Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.10.2:8.10.2 Verdrag van New York (art II lid 2 NYC)

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.10.2

8.10.2 Verdrag van New York (art II lid 2 NYC)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. II leden 1 en 3 NYC verlangt een "agreement in writing" voor de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage:

’1. Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined Legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration.

2. (...).

3. The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it fmds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed." [cursief toegevoegd]

Ingevolge de referte in art. V lid 1 (a) NYC aan de eis van geschrift in art. II NYC vormt de eis van geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage tevens grondslag voor de weigering van erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis:

’1. Recognition and enforcement of the award may be refused, (...) if that party furnishes (...) proof that:

(a) The parties to the agreement referred to in Article II were, under the law applicable to them, under some incapacity, or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made; (...)."

Volgens VAN DEN BERG respectievelijk BERGER vormt de eis van geschrift in art. II NYC een bewijsvoorschrift ("a requirement ad probationem"), dit met name omdat ingevolge art. V lid 1 (a) NYC óók bij de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen aan de eis van geschrift in art. II NYC moet worden getoetst en het in de praktijk niet wenselijk is als art. II NYC als bestaansvoorwaarde voor de overeenkomst tot arbitrage wordt toegepast.1

Zo bepaalt het Verdrag van New York met het oog op de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis — anders dan bijvoorbeeld art. 7 lid 2 Modelwet 1985 en art. 7, optie I, lid 5 Modelwet 2006 — niet, dat mag worden aangenomen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat als een partij in het arbitraal geding is verschenen en zich niet tijdig erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Indien wij de eis van geschrift volgens het Verdrag van New York als bestaansvoorwaarde toepassen, zouden erkenning en tenuitvoerlegging toch nog kunnen worden geweigerd op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt als de verschenen verweerder in het arbitraal geding zich niet erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. V lid 1 (a) NYC jo. art. II NYC), terwijl het wenselijk is dat erkenning en tenuitvoerlegging alsdan wél mogelijk zijn.2 Overigens verdient wel opmerking dat het geschrift van art. II NYC — ook volgens de opvatting dat het daarin slechts een bewijsvoorschrift en niet een bestaansvoorwaarde betreft — wel een "exclusief bewijsmiddel" vormt en dat — bijvoorbeeld — getuigenbewijs niet voor het geschrift als bedoeld in art. II NYC in de plaats kan komen.3 Het bewijsvoorschrift als zojuist bedoeld, vormt wellicht niet zozeer een strikt totstandkomingsvereiste of een strikte bestaansvoorwaarde, doch zit wel dicht tegen een geldigheidsvereiste aan.

Volgens POUDRET & BESSON vormt de eis van geschrift in art. II NYC — gelet op het feit dat zij moet voorkomen dat partijen onbewust afstand doen van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten — een bestaansvoorwaarde of geldigheidsvereiste:

’On doit à notre avis en déduire, comme dit plus haut, que la forme écrite n'est pas une simple exigence de preuve, mais une condition de validité.".4

POUDRET & BESSON maken evenwel niet duidelijk of erkenning en tenuitvoerlegging mogelijk zijn als een partij zich in het arbitraal geding niet tijdig erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Wel schrijven zij in algemene termen dat erkenning en tenuitvoerlegging kánnen — en niet moeten — worden geweigerd ("may be refused") en wijzen zij daarbij op "rechtsverwerking" ("renonciation à se prévaloir d'un motif en participant sans protester à la procédure."), doch zij gaan niet expliciet in op de vraag of dit ook de eis van geschrift als bedoeld in art. II NYC betreft.5 Ik neem aan dat POUDRET & BESSON op dit punt geen uitzondering voor de eis van geschrift in art. II NYC maken.

Ofschoon de uitkomst van de toepassing van de eis van geschrift bij de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen volgens beide zojuist weergegeven opvattingen in de praktijk dezelfde zal zijn, doen wij voor het beginpunt — i.e. als een geschil bij de gewone rechter wordt aangebracht en de verweerder zich op de overeenkomst tot arbitrage beroept — met de eis van geschrift als bestaansvoorwaarde mijns inziens meer recht aan de aard en de uitwerking daarvan. Zodra de verweerder zich op de overeenkomst tot arbitrage beroept en de eiser betwist deze, zal de verweerder de overeenkomst tot arbitrage moeten bewijzen.

Uiteraard bestaat nog wel onderscheid tussen het vormvoorschrift in art. II NYC als bewijsvoorschrift of als bestaansvoorwaarde als — in het uitzonderlijk geval — de eiser (die een zaak bij de gewone rechter heeft aangebracht), volgend op het beroep van de verweerder op de overeenkomst tot arbitrage in het geding bij de gewone rechter, de overeenkomst tot arbitrage niet betwist. Gaan wij ervan uit dat art. II NYC een bewijsvoorschrift vormt, dan zal de gewone rechter in dit geval geen geschrift van de overeenkomst tot arbitrage verlangen en partijen naar arbitrage verwijzen. Gaan wij ervan uit dat art. II NYC een bestaansvoorwaarde vormt, dan zal de gewone rechter zich ervan vergewissen dat een geschrift als bedoeld in art. II NYC bestaat alvorens hij partijen naar arbitrage verwijst. Uiteraard zal dit een geschrift kunnen zijn dat voordien al bestond (ofschoon dit in de praktijk veelal meteen bij het beroep van de verweerder op de overeenkomst tot arbitrage zal zijn overgelegd), doch zelfs als voordien nog geen geschrift bestond en de eiser (in het geding bij de gewone rechter) volgend op het op schrift gestelde beroep van de verweerder op de overeenkomst tot arbitrage schriftelijk reageert (bijvoorbeeld voorzover de verweerder ook inhoudelijk verweer heeft opgeworpen), doch de overeenkomst tot arbitrage niet betwist, zal aan de voorwaarde van art. II NYC kunnen zijn voldaan.6 Vgl. ook 8.2.9 met betrekking tot Nederlands recht, dat in dit opzicht afwijkt van art. II NYC. Als gevolg daarvan bestaat op dit punt volgens Nederlands recht geen onderscheid tussen de eis van geschrift als bewijsvoorschrift of als bestaansvoorwaarde.7

Met de eis van geschrift als bestaansvoorwaarde zal mijns inziens voor de praktijk geen misverstand kunnen bestaan dat hoe dan ook aan de voorwaarden van de eis van geschrift moet zijn voldaan, wil met succes een beroep op de overeenkomst tot arbitrage mogelijk zijn. Met de eis van geschrift als bewijsvoorschrift kan dit wellicht wél tot misverstanden aanleiding geven, dit mede omdat partijen zich vooraf (als zij arbitrage overeenkomen) niet in alle gevallen van de exclusiviteit van het voorschrift bewust zullen zijn (hetgeen betekent dat de overeenkomst tot arbitrage slechts met een geschrift als bedoeld in art. II NYC kan worden bewezen en niet anders).8

Tussen de zojuist genoemde vorenstaande opvattingen bestaat overigens geen verschil omtrent de verhouding tussen het vormvoorschrift (hetzij als bewijsvoorschrift, hetzij als bestaansvoorwaarde) en het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht. Zo zal volgens beide opvattingen voor de totstandkoming van een geldige overeenkomst tot arbitrage niet alleen aan de formele eis van geschrift moeten zijn voldaan (art. II lid 2 NYC), doch ook aan de regels inzake de totstandkoming van een geldige overeenkomst tot arbitrage volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht (vgl. art. V lid 1 (a) NYC).9 De toepassing van de eis van geschrift volstaat niet, dit ongeacht of het een bewijsvoorschrift of bestaansvoorwaarde betreft. Zulks betekent dat partijen niet alleen aan art. II NYC, doch ook aan de regels inzake de totstandkoming van overeenkomsten in het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moeten voldoen. Zo zal men — ondanks het feit dat partijen voldaan hebben aan de eis van geschrift — strikt genomen nog kunnen bewijzen dat volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht geen geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen:

’In principle, the foren of the arbitration agreement does not concern questions concerning itsformation. Formation includes such questions as the moment on which a contract can be deemed to be concluded — i.e., when there is a "meeting of the minds" in the case of contracts concluded by correspondence — and the question of lack of consent i.e., misrepresentation, duress, fraud, or undue influence. These questions too have to be judged under the applicable law."10

Zelf meen ik dat wij — mede gelet op de systematiek van art. V lid 1 (a) NYC heel wel kunnen verdedigen dat art. II NYC exclusief van toepassing is op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage (dit met uitsluiting van het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht terzake). Erkenning en tenuitvoerlegging kunnen dan worden geweigerd als niet aan de eis van art. II NYC betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage is voldaan. Voorts kunnen erkenning en tenuitvoerlegging slechts worden geweigerd als de overeenkomst tot arbitrage volgens het daarop toepasselijk materieel recht niet geldig is, dit evenwel alleen nog buiten de daarin opgenomen regeling betreffende de totstandkoming van overeenkomsten om.

Art. V lid 1 (a) NYC verlangt dat een overeenkomst als bedoeld in art. II NYC ("the said agreement") is totstandgekomen. Indien zulks eenmaal het geval is, kunnen erkenning en tenuitvoerlegging slechts worden geweigerd als de (eenmaal totstandgekomen) overeenkomst tot arbitrage "not valid" is. Zo kunnen erkenning en tenuitvoerlegging mijns inziens wel worden geweigerd op de grond dat de overeenkomst tot arbitrage volgens het daarop toepasselijk materieel recht op grond van een wilsgebrek niet geldig is, doch niet op de grond dat zij volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht niet is totstandgekomen.

Overigens zal het — als men de eisen die de tekst van art. II lid 2 NYC aan het verlangde geschrift stelt letterlijk toepast — niet spoedig voorkomen dat nog volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht kan worden aangetoond dat überhaupt geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen.11 Art. II lid 2 NYC luidt als volgt:

’The term "agreement in writing" shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the pareles or contained in an exchange of letters or telegrams."

Een mondelinge overeenkomst tot arbitrage voldoet volgens de tekst niet aan de eis van art. II lid 2 NYC 12 Hetzelfde geldt voor een mondelinge of stilzwijgende aanvaarding van een van één van de partijen afkomstig geschrift dat in arbitrage voorziet.13 In dit opzicht wijkt de tekst van art. II lid 2 NYC af van het bepaalde in art. 1021 Rv. Art. II lid 2 NYC verlangt immers dat van elk van beide partijen een geschrift uitgaat waaruit hun wil tot arbitrage blijkt (bijvoorbeeld een door beide partijen getekend geschrift of een geschrift van een partij dat in arbitrage voorziet en een geschrift van de wederpartij waarin zij het geschrift van de eerstgenoemde partij aanvaardt).14 Vraag is bijvoorbeeld of volgens de tekst van art. II lid 2 NYC arbitrage krachtens algemene voorwaarden mogelijk is. Zo komt het veelvuldig voor dat een geschrift refereert aan (al dan niet buiten het geschrift opgenomen) algemene voorwaarden (met arbitraal beding). Aangenomen is wel dat zulks volgens art. II lid 2 NYC (alleen) mogelijk is als de algemene voorwaarden (op de voor- of achterzijde) in het geschrift zélf zijn opgenomen of indien het geschrift met referte aan algemene voorwaarden melding maakt van het in de algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding.15 Overigens geldt volgens de strikte uitleg van art. II lid 2 NYC dat hoe dan ook van elk van beide partijen een geschrift moet zijn uitgegaan waaruit blijkt van hun wil tot arbitrage (bijvoorbeeld een geschrift met referte aan algemene voorwaarden en met vermelding van het daarin opgenomen arbitraal beding en voorts een geschrift van de wederpartij waarin zij het eerstgenoemde geschrift aanvaardt).16

Als wij art. II lid 2 NYC zo strikt opvatten dat een geschrift moet bestaan dat beide partijen hebben ondertekend of dat een uitwisseling van geschriften tussen partijen moet hebben plaatsgevonden, dan is het internationaal bezien, hoe ruim art. 1021 Rv ook moge zijn, verstandig met — een strikte uitleg van — art. II lid 2 NYC rekening te houden. Immers, als in het buitenland erkenning van de overeenkomst tot arbitrage (strekkende tot arbitrage in of buiten Nederland) volgens het Verdrag van New York wordt gevraagd, bestaat een kans dat de desbetreffende gewone rechter de vraag of een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, ingevolge art. II lid 3 NYC zal afdoen volgens de strikte voorwaarden van art. II lid 2 NYC (zie wél 6.2.3.3 en 7.4.2.3sub b en d mede met betrekking tot de meestbegunstigingsclausule). Hetzelfde geldt als volgens het Verdrag van New York in een bepaald land verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis wordt gevraagd. Als een wederpartij zich bij een verzoek tot de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zal ingevolge art. V lid 1 (a) NYC moeten worden getoetst aan de eisen van art. II lid 2 NYC:

’(a) The parties to the agreement referred to in Article II were, under the law applicable to them, under some incapacity, or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it, or failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made (...)." [cursief toegevoegd]

In de traditionele opvatting wordt aangenomen dat art. II lid 2 NYC niet alleen een maximum, doch ook een minimum vormt. Art. II lid 2 NYC vormt een maximum omdat de rechter geen stringenter eisen mag stellen dan art. II lid 2 NYC. Zulks wordt afgeleid uit het bepaalde met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in art. BI NYC dat op de overeenkomst tot arbitrage analoog kan worden toegepast:

’(...). There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which this Convention applies than are imposed on the recognition and enforcement of domestic arbitral awards."

Art. II lid 2 NYC vormt in de traditionele opvatting eveneens een minimumeis omdat de rechter een overeenkomst tot arbitrage niet mag erkennen als zij niet voldoet aan de voorwaarden van art. II lid 2 NYC. Vraag is eerst of dit (nog) wel juist is.

De authentieke teksten van het Verdrag van New York — die volgens art. XVI NYC gelijkelijk authentiek zijn — bieden in dit opzicht op het eerste oog immers geen eenduidig beeld. De Franse tekst — en hetzelfde geldt voor de Spaanse tekst lijkt op een minimum — ofwel een limitatieve omschrijving van de eis van geschrift — te duiden, terwijl de Engelse tekst veeleer op een enumeratieve omschrijving duidt. De Franse tekst van art. II lid 2 NYC luidt als volgt:

’On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes." [cursief toegevoegd]

De Engelse tekst van art. II lid 2 NYC duidt, als gezegd, veeleer op een enumeratieve omschrijving van de schriftelijke overeenkomst:

’The term 'agreement in writing' shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams." [cursief toegevoegd].

Aanvankelijk is wel aangenomen dat, gelet op de Franse en Spaanse tekst — alsmede op de tekst van art. 1 lid 2 (a) Europees Verdrag inzake de internationale arbitrage in handelszaken 1961 — "shall include" in de Engelse tekst van art. II lid 2 NYC moet worden gelezen als "shall mean" en dat de opsomming in art. II lid 2 NYC limitatief is.17

Inmiddels voorziet de United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts 200518 in de toepassing van de daarin opgenomen regeling omtrent het gebruik van elektronische middelen op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage waarop het Verdrag van New York van toepassing is.19Art 9United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts bepaalt:

’Foren requirements

1. Nothing in this Convention requires a communication or a contract to be made or evidenced in any particular foren.

2. Where the law requires that a communication or a contract should be in writing, or provides consequences for the absence of a writing, that requirement is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be usable for subsequent reference.

3. Where the law requires that a communication or a contract should be signed by a party, or provides consequences for the absence of a signature, that requirement is met in relation to an electronic communication if:

(a) A method is used to identify the party and to indicate that party's intention in respect of the information contained in the electronic communication; and

(b) The method used is either:

(i) As reliable as appropriate for the purpose for which the electronic communication was generated or communicated, in the light of all the circumstances, including any relevant agreement; or

(ii) Proven in fact to have fulfilled the functions described in subparagraph (a) above, by itself or together with further evidence.

4. Where the law requires that a communication or a contract should be made available or retained in its original form, or provides consequences for the absence of an original, that requirement is met in relation to an electronic communication if:

(a) There exists a reliable assurance as to the integrity of the information it contains from the time when it was first generated in its final foren, as an electronic communication or otherwise; and

(b) Where it is required that the information it contains be made available, that information is capable of being displayed to the person to whom it is to be made available.

5. For the purposes of paragraph 4 (a):

(a) The criteria for assessing integrity shall be whether the information hos remained complete and unaltered, apart from the addition of any endorsement and any change that arises in the normal course of communication, storage and display; and

(b) The standard of reliability required shall be assessed in the light of the purpose for which the information was generated and in the light of all the relevant circumstances."

Ingevolge art. 20 van het Verdrag is de vorenstaande bepaling eveneens van toepassing op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage waarop art. II NYC van toepassing is:

’Communications exchanged under other international conventions

1. The provisions of this Convention apply to the use of electronic communications in connection with the formation or performance of a contract to which any of the following international conventions, to which a Contracting State to this Convention is or may become a Contracting State, apply:

Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 10 June 1958);

(...).,,

Ofschoon het Verdrag ten tijde van dit schrijven nog niet in werking is getreden omdat het verlangde aantal landen het Verdrag nog niet heeft geratificeerd, geeft het wel aan dat de eis van art. II NYC op dit punt inmiddels ruim mag worden uitgelegd.20

Ook afgezien van de zojuist genoemde elektronische gegevens zal tegenwoordig moeten worden aangenomen dat men de tekst van art. II lid 2 NYC, wat aanvankelijk de bedoeling ervan ook zij geweest, niet langer limitatief is en dat zij zoveel als mogelijk moet worden uitgelegd volgens hedendaagse opvattingen inzake de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. De United Nations Commission on International Trade Law heeft daartoe zelfs de volgende officiële aanbevelingen gedaan:

’The United Nations Commission on International Trade Law,

(…).

Taking into account article VII, paragraph 1, of the Convention, a purpose of which is to enable the enforcement of foreign arbitral awards to the greatest extent, in particular by recognizing the right of any interested party to avail itself of law or treaties of the country where the award is sought to be relied upon, including where such law or treaties offer a regime more favourable than the Convention,

Considering the wide use of electronic commerce,

Taking into account international legal instruments, such as the 1985 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration,[-] as subsequently revised, particularly with respect to article 7,[-] the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce,[the UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures[..] and the United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts,[..]

Taking into account also enactments of domestic legislation, as well as case law, more favourable than the Convention in respect of form requirement governing arbitration agreements, arbitration proceedings and the enforcement of arbitral awards,

Considering that, in interpreting the Convention, regard is to be had to the need to promote recognition and enforcement of arbitral awards,

1. Recommends that article II, paragraph 2, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done in New York, 10 June 1958, be applied recognizing that the circumstances described therein are not exhaustive;

2. Recommends also that article VII, paragraph 1, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done in New York, 10 June 1958, should be applied to allow any interested party to avail itself of rights it may have, under the law or treaties of the country where an arbitration agreement is sought to be relied upon, to seek recognition of the validity of such an arbitration agreement.21 [noten geschrapt]

De General Assembly van de Verenigde Naties heeft formeel waardering geuit voor vorenstaande aanbeveling.22 Ofschoon de zojuist weergegeven aanbeveling van UNCITRAL een belangrijke stap vooruit vormt, valt te betreuren dat zij in zo algemene termen luidt en dat zij de minimumeisen voor de eis van geschrift niet duidelijk uiteenzet. Houvast biedt mijns inziens evenwel de tekst van art. 7 Modelwet.23 Aangenomen wordt immers dat art. II lid 2 NYC kan worden uitgelegd overeenkomstig de op het Verdrag van New York 1958 volgende Modelwet van de Verenigde Naties inzake arbitrage, die dateert uit 1985, waarvan de bepaling voor de overeenkomst tot arbitrage, in — de zogenaamde eerste optie voor — art. 7 Modelwet, in 2006 ingrijpend is gewijzigd en aanzienlijk ruimer is dan art. II lid 2 NYC:

’(...), it was observed that State courts tended to interpret the New York Convention in light of the provisions of the Arbitration Model Law and that the revised draft [of the Arbitration Model Law] would indicate to States that the written foren requirement contained in article II, paragraph 2, of the New York Convention should be interpreted in a more liberal mannen" [tekst toegevoegd].24

Ik zal daarom thans stilstaan bij de originele bepaling inzake de overeenkomst tot arbitrage in de Modelwet van 1985 (art. 7 Modelwet 1985) en vervolgens bij de in 2006 gewijzigde tekst van de bepaling (art. 7, optie I, Modelwet 2006). Opmerking verdient dat voor de praktijk de tekst van art. 7 Modelwet 1985 nog steeds belangrijk is omdat zij op dit punt veelal de geldende wettekst vormt van de landen die de Modelwet hebben overgenomen (zie 2.6 en 2.8). Art. 7 lid 2 Modelwet 1985 luidt, voorzover thans van belang:

’An agreement is in writing if it is contained in a document signed by the parties or in an exchange of letters, telex, telegrams or other means of telecommunication which provide a record of the agreement, or in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by another. The reference in a contract to a document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement provided that the contract is in writing and the reference is such as to make that clause part of the contract."

Volgens art. 7 lid 2, slotzin, Modelwet 1985 volstaat tevens een referte in een overeenkomst aan een document dat een arbitraal beding bevat, mits de overeenkomst waarin de referte is opgenomen op schrift staat en de referte zodanig is dat het arbitraal beding deel uitmaakt van de overeenkomst. Bij een dergelijk document met arbitraal beding is te denken aan algemene voorwaarden waarin een arbitraal beding is opgenomen. Niet wordt verlangd dat de overeenkomst die aan een dergelijk document refereert melding maakt van het in het document opgenomen arbitraal beding (zie 8.4.5.3 sub b).25

De tekst van art. 7 Modelwet 1985 als geheel doet wellicht vermoeden dat art. 7 lid 2, slotzin, Modelwet 1985 een uitzondering vormt op de in art. 7 lid 2, eerste volzin, Modelwet 1985 opgenomen eis dat elk van beide partijen een geschrift moet hebben getekend of dat van elk van beide partijen een geschrift moet zijn uitgegaan waaruit blijkt van hun wil tot arbitrage. Volgens dit vermoeden volstaat volgens art. 7 lid 2, slotzin, Modelwet 1985 een van één van de partijen afkomstig geschrift en is het niet nodig dat ook de wederpartij in geschrift van de wil tot arbitrage heeft doen blijken. Toch mag art. 7 lid 2, slotzin, Modelwet 1985 volgens de wetsgeschiedenis ervan niet zo worden uitgelegd. Voor de eis van het geschrift voor de overeenkomst als bedoeld in art. 7 lid 2, slotzin, Modelwet 1985 gelden exact dezelfde eisen als art. 7 lid 2, eerste volzin, Modelwet 1985 aan het geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage stelt.26 Het is de bedoeling dat beide partijen de overeenkomst met referte hebben getekend of dat van beide partijen een geschrift afkomstig is waaruit de binding aan de overeenkomst met referte blijkt. Overigens is dit, ook volgens de opzet van de bepaling zélf, begrijpelijk. Anders was alléén bij het geschrift dat rechtstreeks in arbitrage voorziet (als bedoeld in art. 7 lid 1, eerste volzin, Modelwet) nog een (tweede) geschrift van de wederpartij nodig geweest, terwijl zulks niet nodig was — en een geschrift van slechts één van beide partijen volstond — bij een op schrift gestelde overeenkomst die refereert aan een document met een arbitraal beding (art. 7 lid 2, slotzin, Modelwet 1985).

Art. 7 lid 2 Modelwet 1985 is, als gezegd, in 2006 ingrijpend gewijzigd. Art. 7, optie I, leden 2, 3 en 6 Modelwet 2006 luidt, voorzover thans van belang:

’2. The arbitration agreement shall be in writing.

3. An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any foren, whether or not the arbitration agreement or contract hos been concluded orally, by conduct, or by other means.

4. (...).

5. (....).

6. The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract.".27

Ingevolge art. 7, optie I, Modelwet 2006 geldt niet langer de eis dat elk van beide partijen in geschrift van de wil tot arbitrage laat blijken. Zo kan een geschrift afkomstig van één van beide partijen volstaan, zolang de wederpartij dit geschrift mondeling heeft aanvaard. Als beide partijen in een mondeling gesloten overeenkomst verwijzen naar een geschrift dat in arbitrage voorziet (bijvoorbeeld algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien), dan is eveneens voldaan aan de eis van geschrift in art. 7, optie I, Modelwet 2006 (vgl. wel ook 8.4.5.2 sub a en b).28 Als gezegd, kent de Modelwet 2006 voor art. 7 nog een tweede optie, volgens welke de arbitrageovereenkomst geheel vormvrij is (zie 8.2.9.2 in fine). Het is aan het desbetreffende land dat de Modelwet implementeert een keuze voor de eerste of tweede optie te maken.29

Ten slotte zij opgemerkt dat volgens de aanbeveling van UNCITRAL het Verdrag van New York met de meestbegunstigingsclausule ruimte laat voor de toepassing van gunstiger nationaal recht, dit ook met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage (art. VIINYC) (zie daartoe ook 6.2.3.3, 7.4.2.3sub b en d en 8.10.3 in fine). Aldus bezien, vormt niet art. II lid 2 NYC, doch het ingevolge het meestbegunstigingsbeginsel toepasselijk gunstiger recht het minimum.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.