Rb. Amsterdam, 26-06-2013, nr. AMS 12-569

Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het bouwplan op

20 juni 2003 had kunnen en moeten worden vergund en dat, nu dit ten onrechte niet is gebeurd, de hierdoor door haar geleden vertragingsschade over de periode van 20 juni 2003 tot en met 21 augustus 2007 ter hoogte van € 1.646.939,98 door verweerder dient te worden vergoed.

Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling geldt als uitgangspunt dat een bestuursorgaan, indien zijn besluit door de Afdeling is vernietigd, in beginsel de door het besluit geleden schade dient te vergoeden, aangezien uit de uitspraak volgt dat het besluit rechtens niet juist is. Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit in evenbedoelde zin, is echter slechts sprake indien deze hiermee in een zodanig verband staat dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008, LJN: BG8294).

Verweerder heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat de bouwvergunning, gelet op de bezwaren in het welstandsadvies van 7 juni 2006, op 20 juni 2003 op rechtmatige wijze had kunnen worden geweigerd. De rechtbank ziet zich daarom allereerst voor de vraag gesteld of verweerder ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.

Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat verweerder ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit geen rechtmatig weigeringsbesluit had kunnen nemen. Daartoe voert zij aan dat de bezwaren uit het welstandsadvies van 7 juni 2006 niet aan het besluit van 20 juni 2004 ten grondslag hadden kunnen liggen, omdat deze bezwaren op die datum nog niet bekend waren. Tevens stelt eiseres dat, ook in het geval die bezwaren uit 2006 wel al in 2003 naar voren hadden kunnen worden gebracht door de welstandscommissie, dit niet tot weigering van de bouwvergunning had geleid. De bezwaren konden immers, zoals later ook is gebeurd, door wijzigingen aan het bouwplan van ondergeschikte aard worden weggenomen. Dat het wijzigingen van ondergeschikte aard zijn, blijkt volgens eiseres alleen al uit de omstandigheid dat zij die wijzigingen heeft doorgevoerd en verweerder, met in achtneming van die wijzigingen, op de oorspronkelijke aanvraag bouwvergunning heeft verleend. Als dit anders was geweest, had eiseres wel een nieuwe aanvraag moeten indienen. Eiseres concludeert dan ook dat de bezwaren uit 2006 in 2003 niet tot een rechtmatige weigering van de bouwvergunning hadden kunnen leiden, hooguit tot een enigszins latere toewijzing van de aanvraag.

Verweerder voert ter onderbouwing van zijn standpunt aan dat de welstandscommissie op 7 juni 2006 hetzelfde bouwplan als op 14 mei 2003 heeft beoordeeld. Het enkele feit dat de in het welstandsadvies van 2006 opgenomen bezwaren in het welstandsadvies van 2003 niet zijn opgenomen, betekent niet dat de bezwaren in 2003 niet al bestonden. De bezwaren uit 2006 hadden ook in 2003 kunnen opkomen. Verder bestrijdt verweerder dat de aanpassingen van het bouwplan in 2006 van ondergeschikte aard waren.

De rechtbank is allereerst van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat op 7 juni 2006 hetzelfde bouwplan als in 2003 beoordeeld is en moest worden, aangezien het bouwplan in de tussentijd niet was gewijzigd. De rechtbank is, gelet op die omstandigheid, met verweerder van oordeel dat de welstandsbezwaren uit het welstandsadvies van 7 juni 2006 bij de beoordeling van dit schadeverzoek een rol spelen. Verder is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het enkele feit dat die bezwaren in 2003 niet in het welstandsadvies waren opgenomen, niet betekent dat die ten tijde van de aanvraag niet bestonden. Aangenomen kan worden dat de welstandscommissie die bezwaren toen nog niet had geformuleerd. De rechtbank acht aannemelijk dat dit destijds niet is gebeurd vanwege de andere, naar later bleek onjuiste, bezwaren tegen het bouwplan.

Voor de vraag of de aanpassingen van het bouwplan in 2006 van een dermate ondergeschikte aard waren dat ze redelijkerwijs niet tot weigering van de bouwvergunning hadden kunnen leiden en derhalve onder de oorspronkelijke vergunningaanvraag hadden dienen te vallen, acht de rechtbank het volgende van belang.

Blijkens de in het dossier aanwezige bouwtekeningen en welstandsadviezen van 7 juni 2006 en 5 juli 2006 heeft eiseres naar aanleiding van de bezwaren in het welstandsadvies van 7 juni 2006 de geledingen van de straatgevels van het geplande gebouw verfijnd, de kolommen dikker gemaakt en los voor de glazen gevels geplaatst en het metselwerk in de gevel vervangen door glas. Tevens heeft eiseres de entree gewijzigd door verplaatsing van de liften van de straatzijde naar binnen in het gebouw en het vervangen van twee entrees in de zijvleugels door één entree in het midden van het gebouw. Tot slot is de inrit van de parkeergarage verplaatst van de voorkant naar de zijkant van het gebouw.

De rechtbank is van oordeel dat voornoemde wijzigingen, mede gelet op de tot de gedingstukken behorende bouwtekeningen, in uiterlijke verschijningsvorm en in bouwkundig en technisch opzicht zo ingrijpend zijn dat geen sprake was van wijzigingen van ondergeschikte aard. Voor de wijzigingen was dan ook een nieuwe bouwaanvraag vereist. Het voorgaande brengt met zich dat verweerder terecht heeft gesteld dat ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste weigeringsbesluit een rechtmatig weigeringsbesluit had kunnen worden genomen. De enkele omstandigheid dat verweerder – kennelijk om redenen van proceseconomie – in 2006 niet van eiseres heeft verlangd dat zij een nieuwe aanvraag indiende, maakt deze conclusie niet anders.

Gelet op het voorgaande had verweerder de bouwvergunning op 20 juni 2003 rechtmatig kunnen weigeren. Niet in geschil is dat dan naar aard en omvang eenzelfde schade zou zijn ontstaan. De schade staat dan ook in zoverre niet zodanig in verband met het onrechtmatige besluit tot weigering van de bouwvergunning dat deze aan dat besluit moet worden toegerekend. Daaruit volgt dat het primaire standpunt van eiseres dat zij recht heeft op vertragingsschade vanaf 20 juni 2003, onjuist is.

Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, ook indien de bouwvergunning op 20 juni 2003 op rechtmatige gronden had kunnen worden geweigerd, sprake is van vertragingsschade, omdat eiseres op een eerder moment een bouwvergunning had kunnen verkrijgen indien verweerder de bouwvergunning op 20 juni 2003 op rechtmatige gronden had geweigerd. Eiseres verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 31 maart 2010 (LJN: BL9614).

In de door eiseres genoemde uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat wanneer meteen op de goede gronden was geweigerd om bouwvergunning te verlenen, dit niet tot dezelfde schade had geleid, omdat de belanghebbende in die zaak na aanpassing van het bouwplan eerder voor vergunningverlening in aanmerking zou zijn gekomen dan na de weigering op onrechtmatige gronden. In de aangevoerde uitspraak was aannemelijk dat de belanghebbende bij de juiste weigeringsgrond eerder zou hebben beschikt over een bouwvergunning en daarom schade had geleden als gevolg van de vertraging in de realisering van zijn bouwplannen, omdat vaststond dat de belanghebbende daadwerkelijk was overgegaan tot indiening van een bouwplan dat wel aan de eisen voldeed.

Verweerder heeft ter zitting meegedeeld dat in het bestreden besluit ten onrechte geen aandacht is besteed aan de mogelijkheid van vertragingsschade ten gevolge van een onjuiste weigeringsgrond. Verweerder heeft evenwel meegedeeld dat ook met inachtneming van deze uitspraak geen aanleiding bestaat om tot schadevergoeding over te gaan. Hiertoe heeft verweerder gesteld dat, zoals ook in het bestreden besluit en in het verweerschrift is beargumenteerd, eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij vertragingschade heeft geleden.

De rechtbank overweegt dat, nu in het bestreden besluit is nagelaten in te gaan op het standpunt van eiseres dat zij vertragingschade heeft geleden ten gevolge van het hanteren van een onjuiste weigeringsgrond, het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens een motiveringsgebrek. Om die reden zal het beroep van eiseres gegrond worden verklaard.

Uit oogpunt van finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding om te beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. Daartoe dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat zij vertragingschade heeft geleden doordat verweerder niet op het daartoe aangewezen moment het hiervoor besproken rechtmatige weigeringsbesluit heeft genomen. Indien geoordeeld zou worden dat eiseres dat niet aannemelijk heeft gemaakt, kunnen de rechtgevolgen in elk geval in stand blijven.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder de vergunning op 18 juli 2003 zou hebben verleend als de bouwvergunning direct op grond van de juiste welstandsbezwaren was geweigerd. Eiseres onderbouwt dit met de stelling dat het bouwplan in 2006 binnen 28 dagen na het welstandsadvies van 7 juni 2006 is gewijzigd in een voor de welstandscommissie wel acceptabel plan en dat de bouwvergunning in 2003 daarom ook 28 dagen na het besluit van 20 juni 2003, zijnde op 18 juli 2003, verleend had kunnen worden. Eiseres stelt daarom dat zij, indien direct de juiste weigeringsgrond zou zijn gehanteerd, op 18 juli 2003 de vergunning in handen zou hebben gehad. Zij had vanaf dat moment kunnen beginnen met de realisatie van het bouwplan, maar in elk geval had zij dan een stuk grond met vergund bouwplan in handen gehad. Nu zij niet met bouwen heeft kunnen beginnen dan wel het financiële voordeel dat het vergund zijn van het bouwplan met zich zou brengen, niet heeft kunnen verzilveren, heeft zij in de periode van 18 juli 2003 tot en met 21 augustus 2007 vertragingsschade geleden van € 1.556.083,00.

Verweerder heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. Volgens verweerder is niet aannemelijk gemaakt dat eiseres het bouwplan daadwerkelijk zou realiseren, exploiteren of verkopen. Voorts stelt verweerder dat eiseres niet eenduidig heeft aangegeven waar de vertragingsschade precies uit bestaat. Tot slot heeft verweerder ter zitting aangevoerd dat, mocht er wel sprake zijn van vertragingsschade, rekening dient te worden gehouden met het - door toedoen van eiseres - lange tijdsverloop tussen het positieve welstandsadvies op 5 juli 2006 en de vergunningverlening op 21 augustus 2007.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat zij vertragingsschade heeft geleden. Eiseres heeft, gelet op de ter zitting gegeven nadere toelichting, het standpunt ingenomen dat haar schade bestaat uit het gedurende een zekere periode mislopen van een vermogensbestanddeel. Als uitgangspunt heeft in dit kader te gelden dat een perceel grond terzake waarvan een bouwvergunning is verleend een hogere waarde vertegenwoordigt dan een perceel zonder vergunning. De bouwvergunning voor de onderhavige drie percelen is op een later moment verleend dan het geval zou zijn geweest indien verweerder direct de juiste weigeringsgrond had gehanteerd. Daaruit volgt reeds dat eiseres vermogensschade heeft geleden door verweerders onrechtmatige besluitvorming. Verweerder heeft, gelet op het voornoemde uitgangspunt, de bewijslast voor de stelling dat de bouwvergunning geen meerwaarde vertegenwoordigt omdat er geen koper, huurder of exploitant is voor het project. Verweerder heeft die stelling echter naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Dat het plan een dusdanige verwevenheid heeft met een ander bouwplan dat niet is doorgegaan, te weten de bouw van een hotel in de directe omgeving, zodat om die reden de bouwvergunning geen waarde heeft, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt. Er waren juist twee afzonderlijke bouwplannen en er zijn ook twee afzonderlijke bouwvergunningen aangevraagd. Deze omstandigheden wijzen er eerder op dat de plannen niet dusdanig verweven waren. Dat het vergunde bouwplan geen extra waarde vertegenwoordigde ten opzichte van de grond, omdat er planologische ontwikkelingen hebben plaatsgevonden met betrekking tot het perceel, heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt. De stelling dat er ontwikkelingen waren die ertoe zouden kunnen leiden dat het bouwplan uiteindelijk in strijd met het nieuwe bestemmingsplan zou zijn, is daartoe onvoldoende. Dit betekent immers niet dat realisatie dan wel exploitatie van het – vergunde – bouwplan niet mogelijk zou zijn geweest. Bovendien heeft de wijziging van het bestemmingsplan er uiteindelijk toe geleid dat – in een onteigeningprocedure – eiseres een onteigeningsvergoeding heeft ontvangen, waarvan aannemelijk is dat die hoger is juist door de omstandigheid dat de bouwvergunning is verleend. De stelling van verweerder dat eiseres nimmer het voornemen heeft gehad tot realisatie van het bouwplan, leidt ook niet tot de conclusie dat er geen schade is. Niet aannemelijk is dat een dergelijk voornemen niet bestond, gelet op de bouwplannen, de bouwtekeningen, de offerte van de architect, de aanvraag van de bouwvergunning en de daarop volgende procedure over de rechtmatigheid van de weigering van de bouwvergunning. De omstandigheid dat er nog geen aanbesteding had plaatsgevonden, er nog geen bestekteksten en dergelijke bestonden, er nog geen projectplanning was en meer van dergelijke voorbereidende bouwhandelingen nog niet waren verricht, leiden niet tot de conclusie dat een voornemen tot bouwen nimmer heeft bestaan. De stelling van verweerder dat de vergunning uitsluitend is aangevraagd met het oog op andere doeleinden dan bouwen, heeft hij tenslotte naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

De rechtbank is van oordeel dat de gederfde rente over de waardeverhoging van de percelen bij verlening van de bouwvergunning kan worden gezien als de geleden vertragingsschade. De rechtbank overweegt ten aanzien van de vaststelling van de periode waarover die rente moet worden berekend, het volgende. Gelet op de welstandsadviezen van

7 juni 2006 en 5 juli 2006 heeft eiseres 28 dagen nodig gehad om de bouwplannen aan te passen. Zoals in rechtsoverweging 3.1.8. is overwogen, had eiseres na de aanpassingen van het bouwplan een nieuwe aanvraag moeten indienen. Dat betekent dat eiseres 28 dagen na 20 juni 2003, zijnde op 18 juli 2003, een nieuwe aanvraag had kunnen indienen. Gelet op artikel 46, eerste en tweede lid van de Woningwet (oud) had verweerder twaalf weken om een beslissing te nemen en kon deze termijn eenmalig met zes weken worden verlengd. Dat betekent dat verweerder uiterlijk 18 weken na 18 juli 2003, zijnde 21 november 2003, een besluit hierop had dienen te nemen. De rechtbank is daarom van oordeel dat de periode waarover de vertragingsschade moet worden berekend, aanvangt op 21 november 2003.

De rechtbank overweegt dat in dit verband nog van belang is dat in geschil is of eiseres een bouwvergunning eerste fase of een reguliere bouwvergunning heeft aangevraagd. Als het een aanvraag om een bouwvergunning eerste fase betrof, betekent dit dat eiseres, als op die aanvraag op 21 november 2003 vergunning was verleend, op dat moment nog niet in dezelfde situatie had verkeerd als zij thans, door verlening van de vergunning van 21 augustus 2007 verkeert. Daarvoor was dan immers eerst nog de aanvraag en verlening van een bouwvergunning tweede fase vereist. De rechtbank stelt vast dat de inhoud van het formulier dat bij de aanvraag van de bouwvergunning is gebruikt er op lijkt te wijzen dat eiseres een bouwvergunning eerste fase heeft trachten aan te vragen. Nu eiseres evenwel gemotiveerd heeft betoogd dat het voor iedereen duidelijk was dat zij een reguliere bouwvergunning had aangevraagd en verweerder op 21 augustus 2007 uiteindelijk ook een reguliere bouwvergunning - en niet een bouwvergunning eerste fase - heeft verleend, gaat de rechtbank er van uit dat het een aanvraag om een reguliere bouwvergunning betrof en dat ook verweerder de aanvraag zo heeft opgevat. De rechtbank ziet in de wijze van het indienen van de aanvraag dan ook geen reden om aan te nemen dat de vertragingsschade niet dan wel later dan 21 november 2003 is ontstaan.

In dit kader is tevens van belang dat verweerder het standpunt heeft ingenomen dat de periode waarover eiseres vertragingsschade heeft geleden korter is, omdat voor de voorbereiding en de daarop volgende realisatie van het bouwplan tijd nodig is. Deze stelling faalt. Voor de berekening van de waarde van het vermogensbestanddeel dat eiseres door de onjuiste weigeringsgrond later heeft verkregen, te weten een perceel grond terzake waarvan een bouwvergunning is verleend, is dit argument niet van belang. Wel is het zo dat de waarde van het vermogensbestanddeel in het algemeen lager zal zijn dan die van het gerealiseerde bouwplan.

Voor wat betreft het standpunt van verweerder dat bij de vaststelling van de periode waarover de vertragingsschade moet worden berekend, rekening dient te worden gehouden met zes weken extra, omdat mogelijk de buren bezwaar zouden hebben gemaakt, overweegt de rechtbank dat een eventueel ingediend bezwaar geen schorsende werking heeft, zodat dit geen aanleiding vormt om een latere aanvang van die periode aan te nemen.

Tenslotte heeft verweerder gesteld dat van de totale vertragingsperiode een deel (negen maanden) is toe te rekenen aan eiseres zelf. Gedurende die periode is op eigen verzoek van eiseres het nemen van een besluit op de vergunningaanvraag aangehouden. De rechtbank overweegt dat, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.1.8 is overwogen, er vanuit moet worden gegaan dat eiseres een nieuwe aanvraag had moeten indienen, waarop verweerder binnen 18 weken had moeten beslissen. Indien verweerder niet binnen die termijn zou hebben beslist, zou een bouwvergunning van rechtswege zijn ontstaan. Ook dit vormt daarom geen aanleiding voor beperking van de periode waarover vertragingsschade is geleden.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de in het besluit van 20 juni 2003 opgenomen onjuiste weigeringsgrond. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat de periode waarover de schade moet worden berekend op 21 november 2003 aanvangt.

Voor de vraag of de rechtbank de zaak zelf kan afdoen of dat terugverwijzing van de zaak naar verweerder moet volgen, dient te worden geoordeeld over de omvang van de schade.

Eiseres heeft ter onderbouwing van haar standpunt een (aangepast) rapport van Verhagen Advies ingebracht. Daarin wordt de vermogensschade als volgt berekend. Aan de hand van de huurwaardekapitalisatiemethode wordt de waarde van het onroerend goed na realisatie berekend, waarna in aftrek worden gebracht de kosten samenhangend met het bouwen van het watersportbedrijf en de jachthaven. Ook wordt rekening gehouden met een leegstandrisico, hetgeen resulteert in een bedrag aan vermogensschade. Verweerder heeft kritiek geuit op deze berekeningsmethode, mede onder verwijzing naar hetgeen in de onteigeningsprocedure is aangevoerd.

De rechtbank is van oordeel dat de genoemde berekening in ieder geval mede kan dienen ter onderbouwing van de vertragingsschade en dat eiseres daarmee op zich heeft voldaan aan de op haar rustende plicht om de omvang van de schade te onderbouwen doch dat de rechtbank niet in staat is aan de hand van die berekening de schade vast te stellen. In dit kader is van belang dat verweerder de kritiek op de berekening in het bestreden besluit noch in beroep heeft gekwantificeerd. Opgemerkt wordt verder dat de waarde van de grond vóór bouwvergunningverlening nog lijkt te moeten worden geëlimineerd uit de berekening van eiseres, terwijl de rechtbank daarover geen gegevens bekend zijn. Ook lijkt geen rekening te zijn gehouden met de in 3.4.3 genoemde omstandigheid dat de meerwaarde van de grond door de bouwvergunning in het algemeen lager is dan de opbrengst die wordt gerealiseerd bij verkoop van de grond met het gerealiseerde bouwplan. Gelet daarop kan de rechtbank de omvang van schade op dit moment niet vaststellen. De rechtbank zal om die reden verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. Verder zal de rechtbank verweerder veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten die forfaitair worden begroot op € 1.180,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, 0,5 punt voor de brief van 18 maart 2013, waarde per punt € 472,-).