7.2.4 Toepassing van het belangvereiste in aanbestedingsgeschillen

In een analyse van de toepasselijke regels voor de rechtsbescherming bij Europese aanbestedingen kunnen de Rechtsbeschermingsrichtlijnen natuurlijk niet buiten beschouwing blijven. De kring van beroepsgerechtigden is in artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen geregeld.1 Deze bepaling luidt als volgt:

In deze bepaling kunnen twee elementen worden onderscheiden. Ten eerste een belang bij de gunning van een bepaalde opdracht.2 Doordat dit belang ziet op het voorwerp van het geschil - de gunning van een bepaalde opdracht – lijkt de enkele interesse in de opdracht al te volstaan voor het aannemen van het in artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen bedoelde belang. Dit criterium wijkt af van dat van het belangvereiste van artikel 3:303 BW. Bij toepassing van het belangvereiste van artikel 3:303 BW moet de rechter immers onderzoeken of toewijzing van de vordering daadwerkelijk verschil maakt voor de juridische positie van de eiser.3 In het recente arrest Fastweb heeft het HvJ echter een uitleg aan artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren gegeven die aansluit bij de toepassing van het belangvereiste van artikel 3:303 BW. In deze zaak had de afgewezen inschrijver die beroep had ingesteld, ongeldig ingeschreven. De inschrijving van zijn enige concurrent had op dezelfde gronden eveneens ongeldig moeten worden verklaard, maar dit was niet gebeurd. Het legitieme belang van de afgewezen inschrijver bij uitsluiting van de inschrijving van zijn concurrent was volgens het HvJ dat de aanbestedende dienst onder de gegeven omstandigheden niet tot gunning kon overgaan.4 Het HvJ kende in Fastweb voor het aannemen van een legitiem belang dus betekenis toe aan de uitkomst van het ingestelde beroep voor de juridische positie van de afgewezen inschrijver. Hoewel deze uitleg op gespannen voet staat met de tekst van het eerste zinsdeel van artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen, biedt het tweede zinsdeel - volgens de modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen - in de ogen van het HvJ kennelijk voldoende ruimte het procesbelang te betrekken op de rechtsvordering in plaats van het voorwerp van het geschil.

Het tweede in artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te onderscheiden element is het geschaad zijn door de beweerde inbreuk.5 Dit element biedt lidstaten de mogelijkheid de kring van beroepsgerechtigden door middel van een causaliteitseis te beperken.6 Heemskerk heeft er terecht op gewezen dat artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen minimumeisen stelt aan de kring van beroepsgerechtigden.7 De bewoordingen van artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen, in het bijzonder het gebruik van de woorden “op zijn minst”, laten hierover geen twijfel bestaan.8 Het staat lidstaten met andere woorden vrij te bepalen dat de (potentiële) inschrijver door de beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad om toegang te krijgen tot de rechter, maar verplicht is dit niet.9 De Nederlandse wetgever heeft de bevoegdheid om een causaliteitseis te stellen niet benut. De rechter zal het belang van de afgewezen inschrijver moeten toetsen aan artikel 3:303 BW. Deze bepaling stelt geen causaliteitseis. Een causaliteitseis vereist een inhoudelijke beoordeling van het vorderingsrecht en daarvoor is bij toetsing aan het belangvereiste van artikel 3:303 BW nu juist geen plaats.10 Nu artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen slechts minimumeisen stelt aan het nationale recht van lidstaten, is er bovendien geen ruimte de causaliteitseis met behulp van een richtlijnconforme interpretatie in artikel 3:303 BW te lezen.11 Richtlijnconforme interpretatie van nationale procesregels moet bijdragen aan de verwezenlijking van het Unierecht.12 Van een bijdrage aan de verwezenlijking van het Unierecht is geen sprake, als de rechter met behulp van een richtlijnconforme interpretatie de uitoefening van de rechten die particulieren aan het Unierecht ontlenen beperkt, terwijl het Unierecht, in dit geval artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen, hem daartoe niet dwingt.

Doordat de wetgever de bevoegdheid om een causaliteitseis te stellen onbenut heeft gelaten, kan de rechter in aanbestedingsgeschillen in de meeste gevallen op de gebruikelijke wijze toepassing geven aan het belangvereiste van artikel 3:303 BW. Dit geldt zowel voor geschillen over Europese aanbestedingen als geschillen over nationale en particuliere aanbestedingen. In geschillen over Europese aanbestedingen zal de rechter rekening moeten houden met enige bijzondere eisen die uit de jurisprudentie van het HvJ voortvloeien. Blijkens Espace Trianon is het lidstaten bijvoorbeeld toegestaan het beroepsrecht in kort geding voor te behouden aan de gezamenlijke leden van een samenwerkingsverband. Een afzonderlijk lid van een samenwerkingsverband dat zelfstandig beroep heeft ingesteld mag niet-ontvankelijk worden verklaard.13 Dit is ook de lijn is in de Nederlandse jurisprudentie.14 Voor een schadevergoedingsvordering is deze beperking van de toegang tot de bevoegde beroepsinstantie echter niet geoorloofd.15 De nationale rechter zal dit resultaat met behulp van een richtlijnconforme interpretatie moeten bereiken.

Aan het slot van deze paragraaf besteed ik aandacht aan de toepassing van het belangvereiste in relatie tot de ongeldige inschrijver. Het eerder genoemde arrest Fastweb brengt mee dat voldoende procesbelang van de ongeldige inschrijver die een bevel tot intrekking van de gunningsbeslissing vordert, moet worden aangenomen, wanneer er slechts één andere inschrijving is gedaan waarvan de geldigheid op identieke gronden wordt betwist.16 De reikwijdte van dit arrest is beperkt tot geschillen over Europese aanbestedingen en is bovendien toegespitst op de specifieke omstandigheden van het geval. Toepassing van het belangvereiste in geschillen over nationale of particuliere aanbestedingen leidt echter tot dezelfde uitkomst. Voorts doet niet ter zake of de inschrijving van de concurrent op identieke of op andere gronden ongeldig had moeten worden verklaard. Waar het eenvoudigweg op aankomt is of toewijzing van het gevorderde bevel tot intrekking van de gunningsbeslissing verschil maakt voor de juridische positie van de afgewezen inschrijver. Dat is zonder meer het geval, als de aanbesteder niet tot gunning kan overgaan, wanneer de vordering van de afgewezen inschrijver zou worden toegewezen. De afgewezen inschrijver krijgt in voorkomend geval namelijk mogelijk een nieuwe kans op het verwerven van de opdracht.17 Wanneer bij toewijzing van het gevorderde verbod tot gunning nog een of meer inschrijvers zouden overblijven die voor gunning in aanmerking komen, ligt de zaak mogelijk anders. Een afgewezen inschrijver kan er mogelijk belang bij hebben dat een bepaalde concurrent de opdracht niet verwerft. Onzeker is of dit een rechtens te respecteren belang is en zo ja, of dit belang voldoende zwaarwegend is om een procedure te rechtvaardigen. Hierover kan verschillend worden gedacht.

De ongeldige inschrijver behoudt voorts belang bij een vordering tot heraanbesteding, ook wanneer de rechter oordeelt dat de aanbesteder de inschrijving terecht ongeldig heeft verklaard. Dat de vordering hooguit voor toewijzing in aanmerking kan komen voor zover de bezwaren zijn gericht tegen de eisen op basis waarvan de inschrijving ter zijde is gelegd, doet niet ter zake. Toetsing aan het belangvereiste gaat uit van de hypothese dat de materiële voorwaarden voor toewijzing zijn vervuld.18 De inhoudelijke beoordeling van de vordering volgt in een later stadium.19