4.2.3.2 Onrechtmatige daad

Artikel 6:162 lid 2 BW onderscheidt drie aansprakelijkheidsgronden: een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De aansprakelijkheidsgrond ‘inbreuk op een recht’ is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van een aanbesteder niet relevant en blijft om die reden buiten beschouwing.

Onder een ‘wettelijke plicht’ in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW valt elk algemeen verbindend, door het bevoegde gezag uitgevaardigd rechtsvoorschrift, zoals een wet in formele zin, een algemene maatregel van bestuur, een verordening of rechtstreeks werkend Unierecht.1 Kenmerkend voor wettelijke voorschriften is dat reeds een belangenafweging heeft plaatsgevonden. 2 Bij een overtreding van een ‘wettelijke plicht’ is de onrechtmatigheid van de gedraging, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, dus gegeven. Wanneer de eiser een doen of nalaten in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm aan zijn vordering ten grondslag legt, moet die belangenafweging nog door de rechter plaatsvinden. 3 Voor de vaststelling van de onrechtmatigheid van de gedraging kan het voor de eiser dus aantrekkelijk zijn een schending van een wettelijke plicht aan zijn vordering ten grondslag te leggen.

Handelen in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen, de derde grond voor aansprakelijkheid, is na het beroemde arrest Lindenbaum/ Cohen in de wet terechtgekomen.4 Het bestaan en de precieze inhoud van een zorgvuldigheidsnorm zal steeds per geval moeten worden nagegaan. 5 Voor overheden worden die zorgvuldigheidsnormen ingekleurd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.6 Wanneer een gecodificeerd algemeen beginsel wordt geschonden, is sprake van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht.7

Een schending door een aanbestedende dienst van een of meer voorschriften van de Aanbestedingswet 2012 kan worden beschouwd als een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht.8 Bij een schending van de Aanbestedingswet 2012 is de onrechtmatigheid van de gedraging dus gegeven. Artikel 6:162 BW lijkt daarmee betere rechtsbescherming te bieden dan het beginsel van lidstaataansprakelijkheid, dat voor de vestiging van aansprakelijk een ‘voldoende gekwalificeerde schending’ vereist. Overigens erkent artikel 6:162 lid 2 BW nog wel de mogelijkheid van een rechtvaardigheidsgrond voor een gedraging die in beginsel onrechtmatig is, maar de aanwezigheid daarvan is bij een schending van de Aanbestedingswet 2012 moeilijk voorstelbaar. De Aanbestedingswet 2012 bepaalt namelijk zelf al wanneer afwijking van de aanbestedingsregels is toegestaan.9 Behoudens de toepasselijkheid van een in de Aanbestedingswet 2012 genoemde uitzonderingsgrond, die restrictief moet worden geïnterpreteerd, is afwijking van de aanbestedingsregels niet toegestaan. Een schending van de Aanbestedingswet 2012 is zonder meer onrechtmatig. In voorkomend geval kan een aanbestedende dienst slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden aan de vaststelling van een onrechtmatige daad ontsnappen. Een spaarzaam voorbeeld biedt Gebr. Van der Stroom/Staat. In deze zaak strandde een schadevergoedingsvordering van een inschrijver uit hoofde van onrechtmatige daad op de uitdrukkelijke toestemming die de betrokken inschrijver had verleend voor de gedraging van de aanbestedende dienst die strijd opleverde met de aanbestedingsregels.10

De Aanbestedingswet 2012 bevat gedetailleerde regels voor de aanbesteding van overheidsopdrachten. Toch kan ook bij aanbestedingen waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is, behoefte bestaan aan toepassing van een andere aansprakelijkheidsgrond dan ‘een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’. Dit kan in de eerste plaats het geval zijn bij een beroep van een inschrijver op een algemeen beginsel dat niet is gecodificeerd. 11 Dit kan in de tweede plaats het geval zijn bij nationale aanbestedingen. De Aanbestedingswet 2012 bevat hiervoor namelijk slechts ‘uitgangspunten’ in plaats van gedetailleerde procedurevoorschriften voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. In alle situaties waarin geen schending van een wettelijke plicht kan worden vastgesteld, moet toetsing plaatsvinden aan ongeschreven zorgvuldigheidsnormen.12

Bij aanbestedingen waarop de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is, ontbreken concrete wettelijke voorschriften waaraan de gedragingen van de aanbesteder kunnen worden getoetst. Dit geldt voor aanbestedingen door particulieren. In die situaties zijn de ongeschreven zorgvuldigheidsnormen de enige toetssteen. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van particuliere aanbesteders zal de rechter van geval tot geval moeten nagaan of er een regel bestaat en of die regel is geschonden.13 In het vorige hoofdstuk heb ik betoogd dat een particulier die vrijwillig een aanbesteding organiseert, gehouden is inschrijvers gelijk te behandelen en transparantie te betrachten.14 Ik heb tevens aangegeven dat gebondenheid aan deze beginselen een uitgangspunt is, maar dat het de particuliere aanbesteder in beginsel vrijstaat zich geheel of gedeeltelijk vrij te tekenen.15 Bovendien is de hoedanigheid van de aanbesteder een factor die bepalend is voor de mate van gebondenheid aan de algemene beginselen, in het bijzonder aan het transparantiebeginsel.16 De beoordeling van de aansprakelijkheid van een particuliere aanbesteder vergt hierdoor een complexe afweging van alle omstandigheden van het geval.