijk is niet onjuist, zoals het hof heeft overwogen, dat het samenstel van cao’s in de sector goederenvervoer over de weg er toe leidt dat aan de voorwaarde van gelijke behandeling is voldaan.132.Daar komt bij dat de reden waarom de cao GN niet algemeen verbindend is verklaard, is dat er binnen één en dezelfde bedrijfstak maar één cao algemeen verbindend verklaard kan worden. Het is logisch dat dit dan de cao is waarbij het grootste aantal partijen is aangesloten, cao Beroepsgoederenvervoer. Ik wijs er wel op dat FNV haar vorderingen tegen [verweerster 2] en Silo-Tank niet mede heeft gebaseerd op art. 73 van de cao Beroepsgoederenvervoer.133.Indien deze beide ondernemingen geacht moeten worden op het grondgebied van Nederland werknemers te hebben gedetacheerd (óf dat het geval is vormt het voornaamste geschilpunt in deze zaak), dan waren zij aan díe cao gebonden en was de ingewikkelde route via art. 44 cao GN niet nodig geweest.

De klacht is daarom terecht voorgesteld. Ik sta nog kort stil bij de gevolgen daarvan.

De omstandigheid dat [verweerster 2] en Silo-Tank niet op grond van art. 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn gebonden kunnen worden aan de bepalingen van de cao GN betekent dat een toets aan art. 56 VWEU moet plaatsvinden als deze buitenlandse ondernemingen op een andere grond - bijvoorbeeld via doorcontractering – ertoe kunnen worden verplicht de basisvoorwaarden uit de cao GN na te leven. Óf zich strijd met art. 56 VWEU voordoet, zal dus nog moeten worden beoordeeld.

Ik wijs er tot slot op dat, indien de uitkomst van die toetsing aan art. 56 VWEU zou zijn dat deze verdragsbepaling is geschonden, dat niet zonder meer tot gevolg heeft dat art. 44 cao GN nietig is. Deze bepaling zal dan in het individuele geval buiten toepassing moeten worden gelaten maar het Unierecht dwingt niet tot het aannemen van nietigheid.134.Bij een onderaanneming zonder grensoverschrijdende effecten kan art. 44 cao GN overigens wèl worden toegepast.

Subonderdeel 1.2

Onder 1.2 klagen [verweersters] dat, voor zover het verplicht stellen van arbeidsvoorwaarden uit een niet algemeen verbindend verklaarde cao al verenigbaar zou kunnen zijn met de vrijheid van dienstverrichting, het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk (gemotiveerd) is. Zij menen dat voor het aannemen van een “level playing field”, dan wel van een situatie die “materieel (…) op één lijn te stellen [is] met het geval dat de toepasselijke cao GN wel algemeen verbindend zou zijn verklaard” niet voldoende is de enkele omstandigheid dat de charterbepaling uit de cao GN identiek is aan die in de wèl algemeen verbindend verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer. Vereist is dat - breder - de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit beide cao’s identiek zijn. Het zijn die voorwaarden die krachtens de charterbepaling door de buitenlandse dienstenverrichter moeten worden toegepast op hun werknemers en die aan de dienstenverrichter een bijkomende economische last opleggen. Hooguit wanneer de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit beide cao’s volledig identiek zijn, zou sprake kunnen zijn van het door het hof bedoelde level playing field respectievelijk de door het hof bedoelde situatie die materieel op één lijn zou zijn te stellen met die waarin de cao GN algemeen verbindend was verklaard. Door het hof is evenwel niet onderzocht, laat staan vastgesteld, of en in hoeverre de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit beide cao’s overeenstemmen. Tevens klagen [verweersters] dat het hof in rov. 2.14.5 enkel terloops heeft overwogen dat de beide cao’s “voor het overige [dat wil zeggen: behalve de charterbepaling] qua inhoudelijke bepalingen” vrijwel gelijkluidend zijn.

Indien subonderdeel 1.1 slaagt doet het er m.i. weinig toe of het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Subonderdeel 1.2 behoeft dan geen behandeling. Indien dit subonderdeel wèl wordt behandeld, staat centraal de vraag of de overlap en samenhang tussen de twee cao’s zodanig groot is dat het ontbreken van een algemeen verbindend verklaring van de cao GN geen materieel effect heeft. Daartoe moeten beide cao’s met elkaar worden vergeleken. Het subonderdeel verwijt het hof dat niet te hebben gedaan.

Het klopt dat uit het bestreden oordeel niet blijkt dat het hof heeft onderzocht óf de beide cao’s gelijkluidend zijn, terwijl het hof wel heeft geoordeeld dàt zij vrijwel gelijkluidend zijn. Of dit nu tot cassatie moet leiden zou ik echter willen betwijfelen.

FNV heeft in feitelijke aanleg gesteld dat beide cao’s dezelfde bescherming aan werknemers bieden en gelijkluidend zijn.135.Uit de gedingstukken blijkt niet dat [verweersters] die stelling gemotiveerd hebben weersproken. Voorts is redelijkerwijs niet goed voorstelbaar dat er binnen één sector twee wezenlijk verschillende beloningsstructuren zouden gelden. Voor FNV lijkt niet aanvaardbaar als de schaallonen in een deel van de bedrijfstak aanzienlijk lager liggen dan in de rest van dezelfde bedrijfstak. Voor de werkgevers zouden dergelijk verschillen tot loonconcurrentie aanleiding kunnen geven die men door het afsluiten van cao’s juist wil voorkomen. Tot slot vormt het feit dat aan de partijen bij de cao GN dispensatie is verleend van de algemeen verbindend verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer een aanwijzing dat beide cao’s (wellicht niet gelijkluidend, maar wel) gelijkwaardig kunnen worden geacht. Om dat laatste gaat het.

Indien Uw Raad de motivering ontoereikend acht en op dit punt vernietigt, zal het verwijzingshof vermoedelijk zonder veel moeite tot het oordeel komen dat de cao’s vrijwel gelijkluidend zijn. De beide cao’s bevatten in de hier relevante periode een identieke definitie van ‘basisarbeidsvoorwaarden’:136.“loon en overige vergoedingen, arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.” Voorts leert een snelle vergelijking tussen de cao GN (versie 2012-2013, overgelegd als prod. 1 bij de dagvaarding) en de cao Beroepsgoederenvervoer (versie die op 25 januari 2013 verbindend is verklaard), dat beide uitgaan van een sterk vergelijkbare structuur, dat zij dezelfde loonschalen (A0-H9) hanteren en dat de bedragen nauwelijks verschillen (die in de cao GN zijn een fractie lager). De kans dat het verwijzingshof zal oordelen dat sprake is van sterk vergelijkbare cao’s lijkt zeer aanzienlijk. Vernietiging voegt dan weinig toe.

Slotsom

Samengevat ben ik van mening dat in het principaal cassatieberoep de primaire rechtsklacht faalt, de subsidiaire rechts- en motiveringsklacht slaagt en de voortbouwende klacht faalt. In het incidenteel cassatieberoep slaagt het eerste onderdeel en faalt het tweede onderdeel, als dat al zou moeten worden behandeld.

Bij deze stand van zaken ligt het m.i. toch het meest voor de hand eerst prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Met name de primaire rechtsklacht in het principaal cassatieberoep nodigt daar toe uit. Dat die klacht faalt, zoals ik heb geconcludeerd, staat bepaald niet vast. Twijfels daarover is mogelijk. Duidelijk is dat over de toepasselijkheid dan wel toepassing van de Detacheringsrichtlijn op chauffeurs in het internationaal wegtransport onzekerheid bestaat, waaraan de Europese wetgever zoals het er nu naar uitziet niet op korte termijn een einde zal maken. Beide partijen hebben voorgesteld de zaak naar het HvJEU te verwijzen. Ik sluit mij daarbij aan. Mijn conclusie is daarom dat ik Uw Raad in overweging geef de zaak aan te houden en prejudiciële vragen te stellen. Mogelijk ten overvloede doe ik daarvoor suggesties.

Ik geef het hiernavolgende in overweging.137.

(i) Toepasselijkheid Detacheringsrichtlijn op internationaal wegvervoer

Een eerste vraag kan zijn of chauffeurs die werkzaam zijn in het internationale wegvervoer, binnen de werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn vallen.

Het feit dat een aparte sectorspecifieke richtlijn noodzakelijk wordt geacht en de Herzieningsrichtlijn op deze sector pas van toepassing wordt als een dergelijke regeling in werking treedt (zie hiervoor, 3.37), vormen een mogelijke aanwijzing dat de Detacheringsrichtlijn in haar oorspronkelijke vorm niet op deze sector toepasselijk is.138.Het feit dat deze richtlijn, anders dan het Mobiliteitsvoorstel, niet (mede) is gebaseerd op art. 91 VWEU (transport) lijkt mij daarentegen niet relevant omdat de Detacheringsrichtlijn betrekking heeft op de dienst bestaande in het ter beschikking stellen van werknemers (zie hiervoor, 3.7), en niet op de diensten die deze werknemers tijdelijk verrichten. De reden dat het Mobiliteitsvoorstel (mede) is gebaseerd op art. 91 VWEU is dat daarin tevens wijzigingen worden aangebracht in Richtlijn 2006/22/EG, die is gebaseerd op art. 91 VWEU (zie hiervoor, 3.39).

Naar ik verwacht zal het HvJEU oordelen dat chauffeurs werkzaam in het internationale wegvervoer niet buiten het toepassingsgebied van de Detacheringsrichtlijn vallen. In zijn algemeenheid geeft het HvJEU een ruime uitleg van communautaire wetgeving, mede om de volle werking daarvan te bevorderen. Uitzonderingen en uitsluitingen worden daarentegen restrictief uitgelegd. In art. 1 lid 2 is enkel een uitzondering opgenomen voor zeevarend personeel van koopvaardijschepen. Thans is een prejudiciële verwijzing aanhangig waarin wordt gevraagd welke van de detacheringsvarianten genoemd in art. 1 lid 3 van toepassing is op de beschikbaarstelling van rijdend personeel op internationale treinen.139.De verwijzende Oostenrijkse rechter gaat er kennelijk van uit dat deze werknemers niet van de werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten.

Een prejudiciële vraag zou als volgt kunnen luiden:

Zijn chauffeurs, die werkzaam zijn in het internationale vrachtvervoer over de weg, gelet op het mobiele karakter van hun werkzaamheden uitgesloten van het toepassingsgebied van Richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PB 1997, L 18, blz. 1)?

(ii) Uitleg van de zinsnede “op het grondgebied van een lidstaat”

Een volgende vraag is hoe moet worden vastgesteld of de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op chauffeurs in het internationaal wegvervoer – het centrale geschilpunt in deze zaak. Daarbij komt het aan op de uitleg van de woorden “op het grondgebied van een lidstaat” in art. 1 lid 1, dat het toepassingsgebied van de richtlijn afbakent, en in art. 2 lid 1, dat een definitie bevat van ‘ter beschikking gestelde werknemer’. De primaire rechtsklacht van FNV heeft daarop betrekking.

Aan het HvJEU zou kunnen worden gevraagd zich uit te laten over het in het bestreden arrest gehanteerde criterium (‘op of overwegend op het grondgebied’), het door FNV bepleite verruimde criterium (‘op of vanuit het grondgebied’) en mogelijk ook over een ander criterium. Bij dat laatste denk ik aan de plaats waar de partij die opdracht geeft tot de charter is gevestigd dan wel het centrum van haar commerciële belangen heeft. Dat aanknopingspunt zal doorgaans recht doen aan de economische realiteit. Een minimumdagengrens, zoals voorgesteld in het Mobiliteitsvoorstel, leidt vermoedelijk niet steeds tot eenduidige uitkomsten. Men denke bijvoorbeeld aan een chauffeur die een rittenreeks van drie weken in Nederland start, daarna acht aaneengesloten dagen in Duitsland doorbrengt en vervolgens zeven aaneengesloten dagen in Frankrijk. Wat is dan het land waar hij tijdelijk werkt? In dat verband kan worden gevraagd of het uitmaakt als bij een charterovereenkomst gelieerde ondernemingen zijn betrokken.

Tevens zou moeten worden verduidelijkt welke minimale binding met een lidstaat moet bestaan om toepassing te geven aan de zogenaamde ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden. Het HvJEU kan worden gevraagd of er naast een algemeen aanknopingscriterium nadere criteria of ‘elementen’ zijn waarmee rekening moet worden gehouden, zoals het ook in rov. 49 van het arrest Koelzsch heeft bepaald in verband met het vaststellen van het gewoonlijk werkland (zie hiervoor, 3.27).

Tot slot kan, naar aanleiding van de subsidiaire rechtsklacht in het principaal cassatieberoep, worden gevraagd of cabotagevervoer moet worden afgesplitst van het internationale vervoer, in die zin dat de dagen waarop een chauffeur cabotagevervoer verricht hij in elk geval geacht moet worden tijdelijk te werken op het grondgebied van de lidstaat waar dat vervoer plaatsvindt. Gevraagd kan tevens worden of daarbij een ondergrens geldt, bijvoorbeeld een minimum aantal dagen per maand of een minimumpercentage van het totaal van een in een maand uitgevoerde ritten.

Een en ander kan aanleiding zijn voor de volgende serie vragen:

a) Indien moet worden bepaald of een chauffeur werkzaam in het internationale wegvervoer tijdelijk werkt op het grondgebied van een andere lidstaat dan waar hij gewoonlijk werkt, zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, van Richtlijn 96/71/EG, moet dan worden uitgegaan van

- de lidstaat waar de chauffeur overwegend, althans een minimum aantal aaneengesloten dagen per maand werkt, of

- de lidstaat van waaruit de chauffeur doorgaans zijn rittenserie begint, of

- de lidstaat waar de onderneming waaraan de chauffeur ter beschikking is gesteld, is gevestigd dan wel het centrum van haar commerciële belangen heeft, of

- een ander aanknopingscriterium,

wanneer de uitgevoerde ritten in meer dan overwegende mate worden uitgevoerd buiten de lidstaat waar de rittenserie begint?

b) Maakt het voor het antwoord op de vraag onder a) uit of de onderneming die chauffeurs ter beschikking stelt is gelieerd aan de onderneming waaraan chauffeurs ter beschikking worden gesteld?

c) Zijn er nadere criteria of elementen die in acht moeten worden genomen om vast te kunnen stellen dat de arbeidsverhouding van de chauffeur een voldoende nauwe band heeft met een lidstaat om aldaar toepassing te moeten geven aan de ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden zoals opgesomd in artikel 3 lid 1 van Richtlijn 96/71, in het bijzonder de onderdelen b) en c)? Zo ja, welke zijn die nadere criteria of elementen?

d) Indien en voor zover de onder a) bedoelde chauffeur tevens cabotagevervoer verricht op het grondgebied van een andere lidstaat dan waar hij gewoonlijk werkt, moet hij dan voor dat gedeelte van zijn werkzaamheden worden geacht tijdelijk te werken op het grondgebied van de lidstaat waar dat vervoer plaatsvindt? Geldt er in dat verband een ondergrens, bijvoorbeeld een minimum aantal dagen per maand waarop cabotagevervoer wordt verricht?

(iii) Toepassingsvoorwaarden art. 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn – formele aspecten

Naar aanleiding van het incidentele cassatieberoep zou het HvJEU kunnen worden gevraagd te verduidelijken of een buitenlandse werkgever zich op grond van art. 3 Detacheringsrichtlijn moet houden aan de kernbepalingen van een cao wanneer die cao niet algemeen verbindend is verklaard. Hier spelen de volgende vragen: a) of ‘algemeen verbindend verklaard’ een nationaal of een communautair begrip is en b) wat de rechtsgevolgen zijn als niet aan de eis van algemeen verbindend verklaring is voldaan (zie ook hiervoor, 3.16 en 4.24).

Een en ander kan leiden tot de volgende prejudiciële vragen:

a) Moet artikel 3, lid 8, eerste alinea, van Richtlijn 96/71/EG, mede gelet het arrest van 3 april 2008, C-346/06, Rüffert, punt 26, zo worden uitgelegd, dat een cao die niet overeenkomstig het nationale recht algemeen verbindend is verklaard, voor de toepassing van art. 3, lid 1, van Richtlijn 96/71 toch als algemeen verbindend in de zin van 3, lid 8, eerste alinea, van die richtlijn moet worden aangemerkt, wanneer is voldaan aan de in die bepaling genoemde voorwaarden?

b) Indien de vraag onder a) ontkennend moet worden beantwoord, verzet artikel 56 VWEU zich er dan tegen dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die werknemers beschikbaar heeft gesteld op het grondgebied van een andere lidstaat, wordt verplicht bepalingen van een niet algemeen verbindend verklaarde cao na te leven?

(iv) Verenigbaarheid met art. 56 VWEU – materiële aspecten

[verweersters] hebben niet aangevoerd dat de verplichting van de dienstverrichter om aan gedetacheerde werknemers het cao-loon te betalen leidt tot een verboden belemmering van het vrij verrichten van diensten omdat dat loon de door art. 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn voorgeschreven minimumbescherming te boven gaat en op de buitenlandse werkgever een onevenredige financiële last legt. De cao-loonschalen liggen immers wezenlijk boven het in Nederland geldende wettelijk minimumloon (zie hiervoor, 3.20 en 3.53-3.54).

Eventueel zouden hieromtrent de volgende vragen kunnen worden gesteld:

a) Valt loon waarvan de hoogte is vastgelegd in een cao in de lidstaat van ontvangst, onder het begrip ‘minimumlonen’ in de zin van artikel 3 lid 1 onder c) van Richtlijn 96/71/EG, wanneer vaststaat dat genoemd loon wezenlijk hoger ligt dan het wettelijk minimumloon dat algemeen van toepassing is in die lidstaat?

b) Indien de vraag onder a) ontkennend moet worden beantwoord, verzet artikel 56 VWEU zich er dan tegen dat een dienstverrichter wordt verplicht om op de arbeidsverhouding met door hem in de lidstaat van ontvangst gedetacheerde werknemers het loon te betalen dat is vastgelegd in een dergelijke cao?

Over de ontvankelijkheid van deze laatste vragen is discussie mogelijk, omdat zij in cassatie niet voorliggen. Om die reden kan worden betoogd dat een antwoord op deze vragen niet noodzakelijk is om het voorgelegde geschil te beslissen. M.i. kan een antwoord op deze vragen desalniettemin nuttig zijn voor de uniforme toepassing van het Unierecht en voor de rechtsontwikkeling in Nederland.

Ik geef in overweging het HvJEU om een prejudiciële beslissing te verzoeken en iedere verdere beslissing aan te houden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G