Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.2.4.2:9.2.4.2 Toetreding buiten derdenbeding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.2.4.2

9.2.4.2 Toetreding buiten derdenbeding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a)Inleiding

De toetreding tot de arbitrageovereenkomst kan geschieden buiten derdenbeding. Alsdan bestaat tussen bepaalde partijen een arbitrageovereenkomst waartoe een derde toetreedt. Als gevolg van de toetreding wordt de derde partij bij de overeenkomst en bestaat een meerpartijenovereenkomst.1

Verdedigd wordt wel dat, als nieuwe partijen toetreden tot een tussen twee partijen bestaande overeenkomst de meerpartijenovereenkomst op "binaire wijze" totstandkomt (te weten, volgens het schema van de totstandkoming van een nieuwe tweepartijenovereenkomst tussen de originele partijen bij de tweepartijenovereenkomst enerzijds en de toetredende partij anderzijds).2 Ofschoon dit juist lijkt, meen ik wel dat wij thans ook het schema van de totstandkoming van een meerpartijenovereenkomst moeten volgen. De toetreding van een partij tot een overeenkomst met twee partijen betreft in totaal drie partijen die geacht worden zich slechts met alle partijen tezamen te willen verbinden. Indien blijkt dat één van de partijen zich uiteindelijk toch niet heeft willen verbinden, zal noch een meerpartijenovereenkomst, noch een tweepartijenovereenkomst tussen één van de originele partijen bij de tweepartijenovereenkomst en de derde totstandkomen (zie 9.2.2.1). Uiteraard doet dit niet af aan de al bestaande tweepartijen-overeenkomst waartoe de derde moest toetreden.

Ik zal thans eerst ingaan op de toetreding tot een arbitrageovereenkomst die geschiedt krachtens de toetreding tot een (hoofd)overeenkomst waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft (9.2.4.2 sub b). Voorts zal ik ingaan op de toetreding tot een arbitrageovereenkomst, terwijl de desbetreffende derde niet (noodzakelijkerwijs) toetreedt tot een (hoofd)overeenkomst waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft (9.2.4.2 sub c).

(b)Toetreding tot (hoofd)overeenkomst

Vraag is of een derde die tot een (hoofd)overeenkomst toetreedt buiten derden-beding mede toetreedt tot een arbitrageovereenkomst die op de (hoofd)overeenkomst betrekking heeft.

Overigens ga ik ervan uit dat tussen de bestaande partijen bij de overeenkomst al een arbitrageovereenkomst bestaat. Het is natuurlijk ook mogelijk dat tussen de bestaande partijen met betrekking tot de (hoofd)overeenkomst waartoe een partij toetreedt nog geen arbitrageovereenkomst bestaat en dat de toetredende partij de bestaande partijen bij de overeenkomst aanbiedt geschillen aan arbitrage te onderwerpen. Thans gaat het evenwel om de toetreding tot een (hoofd)overeenkomst, terwijl voor de bestaande partijen bij de (hoofd)overeenkomst een arbitrageovereenkomst heeft te gelden.

In het algemeen moet worden aangenomen dat een partij die tot een bepaalde overeenkomst toetreedt, aanvaardt dat de regels die gelden voor de bestaande partijen bij de overeenkomst waartoe zij toetreedt, ook voor de toetredende partij gelden.

De toetredende partij is daarbij in het algemeen zelfs gebonden aan de uitleg die de bestaande partijen bij de overeenkomst daaraan geven, dit tenzij de toetredende partij op die uitleg niet bedacht behoefde te zijn en de originele partijen dit hebben moeten begrijpen (vgl. ook 4.2.2 sub d en e).3

Die voor de originele partijen bij een bepaalde overeenkomst geldende regels kunnen zelfs in een separate overeenkomst tussen de originele partijen zijn opgenomen, ook al is de toetredende geen partij bij laatstgenoemde overeenkomst geweest en kende zij die overeenkomst ten tijde van de toetreding niet:

dat het Hof blijkens zijn arrest kennelijk heeft geoordeeld: dat Staalcom op of omstreeks 3 jan. 1971 is toegetreden tot een reeds eerder tussen een groep ondernemers bestaande overeenkomst, die door het Hof wordt aangeduid als samenwerkingsverband en zijn oorsprong vindt in een op 31 maart 1967 gesloten basisovereenkomst; dat Staalcom door toe te treden heeft aanvaard dat de regels die voor de samenwerkende ondernemers golden, ook voor haar zouden gelden; dat aldus voor haar mede gelden de regels, neergelegd in de basisovereenkomst; dat daaraan niet afdoet dat Staalcom bij die basis-overeenkomst geen partij was geweest en zij deze overeenkomst — in het bijzonder de bepaling waarom het in deze procedure gaat [4] — bij haar toetreding niet kende, nu zij niet had gesteld dat zij van die overeenkomst niet op de hoogte kon zijn en zelfs niet dat zij bij de overige deelnemers naar de omvang van de het samenwerkingsverband beheersende regels had geïnformeerd;

dat hierin ligt besloten dat het Hof van oordeel was dat het in de gegeven omstandigheden op de weg lag van Staalcom als nieuw toetredende deelnemer aan een reeds bestaand samenwerkingsverband om zich op de hoogte te stellen van de door de deelnemers overeengekomen en voor hen geldende regels en dat zij slechts wanneer het hierbedoelde initiatief niet zou hebben geleid tot het verkrijgen van de nodige inlichtingen op dit punt er een beroep op zou kunnen doen dat die regels voor haar niet kenbaar waren en daarom voor haar niet golden;

dat het Hof door aldus te oordelen geen rechtsregel heeft geschonden en zijn oordeel niet op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd;

dat — naar het Hof in zijn vierde r.o. tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden "in beginsel" — niet is uitgesloten dat bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel zouden leiden, bijvoorbeeld indien de vorenbedoelde tussen de deelnemers krachtens overeenkomst geldende en aan de nieuw toetredende onbekende regel van dien aard zou zijn dat laatstgenoemde als hij de regel gekend zou hebben van toetreding zou hebben afgezien en dat de medecontractanten dit hadden behoren te begrijpen maar zodanige bijzondere omstandigheden ten processe niet zijn gesteld, noch zijn gebleken;

(..-);

(...)."5 [noot in tekst toegevoegd]

Als de toetredende partij zich op de hoogte heeft doen stellen van de voor de bestaande partijen bij de overeenkomst geldende regels en zij niettemin geen informatie heeft ontvangen en de regels als gevolg dáárvan voor de toetredende partij niet kenbaar waren, gelden de niet kenbare regels niet.

Op grond van bijzondere omstandigheden kan een uitzondering worden aangenomen op de regel dat een partij die tot een bepaalde overeenkomst toetreedt, aanvaardt dat de regels die gelden voor de bestaande partijen bij de overeenkomst waartoe zij toetreedt, ook voor de toetredende partij gelden. Zulks is bijvoorbeeld mogelijk indien een tussen de bestaande partijen bij de overeenkomst krachtens overeenkomst geldende en aan de toetredende partij onbekende regel van dien aard is dat laatstgenoemde (ook als zij zich niet heeft laten informeren omtrent de geldende regels), zo zij die regel had gekend, van toetreding had afgezien en dat de originele partijen bij de overeenkomst dit hadden behoren te begrijpen.6

Vraag is wat heeft te gelden als op de (hoofd)overeenkomst een arbitrageovereenkomst betrekking heeft. Ook thans onderscheid ik (i) de overeenkomst tot arbitrage die "fysiek" deel uitmaakt van de (hoofd)overeenkomst en (ii) de overeenkomst tot arbitrage die daarvan niet "fysiek" deel uitmaakt.

(i) Indien de arbitrageovereenkomst "fysiek" deel uitmaakt van de (hoofd)overeenkomst, zal volgens het zojuist genoemde uitgangspunt voor toetreding in het algemeen de toetredende partij met toetreding tot de (hoofd)overeenkomst ook het arbitraal beding hebben aanvaard. Wel zal bij betwisting van de overeenkomst tot arbitrage een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten worden overgelegd. Indien de (hoofd)overeenkomst (met inbegrip van de overeenkomst tot arbitrage) tussen de bestaande partijen mondeling is totstandgekomen en de derde mondeling toetreedt, dan zal bij betwisting van de arbitrageovereenkomst het verlangde bewijs daarvan ontbreken. Indien van de (hoofd)overeenkomst een geschrift bestaat en het arbitraal beding daarin is opgenomen, dan zal de toetreding van de derde tot de (hoofd)overeenkomst als een aanvaarding van een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv kunnen worden aangemerkt. Overigens is dan wel van belang dat de derde de op schrift gestelde (hoofd)overeenkomst (ofwel het geschrift dat in arbitrage voorziet) heeft aanvaard (zie 8.4.6).

(ii) Indien de arbitrageovereenkomst niet "fysiek" deel uitmaakt van de (hoofd)-overeenkomst, zal de toetredende partij volgens het zojuist genoemde uitgangspunt voor toetreding in het algemeen ook gebonden raken aan de arbitrageovereenkomst als zij zich niet op de hoogte heeft doen stellen van de regels (waarvan de arbitrageovereenkomst deel uitmaakt) die voor de bestaande partijen bij de overeenkomst gelden, dit ook al was de arbitrageovereenkomst voor de toetredende partij niet kenbaar.

Gelet op de ingevolge art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet geldende eis dat de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig moet zijn, en op de daaruit voortvloeiende eis van geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv, vraag ik mij sterk af of wij het uitgangspunt dienaangaande mogen volgen en mogen aannemen dat een partij aan de overeenkomst tot arbitrage die niet "fysiek" deel uitmaakt van de hoofdovereenkomst gebonden is (zie 3.2.3.3 en 8.4.6). Bij betwisting van de overeenkomst tot arbitrage zal immers een geschrift moeten worden overgelegd als bedoeld in art. 1021 Rv. Als de arbitrageovereenkomst geen deel uitmaakt van de (hoofd)overeenkomst en de toetredende partij zich niet op de hoogte laat stellen van de voor de bestaande partijen daarbij geldende regels, kan mijns inziens niet zomaar worden aangenomen dat de desbetreffende partij ondubbelzinnig een keuze voor arbitrage heeft gemaakt, laat staan dat mag worden aangenomen dat zij het geschrift dat in arbitrage voorziet, heeft aanvaard.

Heeft de toetredende partij zich laten informeren en ook de nodige inlichtingen ontvangen (dit met inbegrip van de overeenkomst tot arbitrage), dan is mijns inziens niet uitgesloten dat bewijs van de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1021 Rv bestaat. Indien de inlichtingen (met inbegrip van de overeenkomst tot arbitrage) op schrift staan, is het mogelijk dat wordt aangenomen dat de desbetreffende partij een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv heeft aanvaard. Indien de toetredende partij, ondanks het verzoek daartoe, die inlichtingen niet heeft ontvangen en de arbitrageovereenkomst daarom onbekend is, geldt de arbitrageovereenkomst ook niet volgens het genoemde uitgangspunt voor toetreding in het algemeen.

Wegens de toepassing van art. 1021 Rv geldt voor de overeenkomst tot arbitrage in dit opzicht eigenlijk een uitzondering op het genoemde uitgangspunt voor de toetreding tot overeenkomsten in het algemeen. We zagen overigens al dat op grond van bijzondere omstandigheden een uitzondering mogelijk is.

(c) Toetreding tot separate arbitrageovereenkomst

Bij de toetreding tot de arbitrageovereenkomst, los van de toetreding tot een (hoofd)overeenkomst, gaat het om de toetreding van een derde tot de arbitrageovereenkomst, ongeacht of de derde partij is of wordt bij een (hoofd)overeenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft.

De toetreding tot een arbitrageovereenkomst, los van toetreding tot een (hoofd)overeenkomst, kan zich bijvoorbeeld voordoen als een derde toetreedt tot een arbitrageovereenkomst, terwijl de arbitrageovereenkomst geen betrekking heeft op een overeenkomst (doch bijvoorbeeld op een onrechtmatige daad).

Het is ook mogelijk dat de toetreding tot een arbitrageovereenkomst los van een (hoofd)-overeenkomst plaatsheeft als de derde wil toetreden tot de arbitrageovereenkomst die betrekking heeft op een (hoofd)overeenkomst waarbij de derde al partij is (dit bijvoorbeeld omdat de derde voordien wel tot de (hoofd)overeenkomst, doch expliciet niet tot de arbitrageovereenkomst was toegetreden).

De toetreding tot een arbitrageovereenkomst, los van de toetreding tot een (hoofd)-overeenkomst kan zich ten slotte ook voordoen als de derde een derdenbeding met betrekking tot de (hoofd)overeenkomst aanvaardt, terwijl het derdenbeding zich niet uitstrekt tot de arbitrageovereenkomst die op de (hoofd)overeenkomst betrekking heeft.

De wet kent overigens wel een voorziening voor een specifiek geval van toetreding tot de overeenkomst tot arbitrage, los van een (hoofd)overeenkomst, te weten de toetreding tot de arbitrageovereenkomst in het geval dat een derde zich in een arbitraal geding wil voegen of daarin wil tussenkomen (zie art. 1045 leden 1 en 3 Rv). Laatstgenoemde vorm van toetreding zal afzonderlijk aan de orde komen (zie 9.2.4.3). Thans zal ik eerst in hoofdlijnen ingaan op de toetreding van een partij tot een arbitrageovereenkomst, los van een (hoofd)overeenkomst.

Ingevolge art. 6:213 lid 2 BW jo. art. 217 lid 1 BW komt de toetreding van een derde tot een overeenkomst tot stand met een toetredingsovereenkomst.7 Vooraf zij opgemerkt dat voor de toetreding van een derde tot een overeenkomst de instemming van alle betrokkenen (originele partijen en derde) wordt verlangd. Voor de toetreding van de derde wordt niet verlangd dat de partijen die de overeenkomst willen sluiten zich rechtstreeks tot elkaar richten. Het is mogelijk dat de desbetreffende partijen elk afzonderlijk hun wil tot deelname aan de overeenkomst (onder de daartoe geldende voorwaarden) kenbaar maken.8 De toetredingsovereenkomst is een meerpartijenovereenkomst die tot stand komt krachtens aanbod en aanvaarding van alle betrokkenen (zie ook 9.2.2).9 Voor de arbitrageovereenkomst geldt niet anders.

Bij betwisting van de arbitrageovereenkomst zal wel aan de eis van geschrift van art. 1021 Rv moeten zijn voldaan (zie 8.2).

Ik ga ervan uit dat voor de tussen partijen bestaande overeenkomst tot arbitrage waartoe de derde toetreedt een geschrift bestaat. Bestaat slechts een mondelinge arbitrageovereenkomst waartoe de derde niet schriftelijk (bijvoorbeeld stilzwijgend) toetreedt, dan zal de arbitrageovereenkomst bij betwisting ervan ingevolge art. 1021 Rv niet aan de partij die de overeenkomst tot arbitrage betwist kunnen worden tegengeworpen. Als de derde zelf schriftelijk toetreedt, is eigenlijk een van de derde schriftelijk tot arbitrage strekkend juridisch relevant aanbod gedaan met de aanvaarding waarvan een driepartijenovereenkomst tot arbitrage, ofwel een meerpartijenovereenkomst strekkende tot arbitrage, totstandkomt (zie 9.2.2.2).

Het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv kan zijn een geschrift van de partijen gezamenlijk. Zo kunnen alle partijen, bij de toetreding van de derde, gezamenlijk een toetredingsovereenkomst sluiten die zij (voorzien van handtekeningen) op schrift stellen. Alsdan bestaat geen enkel probleem met betrekking tot de toepassing van art. 1021 Rv. Als geen gezamenlijk geschrift van partijen bestaat, dan zal een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv, tweede zin, moeten bestaan (een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien) (zie 8.4.5). Als wij ervan uitgaan dat voor de arbitrageovereenkomst tussen de (twee) originele partijen bij de arbitrageovereenkomst een geschrift bestaat, dan doet zich de vraag voor of dit voor de toetreding het verlangde geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv, tweede zin, kan zijn. Zulks zal niet spoedig kunnen worden aangenomen. Hierbij verdient aantekening dat een derde niet eenvoudigweg (bijvoorbeeld met de aanvaarding van het geschrift dat tussen de (twee) originele partijen bestaat) kan toetreden tot een overeenkomst als hij dat wenst. Als gezegd, is een toetredingsovereenkomst nodig en daarvoor wordt de instemming van alle betrokkenen verlangd. Het is niet zo dat in een bestaande overeenkomst (of een bestaand geschrift dat in arbitrage tussen twee partijen voorziet) een aanbod mag worden gelezen om tot die overeenkomst toe te treden. Dit geldt alleen al wegens de eis dat voor arbitrage de instemming van alle betrokken partijen bestaat (vgl. art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet).

Voor de toetredingsovereenkomst betreffende de overeenkomst tot arbitrage hebben wij dus veelal een eigen geschrift nodig dat uitgaat van één van de partijen en dat door de wederpartijen wordt aanvaard.

Slechts bij hoge uitzondering zal het geschrift dat in arbitrage tussen de (twee) originele partijen bij de arbitrageovereenkomst voorziet mede hebben te gelden als geschrift dat in arbitrage voorziet tussen de originele partijen en de derde. Zo is het niet uitgesloten dat het geschrift (expliciet of impliciet) erin voorziet dat een derde tot de overeenkomst tot arbitrage toetreedt. Uiteindelijk zal het hierbij mede op de uitleg van het geschrift aankomen. Alsdan moet het geschrift worden aangemerkt als een tot arbitrage strekkend aanbod. Als een derde (waarop het geschrift het oog heeft) vervolgens toetreedt tot de overeenkomst tot arbitrage en ook het geschrift aanvaardt, is mijn inziens aan de eisen van art. 1021 Rv tegemoet gekomen. Het is voorts niet uitgesloten dat het geschrift dat mede op derden bij de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft als een derdenbeding moet worden uitgelegd. Ook dan zal de derde bij de overeenkomst tot arbitrage partij kunnen worden, doch dit geschiedt dan krachtens een derdenbeding, dat afzonderlijk aan de orde komt (zie 9.2.4.5).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.