HR, 04-10-2022, nr. 20/03765

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 10 november 2020 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 27 februari 2020 bevestigd met aanvulling van de gronden. In het bevestigde vonnis is de verdachte voor:1. het bezit van kinderporno, meermalen gepleegd,2. het verspreiden van kinderporno, meermalen gepleegd en3. het bezit van dierenporno, meermalen gepleegd,veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/03768. Die zaak – waarin ik vandaag ook concludeer – is aan het rollen gekomen door een melding van een hotel bij de Afdeling Eerstelijns Drugsbestrijding (ELDB) van de Koninklijke Marechaussee (KMar) op Schiphol. Gemeld is dat twee onbekende mannen een kamer hebben gereserveerd voor iemand anders en dat ze deze reservering contant hebben afgerekend. Naar aanleiding van deze melding is een observatieteam ingezet, welke inzet heeft geresulteerd in de aanhouding van onder meer de verdachte en de inbeslagname van een hoeveelheid in een koffer verborgen XTC tabletten (MDMA). Onder de verdachte is een Samsung telefoon in beslag genomen. In deze telefoon zijn enkele kinder- en dierenpornografische afbeeldingen en films aangetroffen. De KMar heeft het onderzoek naar dit materiaal overgedragen aan de zedenpolitie. Dat onderzoek is uitgemond in de onderhavige zaak.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat sprake is geweest van onbevoegd optreden van de KMar. Het tweede en derde middel zijn gericht tegen de afwijzing van een tweetal (voorwaardelijke) verzoeken tot nader onderzoek.

In het eerste middel wordt geklaagd dat de verwerping van het tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie danwel bewijsuitsluiting strekkende verweer vanwege onbevoegd optreden van de Kmar, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

In het bestreden arrest is het verweer van de verdediging als volgt verwoord:

“Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat

1. de Koninklijke Marechaussee (verder aan te duiden met: KMar) in deze zaak geen opsporingsbevoegdheid zou hebben gehad, nu zich hier geen geval voordoet als bedoeld in artikel 4 van de Politiewet;

2. de KMar met overschrijding van haar bevoegdheid beslag heeft gelegd op een telefoon die de verdachte bij zich droeg en de inhoud daarvan heeft gekopieerd en vastgelegd.

Op grond hiervan zou sprake zijn van illegale opsporing, waardoor de beginselen van een goede procesorde in de kern zijn geraakt en waarbij bovendien een verregaande inbreuk is gepleegd op het privéleven van de verdachte als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - wanneer zou worden aangenomen zoals de rechtbank heeft gedaan dat de telefoon in kwestie geheel en al betrekking heeft op de verdachte. Deze verregaande inbreuk is niet bij de wet voorzien.

Het vorenstaande zou in de visie van de verdediging moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, dan wel tot uitsluiting van het bewijs van het proces-verbaal van onderzoek van de Kmar.”

Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:1.

“Het hof verwerpt het verweer. Op grond van het bepaalde in de artikelen 141 Sv en 4 Politiewet, in onderlinge samenhang bezien en mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige versie van artikel 4 van de Politiewet, geldt dat de KMar een gelijke opsporingsbevoegdheid heeft als de politie, zij het dat haar takenpakket beperkter is. Indien zij echter buiten de grenzen van dat takenpakket handelt, maakt dat de door haar verrichte opsporing nog niet onrechtmatig. Van illegale opsporing is dan ook geen sprake en de door de KMar opgemaakte processen-verbaal hebben de bewijskracht van een proces-verbaal opgemaakt door een opsporingsambtenaar. Voor zover de raadsman nog heeft bedoeld te betogen dat het onderzoek aan de onder de verdachte in beslag genomen Samsung smartphone op zichzelf als onrechtmatig zou hebben te gelden, wordt dit verweer evenzeer verworpen, nu dit onderzoek - wat er ook zij van het al dan niet beperkte karakter daarvan - met toestemming van de officier van justitie heeft plaatsgevonden.

Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het optreden van de KMar buiten de taken die haar in art. 4 van de Politiewet limitatief zijn toebedeeld, niettemin rechtmatig is. Dat oordeel getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting omdat “in het vierde lid van art. 4 Politiewet uitdrukkelijk is bepaald dat de militair van de KMar zich onthoudt (dus: moet onthouden) van optreden anders dan in het kader van de uitvoering van de politietaken die in het eerste lid genoemd zijn”.

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wetsartikelen van belang:

Art. 141 Sv

“Met de opsporing van strafbare feiten zijn belast:(…)c. de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie in overeenstemming met Onze Minister van Defensie aangewezen militairen van de Koninklijke marechaussee;(…)”

Art. 4 Politiewet 2012

“1. Aan de Koninklijke marechaussee, die onder het beheer van Onze Minister van Defensie staat, zijn, onverminderd het bepaalde bij of krachtens andere wetten, de volgende politietaken opgedragen:

a. het waken over de veiligheid van de leden van het koninklijk huis, in samenwerking met andere daartoe aangewezen organen;

b. de uitvoering van de politietaak ten behoeve van Nederlandse en andere strijdkrachten, alsmede internationale militaire hoofdkwartieren, en ten aanzien van tot die strijdkrachten en hoofdkwartieren behorende personen;

c. de uitvoering van de politietaak op de luchthaven Schiphol en op de andere door Onze Minister en Onze Minister van Defensie aangewezen luchtvaartterreinen, alsmede de beveiliging van de burgerluchtvaart;

d. de verlening van bijstand alsmede de samenwerking met de politie krachtens deze wet, daaronder begrepen de assistentieverlening aan de politie bij de bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;

e. de uitvoering van de politietaak op plaatsen onder beheer van Onze Minister van Defensie, op verboden plaatsen die krachtens de Wet bescherming staatsgeheimen ten behoeve van de landsverdediging zijn aangewezen, alsmede op het terrein van de ambtswoning van Onze Minister-President;

f. de uitvoering van de bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 opgedragen taken, waaronder begrepen de bediening van de daartoe door Onze Minister voor Immigratie en Asiel aangewezen doorlaatposten en het, voor zover in dat verband noodzakelijk, uitvoeren van de politietaak op en nabij deze doorlaatposten, alsmede het verlenen van medewerking bij de aanhouding of voorgeleiding van een verdachte of veroordeelde;

g. de bestrijding van mensensmokkel en van fraude met reis- en identiteitsdocumenten;

h. het in opdracht van Onze Minister en Onze Minister van Defensie ten behoeve van De Nederlandsche Bank N.V. verrichten van beveiligingswerkzaamheden.

2. (…).

3. (…).

4. Hoewel bevoegd tot de opsporing van alle strafbare feiten, onthoudt de militair van de Koninklijke marechaussee die is aangewezen krachtens artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, zich van optreden anders dan in het kader van de uitvoering van zijn politietaken, bedoeld in het eerste lid.”

Op grond van art. 141 aanhef en onder c Sv heeft de KMar evenals de reguliere politie een algemene en onbeperkte – dat wil zeggen niet aan persoon of plaats gebonden – opsporingsbevoegdheid. De wetsgeschiedenis van de in 2007 in werking getreden wijziging van de (toenmalige) Politiewet 1993 en het Wetboek van Strafvordering laat daar geen misverstand over bestaan. Beoogd werd bestaande onduidelijkheden over de opsporingsbevoegdheid van de KMar weg te nemen.2.Ook vóór 2007 had de KMar een algemene opsporingsbevoegdheid, maar – anders dan die van de reguliere politie – was deze niet onbegrensd. Zij was beperkt tot strafbare feiten die de KMar ontdekte bij de uitoefening van de aan haar in de Politiewet toebedeelde specifieke politietaken.3.Deze wettelijke begrenzing leidde in de praktijk tot onwenselijk geachte bevoegdheidsdiscussies.4.Aan die discussies heeft de wetgever met de wetswijzigingen van 2007 een einde willen maken. Sindsdien geldt het wettelijk kader zoals hiervoor onder randnr. 3.1 weergegeven (destijds wat betreft de Politiewet opgenomen in art. 6Politiewet 1993).

In de Memorie van Toelichting is benadrukt dat met deze wetswijziging niet is beoogd de politietaak van de KMar uit te breiden. Daarom is in het toenmalige art. 6 lid 4 Politiewet 1993 bepaald dat een krachtens art. 141 Sv aangewezen militair van de KMar, hoewel bevoegd tot de opsporing van alle strafbare feiten, zich onthoudt van optreden anders dan in het kader van de uitoefening van de in dat artikel onder lid 1 limitatief opgesomde politietaken.5.Deze bepaling moest volgens de wetgever worden gelezen als een instructienorm die als zodanig niet de rechtmatigheid van het optreden van de KMar buiten de haar expliciet toebedeelde politietaken aantast. Het niet in acht nemen van de instructienorm zou wel disciplinaire repercussies kunnen hebben.6.De tekst van het toenmalige art. 6 lid 4 is identiek aan de tekst van het huidige art. 4 lid 4 Politiewet 2012.

De wetswijziging van 2007 heeft opgeleverd wat de wetgever beoogde: in de sindsdien gepubliceerde jurisprudentie komen nauwelijks nog gevallen voor waarin de bevoegdheid van de KMar wordt bestreden. Voor zover er beroepen worden gedaan op schending van art. 6 lid 4 Politiewet 1993 (oud) en art. 4 lid 4 Politiewet 2012 (thans) sneuvelen deze bij de feitenrechters op dezelfde grond: de bepaling behelst een instructienorm. Een (eventuele) schending van die norm tast de bevoegdheid van de militair van de KMar niet aan.7.

In de onderhavige zaak heeft ook het Amsterdamse hof deze lijn gevolgd. Het hof verwerpt het bevoegdheidsverweer met de overweging dat wanneer de KMar buiten de grenzen van het takenpakket handelt, dit de door haar verrichte opsporing nog niet onrechtmatig maakt.8.Daarmee laat het hof in het midden of er werkelijk sprake is geweest van een overschrijding van het takenpakket. Met zijn verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 4 Politiewet doelt het hof onmiskenbaar op de hiervoor beschreven wetsgeschiedenis waaruit volgt dat art. 4 lid 4 Politiewet moet worden gelezen als een instructienorm die de rechtmatigheid van het optreden niet aantast en waarop de verdachte zich niet met succes kan beroepen. Dat oordeel vind ik niet onbegrijpelijk en getuigt in het licht van die wetsgeschiedenis niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten slotte overweegt het hof dat voor zover de verdediging heeft bedoeld te betogen dat het onderzoek aan de onder de verdachte in beslag genomen Samsung telefoon op zichzelf als onrechtmatig zou hebben te gelden, dit verweer evenzeer wordt verworpen, omdat dit onderzoek met toestemming van de officier van justitie heeft plaatsgevonden. Ook dit oordeel vind ik niet onbegrijpelijk in het licht van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.9.

Het eerste middel faalt.

In het tweede en derde middel wordt geklaagd dat het hof de ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoeken op onbegrijpelijke gronden, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Op 27 oktober 2020 heeft de verdediging op de zitting van het hof een tweetal voorwaardelijke verzoeken gedaan voor het geval het hof tot een bewezenverklaring van het onder 1 tot en met 3 tenlastegelegde zou komen. Beide verzoeken hebben betrekking op de onder de verdachte in beslag genomen Samsung telefoon.10.De verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat deze telefoon niet van hem was en dat hij niet de enige gebruiker van deze telefoon was.

1. Met betrekking tot deze telefoon is in de eerste plaats gevraagd om een stemherkenningsonderzoek te laten verrichten ten aanzien van een tweetal spraakberichten die hierop zijn aangetroffen. Meer in het bijzonder gaat het om – naar ik begrijp – gesproken WhatsApp spraakberichten van 12 juli 2018 te 14.09.07 uur en van 12 juli 2018 te 14.52.33 uur. Het hof is tot een bewezenverklaring gekomen, maar heeft dit verzoek niet gehonoreerd. Hierover klaagt het tweede middel.

2. In de tweede plaats is gevraagd een deskundige nader onderzoek te laten verrichten naar de exacte vindplaats op de telefoon van de afbeeldingen en filmpjes met kinder- en dierenporno. Indien deze afbeeldingen en filmpjes in de “unallocated clusters” zijn aangetroffen, zou de verdachte “geen opzet op het bezit (en het verspreiden) van de filmpjes hebben gehad, omdat hij meende de filmpjes te hebben verwijderd”, aldus de verdediging. Bij dit nader onderzoek zou de deskundige volgens de verdediging de volgende vragen kunnen beantwoorden:11.1. waren de beelden (foto’s, video’s) die als kinder- of dierenporno kunnen worden gekwalificeerd vrij toegankelijk voor de gebruiker van deze telefoon, of bevonden zij zich geheel of gedeeltelijk in de “allocated clusters” (AG: met de steller van het cassatiemiddel meen ik dat bedoeld zal zijn “unallocated clusters”)? 2. zijn er aanwijzingen dat de telefoon door meerdere personen werden gebruikt bijvoorbeeld omdat meerdere Facebook-accounts daarmee zijn benaderd? 3. kan meer in het algemeen worden uitgesloten – en zo ja op welke gronden – dat een niet-exclusieve doch regelmatige gebruiker van deze telefoon zich niet bewust is geweest van de aanwezigheid van deze beelden daarop.

Het hof is tot een bewezenverklaring gekomen, maar heeft dit verzoek niet gehonoreerd. Hierover klaagt het derde middel.

Ten laste van de verdachte is in het door het hof bevestigde vonnis bewezen verklaard dat:

“1.hij op meer tijdstippen in de periode van 2 februari 2018 tot en met 12 juli 2018 in Nederland, telkens afbeeldingen, te weten films van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken,in bezit heeft gehadwelke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:het met een penis anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt(pv p. 11, film 8: VID-20180118-WA0024.mp4) enhet met de penis oraal penetreren van de mond van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18.jaar nog niet had bereikt(pv p. 11, film 7: VID-20180202-WA0025.mp4) enhet met de penis penetreren van een persoon door personen die de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt (pv p. 12, film 10: VID-20180210-WA0016.mp4) enhet met een voorwerp, te weten een speelgoedknuffel aanraken van het geslachtsdeel van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt(pv p.10, film 1: VID-20171215-WA0020.mp4) enhet gedeeltelijk naakt laten poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon poseert in een erotisch getinte houding op een wijze die niet bij haar leeftijd past en waarbij door het camerastandpunt, de pose en de wijze van kleden van deze persoon nadrukkelijk het ontblote geslachtsdeel, de borsten en billen in beeld gebracht worden waarbij de afbeelding aldus een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling(pv p. 12, film 11: VID-20180428-WA0022.mp4)2.hij op meer tijdstippen in de periode van 2 februari 2018 tot en met 12 juli 2018 in Nederland, telkens afbeeldingen, te weten films van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken,heeft verspreid (door het verzenden via WhatsApp)welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:het met een penis anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt(pv p. 12, film 9: VID-20180626-WA0008.mp4) enhet aanraken van het geslachtsdeel van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt(pv p. 10, film 2: VID-20170322-WA0011.mp4) enhet gedeeltelijk naakt laten poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon poseert in een erotisch getinte houding op een wijze die niet bij haar leeftijd past en waarbij door het camerastandpunt, de pose en de wijze van kleden van deze persoon nadrukkelijk het ontblote geslachtsdeel, de borsten en billen in beeld gebracht worden waarbij de afbeelding aldus (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling(pv p. 12, film 11: VID-20180428-WA0022.mp4)3.hij op meer tijdstippen in de periode van 23 maart 2018 tot en met 12 juli 2018 in Nederland, telkens afbeeldingen, te weten films in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen ontuchtige handelingen zichtbaar zijn waarbij mensen en dieren betrokken zijn, welke ontuchtige handelingen bestonden uit:- het door een dier, te weten een hond, met de penis vaginaal en anaal penetreren van een persoon (pv p. 28, film 2: VID-20180215-WA0012.mp4) en- het door een dier, te weten een hond, met de penis anaal penetreren van een persoon (pv p. 28, film 5: VID-20180621-WA0061.mp4 en- het door een persoon anaal penetreren van een dier, te weten een hond (pv p. 28 film 3: VID-20170430-WA0016.mp4) en- het door een persoon in de mond nemen van het geslachtsdeel van een dier, te weten een hond (pv p. 28, film 4: VID-20170814-WA0009.mp4)

Het hof heeft de voorwaardelijke verzoeken afgewezen door te verwijzen naar de bewijsoverwegingen in de met deze zaak samenhangende strafzaak en door daaraan enkele aanvullende overwegingen toe te voegen:

“In de zaak met parketnummer 23-004023-18, die gelijktijdig met deze zaak maar niet daarmee gevoegd door het hof ter terechtzitting van 27 oktober 2020 is behandeld en waarin het hof ook heden uitspraak doet, is door het hof onder het kopje ‘nadere bewijsoverweging’ overwogen en beslist dat de onder de verdachte in beslag genomen Samsung telefoon waarop de in deze zaak ten laste gelegde filmbeelden zijn aangetroffen bij de verdachte in gebruik was en de inhoud daarvan aan hem toegerekend kan worden. Het hof neemt deze overwegingen en beslissingen hier over en hecht daartoe het desbetreffende arrest aan, waarvan de inhoud in zoverre als hier herhaald en ingelast geldt.”

In de aan het bestreden arrest gehechte bijlage is het volgende opgenomen:

“Nadere bewijsoverwegingHet hof verenigt zich met de bewijsoverwegingen van de rechtbank in haar vonnis van 8 november 2018 in de zaak met parketnummer 15.137090.18, als weergegeven in paragraaf 3.3.2 van dit vonnis en neemt deze over. Deze bewijsoverwegingen luiden als volgt: Op grond van de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen komt de rechtbank tot de volgende vaststelling van de feiten.

Feit 1 primairOp 12 juli 2018 wacht [betrokkene 1] in het [A] te Amsterdam op zijn kamer met nummer [nummer] op twee personen die hem privé willen spreken. Omstreeks 14:40 uur parkeert er een zwarte Mercedes op het parkeerterrein van voornoemd hotel en uit de auto stappen 3 mannen. Een van de mannen loopt naar de receptie toe, stelt zich voor als [betrokkene 2] en vraagt vervolgens naar [betrokkene 3] . Deze man heeft een donkerkleurige koffer bij zich. De man krijgt kamernummer [nummer] door van de receptioniste en hij begeeft zich vervolgens met de koffer naar de kamer van [betrokkene 1] . Omstreeks 15:08 uur verlaten voornoemde man, met de koffer, en [betrokkene 1] de hotelkamer en stappen zij in de zwarte Mercedes. De koffer wordt in de achterbak geplaatst. Ter hoogte van de [plaats] stappen de man, die zich als [betrokkene 2] aan de receptioniste voorstelde en een andere man uit de auto, waarna de Mercedes parkeergarage [nummer] binnenrijdt. Omstreeks 15:35 uur ontvangt de man zich noemende [betrokkene 2] van de andere man voor de ingang van reisbureau [B] een notitie en draagt deze vervolgens over aan [betrokkene 1] , waarna hij wegloopt en de Mercedes wegrijdt. Ter hoogte van Almere stopt de Mercedes bij een pompstation, waarna verbalisanten besluiten tot aanhouding over te gaan. In de kofferbak van de Mercedes wordt een donkerkleurige koffer aangetroffen en in de koffer wordt achter een dubbele voering MDMA (in pillen) aangetroffen. De man zich noemende [betrokkene 2] heeft ondertussen de trein gepakt op station [station 1] en wordt te [station 2] aangehouden en geïdentificeerd als verdachte [verdachte] . De stelling van verdachte dat hij zich niet als [betrokkene 2] heeft voorgedaan wordt op grond van het bovenstaande verworpen. Onder verdachte is bij zijn aanhouding onder meer een Samsung telefoon aangetroffen. Deze telefoon maakte onder meer gebruik van het Whatsapp account “ [verdachte] ” met nummer [telefoonnummer 1] . Verdachte heeft verklaard dat voornoemde Samsung niet zijn telefoon was. Hij weet niet wanneer hij de telefoon in gebruik heeft genomen. Verdachte heeft zijn verklaring - dat de telefoon met bijbehorend telefoonnummer niet van hem was - verder op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Daartegenover staat dat bij zijn aanhouding de telefoon in werkende staat onder hem is aangetroffen met daarin een Whatsapp account op zijn naam en voorts dat in de telefoon van medeverdachte [betrokkene 4] voornoemd telefoonnummer wordt aangetroffen, opgeslagen onder de contactnaam [naam] . De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de Samsung met het Whatsapp nummer [telefoonnummer 1] aan verdachte toebehoorde en hij daarvan gebruik maakte. Via voornoemd Whatsapp account heeft verdachte in de periode van 10 juli 2017 tot 12 juli 2017 contact met een persoon met de naam “ [betrokkene 5] " (hierna te noemen [betrokkene 5] ). Uit deze conversaties komt naar voren dat op enig moment iemand in het ziekenhuis is, waarna verdachte vervolgens een boardingpass op naam van [betrokkene 1] verstuurt voor de reis van Hamburg naar Amsterdam op 10 juli 2018. [betrokkene 5] geeft vervolgens aan verdachte het kamernummer door, te weten nummer [nummer] . Op 11 juli 2018 bericht verdachte aan [betrokkene 5] dat hij niet wil dat er vanaf Amsterdam wordt gevlogen en dat hij het ticket van Düsseldorf naar Tokyo wil kopen. Later verstuurt hij naar [betrokkene 5] een afbeelding van het volledige ticket op naam van [betrokkene 1] . Op 12 juli 2018 om 14:08 uur bericht [betrokkene 5] verdachte [verdachte] met de vraag of hij bij de man is. Vervolgens maakt verdachte met zijn telefoon om 14:31 uur een foto van een zwarte koffer en verstuurt hij deze naar [betrokkene 5] . Uit de inhoud en strekking van voornoemde conversaties en het korte tijdsbestek tussen het tijdstip van het maken van de foto van de koffer en het moment waarop verbalisanten verdachte voor het eerst in bezit van de koffer zien, te weten 14:40 uur, is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat dit de koffer is met MDMA die door verdachte aan [betrokkene 1] is overgedragen. Verdachte heeft voorts contact met de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] , hierna verder nnman-1 genoemd. Dit contact bestaat uit zowel spraakberichten als tekstberichten, met onder meer de volgende strekking. Op 4 juni 2018 vraagt verdachte wat er in de tas verwerkt gaat worden en zegt hij dat het spul verwerkt moet worden in de tas zodat er geen signaal is. Op 6 juni 2018 zegt verdachte onder meer dat er al vier keer iemand was gestuurd om iets te laten brengen naar Azië en dat hij, verdachte, de mensen naar het hotel bracht, zorgde dat de tas werd afgeleverd en dat hij hen overtuigde om de tas mee te nemen. Ook stuurt hij een bericht dat er iemand gestuurd zal worden om dat ding alsnog op te halen. Op 9 juli 2018 bericht nnman-1 aan verdachte dat het ticket geregeld wordt voor morgen en dat hij een foto gaat maken en scannen. Later ontvangt verdachte van nnman-1 het ticket op naam van [betrokkene 1] . Op 11 juli 2018 om 11:43 uur bericht nnman-1 aan verdachte dat hij het ticket voor de persoon wil boeken vanaf Düsseldorf naar Tokyo, omdat er “van dit land zoveel pech is en de reiziger die moest reizen naar Japan is opgepakt". Verdachte vraagt om 14:49 uur hoe het gegaan is en zegt dat er niet zoveel tijd meer is en het ticket voor de man gekocht moet worden. Hierop reageert nnman-1 door te zeggen dat het morgen wordt, omdat hij geen haast wil en het hotel nog moet worden verlengd. Op grond van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden in samenhang met de overige bewijsmiddelen concludeert de rechtbank dat verdachte, gebruik makend van de naam [betrokkene 2] , contact heeft onderhouden met [betrokkene 1] en voor hem het verblijf in het [A] en het ticket naar Tokyo heeft geregeld. Ook heeft verdachte aan [betrokkene 1] de koffer overgedragen met daarin MDMA, teneinde deze naar Tokyo mee te nemen en hem op 12 juli 2018 opgehaald van het hotel om hem naar de luchthaven van vertrek in Duitsland te laten afreizen. Ten behoeve van voornoemd transport heeft verdachte via Whatsapp contact onderhouden met zowel [betrokkene 5] als de nnman-1, waarbij afspraken zijn gemaakt over het verblijf van [betrokkene 1] en de reisroute en er documenten, waaronder de hotelreservering voor het [A] en tickets op naam van [betrokkene 1] , zijn uitgewisseld.Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte nauw heeft samengewerkt met anderen om de verdovende middelen Nederland uit te voeren. Dat verdachte ook het opzet heeft gehad op de uitvoer van de verdovende middelen, zijnde MDMA, maakt de rechtbank allereerst op uit de tussen hem en nnman-1 gevoerde gesprekken van begin juni 2018, waaruit blijkt van een heimelijke inhoud van een tas en het faciliteren door verdachte van eerdere koeriers naar Azië en voorts uit de in de telefoon van verdachte aangetroffen afbeeldingen van verdovende middelen, waaronder een foto waarop MDMA afgebeeld is en een foto van een roze pil in de vorm van een Farao die soortgelijk is als het grootste deel van de pillen, aangetroffen in de koffer die door verdachte aan [betrokkene 1] is overgedragen. Verdachte heeft zich ten aanzien van voornoemde omstandigheden beroepen op zijn zwijgrecht, terwijl deze omstandigheden een dermate verdenking in de richting van verdachte opwerpen dat een redelijke verklaring van zijn kant op zijn plaats was geweest.

Daarom is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat verdachte wist dat zich in

de koffer, die door hem aan [betrokkene 1] is overgedragen teneinde deze mee te nemen naar Tokyo,

verdovende middelen, zijnde MDMA, bevonden.

Feit 2

Uit onderzoek in de telecom is gebleken dat verdachte conversaties met nnman-1 heeft

gevoerd in de periode van 9 mei 2018 tot 30 mei 2018, waarbij onder andere wordt

gesproken over een koerier die een tas moet inchecken.

Verdachte stuurt op enig moment een afleelding van hetpaspoort van Hambrook naar

nnman-1 en zegt daarbij dat dit de man is die daar naartoe zou gaan om het ding op te halen.

Voorts wordt in de telefoon van verdachte een afbeelding van een ticket van die Hambrook

aangetroffen voor de reisroute Amsterdam - Portugal - Mozambique - Portugal.

Op 24 mei 2018 wordt Hambrook op de luchthaven in Portugal aangehouden in het bezit van

een koffer met daarin 3.200 gram heroïne verwerkt in een dubbele bodem.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte samen met een ander

het vervoer van de onder Hambrook aangetroffen heroïne heeft voorbereid en/of bevorderd.” De verdachte heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de onder hem in beslag genomen Samsung telefoon (uitsluitend) bij hem in gebruik was. De telefoon zou van ene [betrokkene 6] of [betrokkene 7] zijn en door de verdachte slechts sporadisch worden geleend. De spraakgesprekken met [betrokkene 5] zouden niet door de verdachte zijn gevoerd.

Het hof constateert dat de telefoon in kwestie onder de verdachte is aangetroffen. De verdachte beschikte over de code waarmee deze telefoon geopend kon worden. Op die telefoon bevindt zich een WhatsApp-account dat de verdachte zelf, zo heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, van zijn eigen naam [verdachte] heeft voorzien en waarmee hij gesprekken voerde. Het nummer van de telefoon komt voor in de telefoon van de voormalige medeverdachte [betrokkene 4] , onder de benaming [verdachte] . Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte meegedeeld dat hij daarmee wordt bedoeld en dat hij voor vrienden en zijn vrouw ook op deze telefoon te bereiken was. De verdachte heeft voorts volgens eigen zeggen met die telefoon foto’s van [betrokkene 1] op diens hotelkamer genomen.

Onder deze omstandigheden is het aan de verdachte om concreet en geloofwaardig uit te leggen waarom desondanks deze telefoon en alles wat daarop is aangetroffen niet aan hem moet worden toegerekend, maar aan [betrokkene 6] / [betrokkene 7] . Hij is daarin echter niet geslaagd. Het hof constateert dat de verklaringen die de verdachte op dit punt heeft afgelegd onvoldoende concreet, consistent en geloofwaardig zijn en vaak regelrecht met elkaar in tegenspraak. Zo heeft de verdachte gezegd dat

- de telefoon normaal gesproken bij [betrokkene 6] / [betrokkene 7] was en diens huis niet verliet

- hij over de telefoon kon beschikken als [betrokkene 6] / [betrokkene 7] in Afrika was

- hij de dag voor zijn aanhouding een bericht op die telefoon had gekregen van zijn vrouw dat zij geld nodig had

- hij op de dag van zijn aanhouding samen met [betrokkene 6] / [betrokkene 7] en [betrokkene 4] en de chauffeur van de Mercedes (de taximan) in de hal van het [A] was

- hij naar de kamer van [betrokkene 1] is gegaan maar toen hij vandaar met [betrokkene 1] terugkwam, [betrokkene 6] / [betrokkene 7] was vertrokken.

Het observatieteam heeft echter alleen de verdachte, [betrokkene 4] en de chauffeur bij het [A] waar [betrokkene 1] logeerde zien verschijnen en vervolgens in de hal gezien. Van een vierde persoon was geen sprake. Deze is ook niet weggegaan terwijl de verdachte op de kamer van [betrokkene 1] was. Zo [betrokkene 6] / [betrokkene 7] er al wel zou zijn geweest - waar het hof op grond van de bevindingen van het observatieteam niet van uit gaat - dan is onbegrijpelijk waarom de verdachte over de Samsung telefoon zou beschikken, die immers volgens zijn eigen opgave het huis van [betrokkene 6] / [betrokkene 7] niet verliet en door de verdachte alleen werd gebruikt als [betrokkene 6] / [betrokkene 7] in Afrika was, wat klaarblijkelijk niet het geval was. Waarom en wanneer dan de verdachte de telefoon die dag van [betrokkene 6] / [betrokkene 7] had gekregen, zijn vragen die de verdachte niet heeft kunnen of willen beantwoorden. Ten slotte acht het hof het niet geloofwaardig dat de verdachte op een telefoon die door hem sporadisch wordt geleend de tenaamstelling van een bestaand WhatsApp-account in zijn eigen naam veranderd zou hebben, terwijl evenmin te begrijpen is waarom zijn vrouw als ze geld nodig had een bericht zou sturen naar een telefoon van een ander, terwijl ze de verdachte daarover gewoon op zijn Nokia had kunnen bellen. (…)”

Aanvullend overweegt het hof:

Op grond van al het vorenstaande en in aanvulling op wat de rechtbank hierover al heeft overwogen, komt het hof tot de conclusie dat de onder de verdachte in beslag genomen telefoon zijn eigen telefoon betreft en dat de inhoud daarvan aan hem kan worden toegerekend. Dat hij de telefoon mogelijk ook weleens door iemand liet gebruiken, maakt het vorenstaande niet anders. Het voorwaardelijk verzoek om stemherkenning te laten verrichten ten aanzien van de op die telefoon aangetroffen spraakberichten wordt dan ook afgewezen, nu het hof hier gelet op het vorenstaande geen noodzaak voor ziet.Op grond van deze overwegingen en de inhoud van de te bezigen bewijsmiddelen zoals deze in het geval van cassatie in een aanvulling op dit verkort arrest zullen worden opgenomen acht het hof het ten laste gelegde, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, wettig en overtuigend bewezen.Het voorwaardelijke verzoek van de verdediging om de telefoon en de gegevens daaruit nogmaals te doen onderzoeken door een op dit gebied deskundige - zoals het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) - ter beantwoording van de vragen die de raadsman aan het slot van zijn schriftelijke pleitnotitie in deze zaak heeft geformuleerd, wordt afgewezen. Het hof ziet daartoe, gelet op wat hiervoor is overwogen, geen noodzaak.”

Bij de beoordeling van het tweede en derde middel kan het volgende worden vooropgesteld.

De door de verdediging gedane verzoeken betreffen verzoeken als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 Sv om toepassing te geven aan de in art. 315 Sv (dan wel art. 316 Sv) omschreven bevoegdheid. Ingevolge art. 415 Sv zijn deze bepalingen ook in hoger beroep van toepassing.

De maatstaf bij de beslissing op dergelijke verzoeken is of de rechter de noodzaak van het verzochte is gebleken.12.

Bij zijn beslissing tot afwijzing van beide verzoeken heeft het hof het noodzakelijkheidscriterium toegepast. Dat is de juiste maatstaf. Daarover wordt in het tweede en derde middel niet geklaagd.

In deze middelen wordt wel geklaagd over de toereikendheid en begrijpelijkheid van de voor de afwijzing van de verzoeken gegeven motivering. Opgemerkt zij dat dit in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.13.

Het tweede middel is gericht tegen de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek om een stemherkenningsonderzoek te laten plaatsvinden naar een tweetal spraakberichten die met de onder de verdachte in beslag genomen Samsung telefoon zijn verzonden. Die afwijzing wordt door de steller van het middel onbegrijpelijk gevonden. Het hof oordeelt immers aan de ene kant dat de Samsung telefoon van de verdachte zelf was en dat de inhoud van de telefoon aan hem kan worden toegerekend, terwijl het aan de andere kant de mogelijkheid open laat dat de verdachte zijn telefoon ook wel eens door een ander liet gebruiken. Volgens het hof doet dat laatste aan het voorgaande niet af, maar volgens de steller van het middel had het laatste voor het hof juist redengevend moeten zijn om wél onderzoek te laten doen naar de spraakberichten.

Het hof heeft bij de afwijzing van het verzoek onder meer verwezen naar de uitgebreide bewijsoverwegingen in de met deze zaak samenhangende strafzaak. De afwijzing van het voorwaardelijk verzoek moet worden gelezen tegen de achtergrond van deze overwegingen. In die overwegingen komt aan de orde:

(i) dat de telefoon waarvan verdachte beweert dat hij deze sporadisch leent van ene [betrokkene 6] / [betrokkene 7] , op het moment van zijn aanhouding bij de verdachte is aangetroffen;

(ii) dat de telefoon op dat moment in werking was;

(iii) dat de verdachte beschikt over de code om de telefoon te openen;

(iv) dat op de telefoon een Whats-App-account zit die is voorzien van de eigen naam van verdachte;

(v) dat het nummer van de telefoon zich onder de naam van verdachte bevindt in de telefoon van een medeverdachte;

(vi) dat de verdachte er niet in is geslaagd om concreet en geloofwaardig uit te leggen dat de telefoon en alles wat daarop staat toebehoort aan [betrokkene 6] / [betrokkene 7] ;

(vii) dat de verdachte hierover onvoldoende concreet, consistent en geloofwaardig verklaart en vaak regelrecht met elkaar in strijd;

(viii) dat het observatieteam op de dag van de aanhouding geen [betrokkene 6] / [betrokkene 7] in (de buurt van) het hotel heeft gezien;

(ix) dat niet te begrijpen is waarom de vrouw van verdachte op het moment dat ze geld nodig heeft daarover een berichtje zou sturen naar een telefoon die niet van de verdachte zou zijn, maar van iemand anders ( [betrokkene 6] / [betrokkene 7] ).

De steller van het middel wijst er terecht op dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte niet zou hebben verklaard waarom hij op de dag van zijn aanhouding op 12 juli 2018 de telefoon in zijn bezit had. Daar heeft hij wel over verklaard.14.Ik merk op dat dit ene puntje schril afsteekt tegen de stortvloed aan andere door het hof genoemde overwegingen/argumenten op basis waarvan het hof – evenals de rechtbank in eerste aanleg – tot de conclusie komt “dat de onder de verdachte in beslaggenomen telefoon zijn eigen telefoon betreft en dat de inhoud daarvan aan hem kan worden toegerekend. Dat hij de telefoon mogelijk ook weleens door iemand liet gebruiken, maakt het vorenstaande niet anders.”

Wat betreft de op 12 juli 2018 verzonden spraakberichten is relevant om te beklemtonen dat het hof heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de op 12 juli 2018 onder de verdachte in beslag genomen telefoon die dag in het bezit is geweest van iemand anders dan de verdachte. Het hof wijst in dit verband op de bevindingen van het observatieteam15.waaruit volgt dat de verdachte ten tijde van het verzenden van de spraakberichten16.alleen is gezien in gezelschap van een medeverdachte en een chauffeur, en niet van ene ‘ [betrokkene 6] ’ die de berichten volgens de verdachte zou hebben opgenomen en verzonden.

Kennelijk achtte het hof zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende geïnformeerd en heeft het op basis van voorgaande vaststellingen de conclusie getrokken dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de bestreden spraakberichten heeft opgenomen en verzonden, zodat een stemherkenningsonderzoek om die reden niet noodzakelijk werd geacht. Dat de verdachte de telefoon mogelijk ook wel eens door iemand anders liet gebruiken, doet daar niets aan af. Op 12 juli 2018 was daarvan sowieso geen sprake. Dat oordeel van het hof vind ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Het tweede middel faalt.

In het derde middel wordt opgekomen tegen de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek om een deskundige nader onderzoek te laten verrichten naar de exacte vindplaatsen van de afbeeldingen en filmpjes met kinder- en dierenporno op de onder de verdachte inbeslaggenomen telefoon.

In de toelichting op het middel is aangevoerd dat met dit verzoek is beoogd de stelling van de verdachte te onderbouwen dat hij niet de enige gebruiker was van de telefoon. Wanneer hij beelden zag die te maken hadden met seks met kinderen of dieren dan verwijderde hij die want hij wilde dat niet zien. Hij had dus geen opzet op het bezit van dit soort beelden. Een en ander zou kunnen worden aangetoond wanneer uit onderzoek zou blijken dat deze beelden zich allemaal in de ‘unallocated clusters’ met gewiste bestanden bevonden, aldus de steller van het middel.

Het hof heeft het verzoek kort samengevat afgewezen omdat het van oordeel is dat de onder de verdachte in beslag genomen telefoon aan hem toebehoort en de inhoud van de telefoon aan hem kan worden toegerekend. Terecht merkt de steller van het middel op dat uit het arrest niet expliciet volgt waarom het hof het niet noodzakelijk acht om onderzoek te laten verrichten naar de vraag of de betreffende beelden zich inderdaad op zodanige plekken in het geheugen van de telefoon bevonden dat een regelmatige gebruiker van deze telefoon zich niet (meer) bewust hoefde te zijn van het bestaan van die beelden. Het is echter de vraag of hier in cassatie consequenties aan moeten worden verbonden. Naar mijn oordeel is dat in dit geval niet zo.

Als ik het goed zie dan ligt aan het niet honoreren van deze tweede onderzoekswens dezelfde redenering (met dezelfde overwegingen) ten grondslag als aan het niet honoreren van de eerste onderzoekswens. Die redenering en overwegingen zijn hiervoor in randnr. 4.4. geciteerd en daarna bij de bespreking van het tweede middel onder de randnummers 6.2. en 6.3. nog eens kort benoemd. De kern daarvan is dat het hof de verdachte als de hoofdgebruiker van de telefoon ziet. Die hoofdgebruiker laat zijn telefoon “mogelijk ook weleens door iemand anders (…) gebruiken”. (Ik zou willen zeggen: wie niet). In die benadering doet het er eigenlijk niet toe waar op de telefoon het dubieuze beeldmateriaal is opgeslagen. De verdediging zit daarentegen op de lijn dat de telefoon niet aan de verdachte toebehoort en dat verdachte niet de enige gebruiker van de telefoon is. Dat is een compleet andere invalshoek, waarbij het mogelijk wél interessant is om precies te weten waar het dubieuze beeldmateriaal is opgeslagen. Die invalshoek verdraagt zich echter niet met de overwegingen van het hof en de daaraan verbonden conclusie. Kennelijk achtte het hof zich op grond van het verhandelde ter terechtzitting over dit alles voldoende geïnformeerd. Alleen daarom al faalt het middel.

Het middel faalt echter ook omdat uit de bewijsmiddelen die door de politierechter in eerste aanleg in het proces-verbaal zijn opgenomen en die door het hof zijn overgenomen volgt dat vrijwel alle films en afbeeldingen zijn aangetroffen op de volgende locaties: “WhatsApp/Media/Sent” of “Phone/Whatsapp/Media/Whatsapp Video/Sent”, zijnde de map met verzonden WhatsApp items die – zo blijkt uit het onderliggende proces-verbaal over bestandspaden17.– voor de verdachte vrij te benaderen waren. Gelet hierop houd ik het ervoor dat het hiervoor weergegeven oordeel van het hof kennelijk mede omvat het oordeel dat nader onderzoek niet noodzakelijk is, omdat vrijwel alle locaties van de bewezenverklaarde afbeeldingen reeds bekend waren en dat het hier niet ging om ‘unallocated clusters’ met gewiste bestanden. Het hof zegt niet voor niets dat het er geen behoefte aan heeft dit “nogmaals” te laten onderzoeken. Ook daarom faalt het middel.

Het derde middel faalt.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende formulering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG