Einde inhoudsopgave
Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.2.3.6
7.2.3.6 Geen plaats van arbitrage bepaald
Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011
- Datum
20-07-2011
- Auteur
Mr. G.J. Meijer
- JCDI
JCDI:ADS504730:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
MvT 11, TvA 1984/4A, blz. 50; in het buitenland komen soortgelijke regelingen voor; zie bijvoorbeeld art. 1025 lid 3 ZPO: 'Solange der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens noch nicht bestimmt ist, sind die deutschen Gerichte für die Ausbbung der in §§ 1034, 1035, 1037 und 1038 bezeichneten gerichtlichen Aufgaben zustkidig, wenn der Beklagte oder der Klager seinen Sitz oder seinen gewbhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.'.
Mij dunkt dat het feitelijk verblijf van art. 1073 lid 2 Rv en werkelijk verblijf van art. 262sub a Rv dezelfde betekenis moet worden toegekend; met de begrippen wordt gedoeld op het 'woon-plaatsbegrip' van art. 1:10-15 BW (zie daaromtrent SNUDERS, KLAASSEN & MEIJER, no. 86); mij dunkt dat wordt gedoeld op de strekking van dat begrip in art. 1:10-15 BW; de 'woonplaats' in art. 262 sub a Rv en art. 1073 lid 2 Rv kan immers niet exact dezelfde betekenis toekomen als de 'woonplaats' in art. 1:10 lid 1 BW aangezien in laatstgenoemde bepaling in de 'woonplaats' de plaats van het 'werkelijk verblijf' is inbegrepen.
Zulks neemt niet weg dat de voorzieningenrechter ook ingevolge art. 3 (a) Rv (de verzoeker of de belanghebbende heeft in Nederland woon- of verblijfplaats) en art. 3 (c) Rv (de zaak is anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden) rechtsmacht toekomt bij verzoeken als de onderhavige; wellicht ten overvloede wijs ik erop dat op dit punt strikt genomen een forumkeuze mogelijk is (art. 1072 Rv dat krachtens art. 1073 lid 2 Rv jo. art. 1026 lid 4 Rv, 1027 lid 3 Rv, art. 1028 Rv en art. 1035 lid 2 Rv van toepassing zal zijn), al ligt het niet voor de hand dat partijen — als zij geen plaats van arbitrage in Nederland hebben bepaald — op dit punt een forumkeuze voor een bepaalde rechter in Nederland hebben gedaan.
VAN DEN BERG (diss.), blz. 126-128; voorzover het gaat om het toepasselijk materieel recht op de overeenkomst tot arbitrage zal de gewone rechter de daartoe geldende regels van internationaal privaatrecht volgen.
Europees Verdrag inzake de internationale arbitrage in handelszaken, Genève 1961; op dit moment zijn 20 landen aangesloten, terwijl Nederland geen partij is (zie A-G DARMON in zijn conclusie (sub 12) voor HvJ EG 25 juli 1991 (Marc Rich/Società Italiana Impiant i), NJ 1993, 554, m.nt. JCS; zie voorts D. HASCHER, Commentary on the Eumpean Convention on Commercial Arbitration, Yearb. Comm. Arb. 1990, blz. 624-659).
Vgl. ook het al genoemde uitgangspunt in MvT II, TvA 1984/4A, blz. 50: 'Zolang niet vaststaat dat de plaats van arbitrage in Nederland zal zijn gelegen, staat ook niet vast of Titel I van toepassing is.' [cursief toegevoegd]; partijen doen daarom verstandig eraan bij de keuze voor de plaats te letten op het toepasselijk arbitragerecht; voor het scheidsgerecht geldt hetzelfde.
Indien de partijen geen plaats van arbitrage hebben bepaald, kan niettemin de benoeming of de wraking van de arbiter(s) of de aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris wel al geschieden overeenkomstig desbetreffende bepalingen in Titel I, afdeling 1 van het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, mits tenminste één van de partijen in Nederland woont dan wel feitelijk verblijf houdt (art. 1073 lid 2 Rv):
’Indien partijen in hun overeenkomst tot arbitrage de plaats van arbitrage niet hebben aangewezen, zullen arbiters dat doen [vgl. art. 1037 lid 2 Rv]. Zulks vermogen zij slechts te doen indien zij als zodanig zijn benoemd. De benoemingsregels komen voor in de eerste afdeling van Titel I. Zolang niet vaststaat dat de plaats van arbitrage in Nederland zal zijn gelegen, staat ook niet vast of Titel I van toepassing is. Dit klemt met name voor de benoemingsregels — en ook de wrakingsregels — vervat in de eerste afdeling van Titel I. De hier beschreven cirkel moet worden doorbroken. Die doorbreking geschiedt in het tweede lid van het voorgestelde art. 1073.'1
Indien geen plaats is bepaald, en kunnen ingevolge art. 1073 lid 2 Rv de Nederlandse regelen inzake de benoeming en wraking van arbiters en secretaris worden toegepast, dan kunnen partijen de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge art. 1026 lid 4 Rv, 1027 lid 3 Rv, art. 1028 Rv en art. 1035 lid 2 Rv inschakelen als de benoeming of wraking op problemen stuit.
Zij zullen daartoe de verzoekschriftprocedure ingevolge art. 261 e.v. Rv moeten volgen. Bevoegd is de voorzieningenrechter van de rechtbank van hetzij de woon- of werkelijk verblijfplaats van de verzoeker, hetzij de in het verzoekschrift genoemde belanghebbende(n) (art. 262sub a Rv).2
Aangezien art. 1073 lid 2 Rv slechts voor toepassing in aanmerking komt als tenminste één van de partijen in Nederland woont of feitelijk verblijf houdt, zal op grond van art. 262sub a Rv in elk geval een bevoegde voorzieningenrechter bestaan. Immers, hetzij de verzoekende partij, hetzij de wederpartij (belanghebbende) heeft woon- of verblijfplaats in Nederland.
Ik ga ervan uit dat de voorzieningenrechter van art. 262sub a Rv alleen al ingevolge art. 1073 lid 2 Rv jo. art. 1026 lid 4 Rv, 1027 lid 3 Rv, art. 1028 Rv en art. 1035 lid 2 Rv rechtsmacht heeft en dat niet wordt verlangd dat de voorzieningenrechter ook nog eens krachtens art. 3 Rv, náást art. 1073 lid 2 Rv, rechtsmacht toekomt.3
Uit art. 1073 lid 2 Rv moet eveneens worden afgeleid dat een overeenkomst tot arbitrage niet ongeldig is als partijen op het moment dat de gewone rechter of een scheidsgerecht moet beslissen of de overeenkomst tot arbitrage geldig is, de plaats van arbitrage (nog) niet hebben bepaald.
Wel kan het voorkomen dat, indien niet bekend is volgens het recht van welk land het vonnis zal worden gewezen (i.e. als nog geen plaats van arbitrage is bepaald), de gewone rechter (als een verweerder zich tijdig op een overeenkomst tot arbitrage beroept) zal moeten beslissen of een (geldige) overeenkomst tot arbitrage tussen partijen bestaat. Art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv bieden in dit opzicht geen uitkomst (zie 7.4). Aangenomen wordt dat de gewone rechter alsdan — voorzover het de aangelegenheden betreffende overeenkomst tot arbitrage aangaat die een regeling in het arbitragerecht kennen — zijn eigen recht (de lex fori) mag toepassen.4 Vgl. ook art. VI lid 2 (c) Europees Verdrag 1961:
’Article VI - JURISDICTION OF COURTS OF LAW
1. (...).
2. In taking a decision concerning the existence or the validity of an arbitration agreement, courts of Contracting States shall examine the validity of such agreement with reference to the capacity of the parties, under the law applicable to them, and with reference to other questions
(a) under the law to which the parties have subjected their arbitration agreement;
(b) failing any indication thereon, under the law of the country in which the award is to be made;
(c)fading any indication as to the law to which the parties have subjected the agreement, and where at the time when the question is raised in court the country in which the award is to be made cannot be determined, under the competent law by virtue of the roles of conflict of the court seized of the dispute.
(...)."5 [cursief toegevoegd]
Verdedigd kan overigens worden dat, voorzover het gaat om de toepassing van vormvoorschriften, ingevolge (analoge) toepassing van art. 10 Wet AB en art. 11 Rome I-Vo de rechter ook het recht van het land waar de overeenkomst is gesloten (lex loei actus) mag toepassen (zie 7.2.2).
Welk arbitragerecht het scheidsgerecht moet toepassen als het moet beslissen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, valt niet gemakkelijk te beantwoorden. Het scheidsgerecht kent immers geen lex fori, al helemaal niet als geen plaats van arbitrage is bepaald. Indien het scheidsgerecht op grond van art. 1073 lid 2 Rv volgens de Nederlandse regelen is benoemd, zal het scheidsgerecht voorafgaande aan de beslissing over de vraag of een geldig overeenkomst tot arbitrage bestaat, de plaats van arbitrage kunnen bepalen zodat duidelijk wordt volgens welk recht de vraag, of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, moet worden afgedaan. Wordt een plaats in Nederland bepaald, dan moet de vraag (mede) volgens Nederlands arbitragerecht (art. 1021 Rv) worden afgedaan (art. 1021 Rv) (zie 7.2.2 en 7.4.2.2).6
Indien partijen geen plaats van arbitrage hebben bepaald, bepaalt het scheidsgerecht — dat mogelijk op grond van art. 1073 lid 1 Rv krachtens de Nederlandse regelen is benoemd — de plaats van arbitrage (art. 1037 lid 1 Rv) (vgl. in dezelfde zin bijvoorbeeld art. 18 lid 1 UNCITRAL Arbitration Rules). Indien ook het scheidsgerecht daartoe in gebreke blijft, bepaalt de plaats van de uitspraak de plaats van arbitrage (art. 1037 lid 2 Rv). De plaats van de uitspraak is de plaats die het scheidsgerecht in het arbitraal vonnis vermeldt (art. 1057 lid 4 (d) Rv). Veelal zal dit de plaats zijn waar de uitspraak daadwerkelijk wordt gedaan (ofwel getekend), doch strikt noodzakelijk is dit niet. Met de vermelding van een bepaalde plaats van uitspraak in het arbitraal vonnis, wordt alsnog een plaats van arbitrage bepaald.
Indien arbiters op grond van art. 1073 lid 2 Rv krachtens de Nederlandse regelen zijn benoemd, is het niet noodzakelijk dat partijen of — als zij dit nalaten het scheidsgerecht vervolgens de plaats van arbitrage in Nederland bepalen. Anders was in art. 1073 lid 2 Rv wel bepaald dat bij benoeming van arbiters volgens de Nederlandse regelen, de plaats van arbitrage geacht wordt in Nederland te zijn gekozen. Aldus kan de plaats van arbitrage buiten Nederland komen te liggen. Hetzelfde geldt als partijen noch het scheidsgerecht een plaats van arbitrage hebben bepaald en vervolgens de plaats van de uitspraak buiten Nederland komt te liggen (art. 1037 lid 2 Rv).
Vraag is of een plaatsbepaling buiten Nederland, dit volgend op de benoeming van arbiters op grond van art. 1073 lid 2 Rv krachtens de Nederlandse regelen, verstandig is gezien de complicaties die als gevolg daarvan kunnen ontstaan. Indien wij ons voorstellen dat het scheidsgerecht ingevolge art. 1073 lid 2 Rv is benoemd, de partijen noch het scheidsgerecht vervolgens een plaats van arbitrage vaststellen, het arbitraal geding vervolgens (hoofdzakelijk) in Nederland heeft plaatsgevonden, doch uiteindelijk in het arbitraal vonnis als plaats van uitspraak een plaats buiten Nederland wordt vermeld, dan zal volgens art. 1073 lid 1 Rv (achteraf bezien) op de arbitrage niet de Nederlandse arbitragewet van toepassing zijn geweest. Vraag is dan of de benoeming van de arbiters en/of het arbitraal geding wel aan de voorwaarden van het alsdan toepasselijk recht voldoet, of het arbitraal vonnis nog wel kan worden tenuitvoergelegd en voorts of het arbitraal vonnis zal worden vernietigd wegens schending van de regels van het alsdan toepasselijk arbitragerecht.