10.4.1 Inleiding

De wet verlangt een geldige overeenkomst tot arbitrage; bij een ongeldige arbitrageovereenkomst zal de gewone rechter de zaak aan zich kunnen houden en zal het scheidsgerecht zich onbevoegd moeten verklaren (art. 1022 lid 1 Rv, art. 1052 lid 2 Rv, art. 1065 lid 1 (a) Rv, art. 1074 lid 1 Rv en art. 1076 lid 1 A (a) Rv) (zie ook 10.1). Wij zagen dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig kan zijn als zij geen effect kan sorteren (zie 10.3.1). De overeenkomst tot arbitrage kan voorts, ofschoon eenmaal gesloten, op specifiek juridische gronden ongeldig zijn. Zo is op bepaalde gronden vernietiging van het arbitraal beding mogelijk als de overeenkomst tot arbitrage als arbitraal beding is opgenomen in algemene voorwaarden (10.4.2). Voorts kan de overeenkomst tot arbitrage wegens strijd met de openbare orde nietig zijn (10.4.3). Bij strijd met een dwingende wets- of verdragsbepaling is de overeenkomst tot arbitrage soms nietig, soms vernietigbaar (10.4.4). Een beroep op de overeenkomst tot arbitrage kan in strijd komen met redelijkheid en billijkheid of zelfs misbruik van recht met zich brengen, in welke gevallen de overeenkomst tot arbitrage evenmin gelding toekomt (10.4.5 respectievelijk 10.4.6).

De vraag of de overeenkomst tot arbitrage op vorenstaande punten geldig is, zal thans kort aan de orde komen met het oog op de afbakening van de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. De zojuist genoemde mogelijkheden tot aantasting van de overeenkomst tot arbitrage doen aan de eisen betreffende de totstandkoming en het bewijs daarvan niet af. Niettemin kunnen die mogelijkheden, met name met het oog op het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, het nodige evenwicht bieden waar de eisen betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage tekortschieten. Het is overigens heel wel mogelijk dat de eisen betreffende de totstandkoming en het bewijs ervan bewust wat "lager" zijn gehouden omdat aanscherping van die eisen voor de totstandkomingsfase niet wenselijk of niet mogelijk wordt geacht (dit bijvoorbeeld omdat de aanscherping slechts bepaalde categorieën personen of bepaalde omstandigheden aangaat), dit (mede) in de wetenschap dat mogelijkheden bestaan tot aantasting van de overeenkomst tot arbitrage (zie ook 3.2.3.3 sub h).