HR, 09-10-2020, nr. 17/02035
ECLI:NL:HR:2020:1585
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
09-10-2020
- Zaaknummer
17/02035
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2020:1585, Uitspraak, Hoge Raad, 09‑10‑2020; (Uitspraak na prejudiciële beslissing)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:393
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:389
Beroepschrift, Hoge Raad, 03‑04‑2018
ECLI:NL:PHR:2018:393, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 03‑04‑2018
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1507
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1586
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1842
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:152
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1585
ECLI:NL:PHR:2018:389, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 03‑04‑2018
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1585
- Vindplaatsen
NLF 2020/2295 met annotatie van
Douanerechtspraak 2020/129
NLF 2018/1067 met annotatie van Emma van Doornik
NLF 2018/1088 met annotatie van
Uitspraak 09‑10‑2020
Inhoudsindicatie
Antidumpingrechten; postonderverdeling 7318 15 10 van de GN; Vo. (EG) nr. 384/96; Vo. (EG) nr. 91/2009; invoer van ijzeren en stalenbevestigingsmiddelen van oorsprong uit China; geldigheid Vo. (EG) nr. 91/2009; HvJ 9 juli 2020, Donex Shipping and Forwarding BV, C-104/19; uitleg begrip gedraaide schroeven.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 17/02035
Datum 9 oktober 2020
ARREST
in de zaak van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017, nr. 15/00536, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 14/2447), betreffende een aan belanghebbende uitgereikte uitnodiging tot betaling van antidumpingrechten. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
1.1
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 3 april 2018 geconcludeerd tot schorsing van het geding en tot het verzoeken om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.1.Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
1.2
Bij brief van 11 februari 2019 heeft de griffier van de Hoge Raad partijen bericht dat de behandeling van de zaak niet kan worden afgerond voordat het Hof van Justitie van de Europese Unie antwoord heeft gegeven op de bij arrest van 8 februari 2019, in de zaak met nummer 17/00303, ECLI:NL:HR:2019:152 (hierna: het verwijzingsarrest), gestelde prejudiciële vragen.Het Hof van Justitie heeft uitspraak gedaan op die vragen bij arrest van 9 juli 2020, Donex Shipping and Forwarding BV, C-104/19, ECLI:EU:C:2020:539 (hierna: het arrest Donex).Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest Donex. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van de middelen
2.1
De middelen 1 tot en met 3 falen op de gronden die zijn vermeld in het verwijzingsarrest, in het arrest Donex, en in het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 17/00303bis, ECLI:NL:HR:2020:1506, waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht.
2.2
Middel 4 faalt op de gronden die zijn vermeld in het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 17/02030, ECLI:NL:HR:2020:1507, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.
3. Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
4. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten, en de raadsheren E.N. Punt en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2020.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 09‑10‑2020
Beroepschrift 03‑04‑2018
1. | Inleiding | 3 | ||
2. | Middel 1: Geldigheid verordeningen | 4 | ||
A. | Inleiding | 5 | ||
B. | Achtergrond intrekking verordeningen | 5 | ||
C. | Gerechtshof verzuimt vaststellen schending | 6 | ||
D. | Toetsing aan DSB niet aan de orde | 7 | ||
E. | Ongeldigheid verordening / ten onrechte geen prejudiciële vragen gesteld | 9 | ||
Arrest C&J Clark International Ltd | 10 | |||
F. | Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd | 13 | ||
G. | Alle redenen om prejudiciële vragen te stellen | 13 | ||
3. | Middel 2: Gevolgen intrekking antidumpingmaatregel | 16 | ||
A. | Inleiding | 16 | ||
B. | Verordening 2016/278 | 17 | ||
C. | Verordening 2015/476 | 18 | ||
D. | Behoudens andersluidende bepalingen | 19 | ||
E. | Inwerkingtreding en terugwerkende kracht | 20 | ||
4. | Middel 3: Toepassingsbereik kwijtschelding en terugbetaling | 21 | ||
A. | Inleiding | 21 | ||
B. | Antidumpingheffing kwalificeert als een recht bij invoer | 22 | ||
C. | Verordening 2016/278 | 23 | ||
5. | Middel 4. Tariefindeling | 24 | ||
A. | Inleiding | 25 | ||
B. | Bewijsmiddelen en informatie | 26 | ||
C. | Inleiding over spraakgebruik | 27 | ||
D. | GN-toelichting ten onrechte niet meegenomen in overwegingen | 28 | ||
E. | Mogelijkheid om betekenis op spraakgebruik te baseren | 28 | ||
F. | Spraakgebruik: inhoudelijk onjuist en onvoldoende gemotiveerd | 31 | ||
Ad 1 en 4. De term draaien | 32 | |||
Ad 2. Walsen | 32 | |||
Ad 3. Rollen | 32 | |||
G. | Classificatie op basis van overgelegde verklaringen | 32 | ||
H. | Uit productiewijze schroeven volgt dat sprake is van draaien | 34 | ||
6. | Conclusie | 35 |
1. Inleiding
1.1.
Namens [X] BV, (hierna: ‘Belanghebbende’) heeft ondergetekende, […], gemachtigde, beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de Douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘het Gerechtshof’) van 4 april 2017 met het kenmerken DK AMS 15/00536.
1.2.
In de beroepsprocedure, alsook de procedure in hoger beroep stond de indeling of classificatie van de verschillende soorten bevestigingsmaterialen ter discussie. Daarnaast stond ter discussie of Belanghebbende terecht een beroep kon doen op het vertrouwensbeginsel, of de inspecteur terecht en op juiste gronden heeft vastgesteld dat de niet-preferentiële oorsprong China zou zijn en de vraag of de heffing en invordering van antidumpingheffing wel rechtmatig is.
1.3.
Het Gerechtshof oordeelde — samengevat — dat de uitnodiging tot betaling (hierna: ‘UTB’) terecht was opgelegd, het standpunt van de inspecteur inzake de classificatie en oorsprong juist was en geen beroep kon worden gedaan op het vertrouwensbeginsel.
1.4.
Bij brief van 8 mei 2017 heeft de griffier bij uw Raad de ontvangst van het beroepschrift bevestigd en per separate brief van 8 mei 2017 verzocht om uiterlijk binnen zes weken de gronden van cassatie aan te voeren. Naast deze procedure is ook nog in twee andere procedures beroep in cassatie ingediend, namelijk:
- —
Inzake […] BV geregistreerd onder F17/02030
- —
Inzake […] BV geregistreerd onder F17/02038
1.5.
Voor alle procedures is afgesproken, in overleg met uw Raad, dat de uiterste termijn voor het indienen van gronden wordt gesteld op 19 juni 2017.
1.6.
In dit geschrift ga ik over tot het motiveren van dit cassatieberoep. Aan het beroep liggen een aantal middelen van cassatie ten grondslag. Ik licht deze middelen in hoofdstuk 2–5 toe.
1.7.
Voor de vaststaande en niet ter discussie staande feiten wordt verwezen naar het procesdossier, de uitspraak van de Rechtbank, evenals het vonnis van het Gerechtshof.
2. Middel 1: Geldigheid verordeningen
Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Gerechtshof Amsterdam in onderdeel 5.1 – 5.4 over de geldigheid van verordening 91/2009 en verordening 723/2011, op grond waarvan de antidumpingheffing is geheven, ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel ongemotiveerd heeft geoordeeld dat de rechtmatigheid van deze verordeningen niet kan worden getoetst en voorts ten onrechte geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie over de geldigheid van genoemde verordeningen.
2.1.
In onderdeel 5.1 t/m 5.4 van het vonnis overweegt het Gerechtshof als volgt:
5.1.
Belanghebbende stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat Verordening 91/2009 en Verordening 723/2011 nimmer geldig zijn geweest, dan wel dat deze verordeningen ongeldig dienen te worden verklaard, omdat bij de totstandkoming van Verordening 91/2009 de procedurele voorschriften van de artikel 3, lid 2, artikel 5, lid 4, artikel 2, lid 10, en artikel 2, lid 11, van de Basisverordening niet zijn nageleefd.
5.2.
Het Hof stelt voorop dat de nationale recht bevoegd is een onderzoek in te stellen naar de geldigheid van een handeling van een instelling van de Europese Unie (hierna: de Unie) en, indien hij meent dat de door partijen aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, deze te verwerpen door vast te stellen dat de handeling ten volle geldig is (Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) 22 oktober 1987, zaak 314/85, Foto Frost, punt 14, NJ 1987, 728). Een nationale rechterlijke instantie is evenwel niet bevoegd een handeling — zoals de Uitvoeringsverordening — van een instelling van de Unie ongeldig te verklaren. Deze bevoegdheid komt volgens vaste rechtspraak exclusief toe aan hat HvJ (Foto Frost, punt 15 t/m 20). Wel kan een nationale rechter het HvJ, al dan niet op verzoek van een justitiabele, vragen stellen over de geldigheid van een handeling van de Unie (HvJ 21 maart 2000, zaak C-6/99, Association Greenpeace France e.a., punt 54 en HvJ 18 maart 2010, zaak C 419/08 P, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie, punt 24).
5.3.
Ter onderbouwing van haar stelling dat Verordening 91/2009 en Verordening 723/2011 ongeldig zijn beroept belanghebbende zich op de constateringen en conclusies welke zijn opgenomen in het de door het DSB op 12 februari 2016 goedgekeurde rapport (zie 4.8). Volgens vaste rechtspraak van het HvJ heeft voor uitspraken en aanbevelingen van het DSB evenwel te gelden dat een marktdeelnemer niet kan aanvoeren dat een handeling van de Unie onverenigbaar is met een uitspraak of aanbeveling van het DSB. Dit is slechts anders indien de Unie naar aanleiding van de desbetreffende uitspraken en aanbevelingen van het DSB een bijzondere verplichting heeft willen aangaan (vgl. arrest van het HvJ van 4 februari 2016, C & J Clark International en Puma (C-659/13 en C-34/14, EU:C:2016:74, punt 96). Daarvan kan wat betreft het onder 4.8 genoemde rapport van het DSB geen sprake zijn, reeds omdat dit rapport door het DSB is aangenomen op 12 februari 2016, dus pas na vaststelling van Verordening 91/2009 en Verordening 723/2011. Het is daarom uitgesloten dat de Uniewetgever met de vaststelling van deze verordeningen in de rechts orde van de Unie uitvoering heeft willen geven aan de conclusies die zijn vervat in genoemd rapport.
5.4.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 en Verordening 723/2011 niet kan worden getoetst aan genoemd rapport van het DSB. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd geeft het Hof geen aanleiding om op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aan het HvJ een vraag voor te leggen over de geldigheid van genoemde verordeningen.
2.2.
Dit oordeel van het Gerechtshof is:
- —
Een onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder de bepalingen van verordening 91/2009 en verordening 723/2011, daar waar het Gerechtshof concludeert dat de bepalingen geen enkel terugwerkend effect hebben.
- —
Onbegrijpelijk en onjuist nu het Gerechtshof ten onrechte en onbegrijpelijk oordeelt dat geen prejudiciële vragen hoeven te worden gesteld.
Toelichting cassatiemiddel
A. Inleiding
2.3.
Het Gerechtshof komt — samengevat — tot het oordeel dat hij niet bevoegd is om de Uitvoeringsverordeningen waarmee de antidumpingheffingen zijn geheven ongeldig te verklaren. Hoewel het Gerechtshof — met Belanghebbende — concludeert dat deze bevoegdheid wel toekomt aan het Hof van Justitie, al dan niet na prejudiciële vragen, oordeelt het Gerechtshof dat hij geen aanleiding ziet om dergelijke prejudiciële vragen te stellen. Het Gerechtshof concludeert dat de rechtmatigheid van Verordening (EG) nr. 91/20091. (hierna ook aangeduid met ‘Verordening 91/2009’ ’ of als de ‘antidumpingmaatregel’, tenzij anders aangegeven of uit de context anders zou volgen) niet kan worden getoetst aan het DSB-rapport. Ook in het overige dat Belanghebbende heeft aangevoerd, ziet het Gerechtshof geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen.
2.4.
Belanghebbende voert hierna de toelichting aan waarom dit oordeel niet in stand kan blijven. Hierbij komen de volgende onderdelen aan bod:
- —
Onderdeel B: De achtergrond van de verordeningen waarmee de antidumpingheffing werd ingetrokken.
- —
Onderdeel C: Het feit dat het Gerechtshof verzuimt om vast te stellen of er sprake is van een schending van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten.
- —
Onderdeel D: Het Gerechtshof concludeert ten onrechte dat Belanghebbende zou hebben aangevoerd dat — uitsluitend — getoetst zou moeten worden aan de rapporten van het DSB.
- —
Onderdeel E: Omdat Verordening 91/2009 is ingetrokken, is er meer dan voldoende aanleiding om te twijfelen aan de geldigheid van voornoemde verordening en heeft het Gerechtshof ten onrechte geen prejudiciële vragen gesteld over de geldigheid. In dit onderdeel wordt ook ingegaan op de jurisprudentie over de vraag of al dan niet prejudiciële vragen moeten worden gesteld.
- —
Onderdeel F: Het Gerechtshof stelt dat ‘hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd’ ook geen aanleiding zou geven tot prejudiciële vragen. In dit onderdeel wordt — kort — toegelicht waarom dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is.
- —
Onderdeel G: Tenslotte wordt in dit onderdeel beschreven waarom in het onderhavige geval terdege redenen bestonden en nog steeds bestaan — als niet al moet worden geconcludeerd dat Belanghebbende gelijk heeft — om prejudiciële vragen te stellen.
B. Achtergrond intrekking verordeningen
2.5.
In de onderhavige zaak heeft zich de niet alledaagse situatie voorgedaan dat hangende het hoger beroep met ingang van 28 februari 2016 het definitieve antidumpingrecht op bevestigingsmiddelen van oorsprong uit China, waarop de aan Belanghebbende opgelegde navordering gegrond is, zoals ingesteld bij Verordening 91/2009, bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2015/519, integraal is ingetrokken.
Hierna wordt Verordening (EG) nr. 91/2009 aangeduid met ‘Verordening 91/2009’ of de ‘antidumpingmaatregel’, tenzij anders aangegeven of uit de context anders zou volgen.
2.6
De antidumpingmaatregel was eerder in 2012 naar aanleiding van een succesvolle klacht van China al gewijzigd vanwege verschillende schendingen van bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst die in WTO verband waren vastgesteld.2. Ditmaal werden naar aanleiding van een tweede klacht van China opnieuw zodanige schendingen van de bepalingen van de WTO Antidumpingovereenkomst vastgesteld dat van reparatie geen sprake meer kon zijn. De Commissie besloot dan ook dat het, gelet op de vastgestelde inbreuken, ‘passend’ was om de antidumpingmaatregel helemaal in te trekken en heeft dat bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2016/278 van 26 februari 2016 (hierna ‘Verordening 2016/278’) ook gedaan.3.
Nadat Belanghebbende kennis had genomen van de intrekking van Verordening 91/2009 bij Verordening 2016/278 heeft zij op 14 november 2016 een nadere toelichting op de gronden in het formele hoger beroep toegestuurd. Onder meer heeft zij in hoofdstuk 2 van de toelichting aangevoerd dat Verordening 91/2009 op verschillende punten in strijd is met bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten4.. Alle antidumpingmaatregelen van de EU zijn op deze verordening gebaseerd en in deze verordening zijn de (procedurele) vereisten opgenomen waaraan deze maatregelen steeds moeten voldoen. Omdat niet aan deze eisen wordt voldaan, is sprake van ongeldigheid van Verordening 91/2009. De ongeldigheid van Verordening 91/2009 staat in dit cassatiemiddel centraal.
C. Gerechtshof verzuimt vaststellen schending
2.7
Belanghebbende stelt voorop dat uit rechtsoverweging 5.1 – 5.4 van de uitspraak van het Gerechtshof blijkt dat het Gerechtshof wel degelijk heeft begrepen dat Belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd dat Verordening 91/2009 ongeldig is wegens strijd met de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat stelt het Gerechtshof immers in rechtsoverweging 5.1 met zoveel woorden voorop. Belanghebbende heeft de ongeldigheid van Verordening 91/2009 inderdaad gebaseerd op niet naleving/schending van de genoemde bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten. Dát was en is de grondslag voor de ongeldigheid, die Belanghebbende heeft opgeworpen.
2.8
Hoewel het Gerechtshof er dus blijk van heeft gegeven op zich begrepen te hebben waarop de aangevoerde ongeldigheid is gestoeld, heeft het Gerechtshof verzuimd vervolgens vast te stellen of mogelijk van schending van de relevante bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten sprake zou kunnen zijn. Het Gerechtshof lijkt de gegrondheid van de door Belanghebbende aangevoerde middelen van ongeldigheid überhaupt niet onderzocht, overwogen of beoordeeld te hebben, zo blijkt uit de rechtsoverwegingen 5.1–5.4.
2.9.
Door de gegrondheid van de aangevoerde middelen niet te beoordelen en overigens evenmin vast te stellen dat Verordening 91/2009 ten volle geldig zou zijn, heeft het Gerechtshof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft hij het recht verkeerd toegepast en geldt dat de uitspraak bovendien onbegrijpelijk en niet, althans onvoldoende, is gemotiveerd en daarom niet in stand kan blijven. Belanghebbende licht dit hierna toe.
2.10.
In rechtsoverweging 5.2 somt het Gerechtshof de juridische theorie met betrekking tot de bevoegdheid van de nationale rechter om de geldigheid van handelingen van de EU te onderzoeken op. Dat deel kan Belanghebbende nog volgen. Het Gerechtshof stelt dat de nationale rechter bevoegd is tot onderzoek en ook om, indien hij meent dat de door partijen aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, deze middelen te verwerpen en vast te stellen dat de handeling van de EU ten volle geldig is. Het Gerechtshof verwijst naar de zaak Foto Frost (zaak C-314/85) en stelt dat de nationale rechter verder niet bevoegd is een handeling van de EU over de geldigheid waarvan twijfel is gerezen, zelf ongeldig te verklaren omdat die bevoegdheid is voorbehouden aan het Hof van Justitie. Wel mag de nationale rechter, al dan niet op verzoek van de belanghebbende, prejudiciële vragen stellen over de geldigheid van Europees recht, stelt het Gerechtshof.
2.11.
Het vorenstaande klopt uiteraard. Belanghebbende stelt echter vast dat uit de uitspraak van het Gerechtshof niet blijkt dat het Gerechtshof de aangevoerde middelen van ongeldigheid heeft onderzocht, hoewel het daartoe wel bevoegd was en bovendien ook gehouden, omdat het nodig was vast te stellen of Verordening 91/2009 geldig is om een beslissing te kunnen nemen over de litigieuze UTB.
2.12.
Op de schendingen van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten is het Gerechtshof helemaal niet ingegaan in zijn uitspraak. Evenmin heeft het Gerechtshof in zijn uitspraak gesteld of onderbouwd dat de uitkomst van onderzoek naar de geldigheid van Verordening 91/2009 zou zijn geweest dat de aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zouden zijn volgens het Gerechtshof. Het Gerechtshof heeft in zijn uitspraak ook niet geoordeeld dat Verordening 91/2009 naar zijn mening ten volle geldig is, hetgeen wel het logische gevolg zou zijn geweest van een onderzoek naar de aangevoerde middelen van ongeldigheid en de verwerping daarvan.
2.13.
Belanghebbende kan uit de uitspraak geen andere conclusie trekken dan dat het Gerechtshof ten onrechte voorbij is gegaan aan hetgeen op het punt van de ongeldigheid is aangevoerd, de stellingen van Belanghebbende niet heeft onderzocht en deze ook niet heeft verworpen. Dat laatste kon overigens niet, want daarvoor was minstens nodig geweest dat het Gerechtshof (serieus) aandacht had de aangevoerde middelen van ongeldigheid.
D. Toetsing aan DSB niet aan de orde
2.14.
Wat heeft het Gerechtshof wel gedaan? Het Gerechtshof heeft blijkens rechtsoverweging 5.3 ten onrechte gekeken of Verordening 91/2009 getoetst kon worden aan de rapporten van het DSB5. van de WTO uit 2016 en vervolgens geconcludeerd dat dat volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie niet zou kunnen.
2.15.
Hiermee heeft het Gerechtshof miskend dat Belanghebbende helemaal niet heeft aangevoerd dat de grondslag van de ongeldigheid gelegen zou zijn in de schending van c.q. onverenigbaarheid met de conclusies in die rapporten én is het Gerechtshof ten onrechte niet ingegaan op de wel in hoger beroep gestelde schending van diverse bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten.
2.16.
In rechtsoverweging 5.3 van zijn uitspraak stelt het Gerechtshof dat Belanghebbende ter onderbouwing van haar stelling dat van ongeldigheid van Verordening 91/2009 sprake zou zijn zich zou hebben beroepen op de constateringen en conclusies in de door het DSB goedgekeurde nalevingsrapporten. Vervolgens haalt het Gerechtshof de zaken C&J Clark International Ltd6. en Puma SE (C-659/13 en C-34/14) aan om vervolgens te overwegen dat een marktdeelnemer niet zou kunnen aanvoeren dat een handeling van de Unie onverenigbaar is met een uitspraak of aanbeveling van het DSB om in rechtsoverweging 5.4 tot de slotsom te komen: ‘Uit het voorgaande volgt dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet kan worden getoetst aan de genoemde rapporten van het DSB. […]’.
2.17.
Maar dát heeft Belanghebbende niet aangevoerd in hoger beroep. Belanghebbende heeft aangevoerd en voert wederom aan dat Verordening 91/2009 ongeldig is wegens strijd met verschillende voorschriften uit de Basisverordening Antidumpingrechten, waaraan alle antidumpingmaatregelen van de EU moeten voldoen en waarop Belanghebbende wel een rechtstreeks beroep toekomt en dat zij dus ten grondslag kan leggen aan haar beroep op ongeldigheid. Het Gerechtshof heeft kortom een verkeerd criterium toegepast. In plaats van het onderzoek te doen naar mogelijke schendingen van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten waar Belanghebbende expliciet om had gevraagd, heeft het Gerechtshof kennelijk gemeend dat Belanghebbende Verordening 91/2009 aan de DSB rapporten zou willen toetsen om vervolgens te oordelen dat volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet kan worden getoetst aan zodanige DSB rapporten. Het oordeel van het Gerechtshof is onbegrijpelijk, zeker ook aangezien het Gerechtshof er in rechtsoverweging 5.1 wel blijk van heeft gegeven begrepen te hebben dat de aangedragen ongeldigheid gebaseerd is op schending van verschillende bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten en niet op iets anders.
2.18.
Nu Belanghebbende niet heeft betoogd dat Verordening 91/2009 ongeldig zou zijn vanwege de onverenigbaarheid met uitspraken of aanbevelingen van het DSB en Belanghebbende evenmin heeft gesteld, zoals het Gerechtshof ten onrechte heeft aangenomen in rechtsoverweging 5.3, dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 getoetst zou moeten worden aan de DSB rapporten, gaat het in deze om de toetsing van Verordening 91/2009 aan de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten.
2.19.
Belanghebbende concludeert dat het Gerechtshof een onjuist toetsingscriterium gebruikt. De rechtsoverwegingen over de onmogelijkheid van de toetsing aan de DSB rapporten zijn onbegrijpelijk. De vraag of de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten mogelijk geschonden zijn en of er daarom getwijfeld kan c.q. moet worden aan de geldigheid van Verordening 91/2009, laat zich immers niet beantwoorden door de overweging dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet aan DSB rapporten kan worden getoetst.
E. Ongeldigheid verordening / ten onrechte geen prejudiciële vragen gesteld
2.20.
Het is wat Belanghebbende betreft evident dat er in casu wel aanleiding is om vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Het Gerechtshof heeft verzuimd te beoordelen of mogelijk sprake zou kunnen zijn van schending van de regels uit de Basisverordening Antidumpingrechten, met als gevolg dat er aanleiding was (en is) om over de geldigheid van de antidumpingmaatregel te twijfelen en dus prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Gezien de schendingen die in WTO-context zijn vastgesteld en die blijkens Verordening 2016/278 expliciet de aanleiding hebben gevormd voor de Commissie om Verordening 91/2009 helemaal in te trekken, is er meer dan voldoende aanleiding om te twijfelen aan de geldigheid van de Verordening — van meet af aan — wegens strijd met de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten.
2.21.
Hoewel de mogelijke schending van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten inderdaad zelfstandig moet worden beoordeeld (dus los van de schendingen van de voorschriften uit Antidumpingovereenkomst die in WTO verband zijn komen vast te staat), staan de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten niet op zich. Deze zijn de Europese uitwerking van de antidumpingregels die in de WTO Antidumpingovereenkomst op globaal niveau zijn overeengekomen en dienen dan ook mede in het licht van de internationale antidumpingregels worden geïnterpreteerd.
2.22.
Belanghebbende wijst in dit kader onder meer op het arrest Philips Lighting Poland7.. Hierin heeft het Hof van Justitie onder meer uitgemaakt dat het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ in de Basisverordening Antidumpingrechten in overeenstemming met de WTO Antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd.
2.23.
In hoger beroep heeft Belanghebbende gesteld noch willen stellen dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 aan de constateringen en conclusies in de DSB rapporten moet worden getoetst. Evenmin heeft zij beweerd of willen beweren dat de geldigheid van Verordening 91/2009 aan de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst zou moeten worden getoetst. Ook heeft zij niet betoogd dat de schending van bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst die zijn komen vast te staan, automatisch ook een inbreuk op de vergelijkbare bepalingen van de Basisverordeningen Antidumpingrechten oplevert. Wel betoogt Belanghebbende dat in EU-context een beoordeling van de geldigheid van Verordening 91/2009 zal moeten plaatsvinden waarin getoetst wordt of in het (her)onderzoek naar de dumping de voorschriften uit de Basisverordening Antidumpingrechten wel correct zijn nageleefd.
2.24
Natuurlijk is het niet zo dat de DSB-rapporten geheel geen rol spelen. Hieruit volgt immers feitelijke informatie over het onderzoek en het heronderzoek dat destijds door EU naar dumping van bevestigingsmiddelen uit China is gedaan. In WTO-verband is op basis van de feiten en omstandigheden die zijn onderzocht en vastgesteld in de rapporten, geconcludeerd dat de EU met Verordening 91/2009 inbreuk heeft gemaakt op de WTO Antidumpingovereenkomst. Belanghebbende zegt niet dat daarmee ook al vast zou staan dat Verordening 91/2009 tevens inbreuk maakt op de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat moet het Hof van Justitie beoordelen. Wel denkt zij dat d(i)e(zelfde) feiten en omstandigheden die in WTO-verband schending van de Antidumpingovereenkomst hebben opgeleverd en hebben geleid tot intrekking van de antidumpingmaatregel vanwege die schendingen, in EU-verband tot de conclusie zouden moeten leiden dat met Verordening 91/2009 ook inbreuk is gemaakt op de Basisverordening Antidumpingrechten.
2.25.
Dat is dus een (bottom-up) redenatie vanuit de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het onderzoek en heronderzoek dat de EU destijds verricht heeft naar dumping vanuit China.
2.26.
Een inbreuk op de WTO Antidumpingovereenkomst is niet per definitie ook een inbreuk op de Basisverordening Antidumpingrechten. Dat zijn twee zaken die gescheiden beoordeeld moeten worden. Over het eerste gaat het DSB in WTO-context, de tweede beoordeling — binnen EU-verband — is voorbehouden aan het Hof van Justitie dat oordeelt naar aanleiding van prejudiciële vragen van een nationale rechter of een verzoek tot nietigverklaring van een daartoe gerechtigde partij. Er wordt door het DSB getoetst aan andere regels dan de voorschriften waaraan het Hof van Justitie moet toetsten. Echter die laatste voorschriften vloeien wel voort uit de eerstgenoemde WTO-regels. Een verband tussen de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten en uit de Antidumpingovereenkomst is er dus wel degelijk. Bovendien is het voorwerp van het onderzoek naar mogelijke inbreuken hetzelfde, te weten een antidumpingmaatregel c.q. het onderzoek of heronderzoek dat in de aanloop naar die maatregel heeft plaatsgevonden en de vraag of daarbij de (procedurele) regels wel of juist niet in acht zijn genomen. in WTO- respectievelijk EU-context zullen dus dezelfde feiten en omstandigheden die over een (her)onderzoek bekend worden, relevant zijn. Ook wat dat betreft is er dus een link. Belanghebbende is dan ook van mening dat de feiten en omstandigheden c.q. de gang van zaken in het (her)onderzoek naar de dumping van Chinese bevestigingsmiddelen ook in de onderhavige kwestie van belang is.
2.27.
Het is een vaststaand feit dat er een link bestaat tussen de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst (waarvan de schending vaststaat) en de vergelijkbare bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten. De conclusie dat er een inbreuk heeft plaatsgevonden van de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst rechtvaardigt dan ook de conclusie dat tevens sprake is van schending van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten.
2.28.
In het belastingrecht geldt de vrije bewijsleer. Er is dan ook geen regel die zich verzet tegen het gebruik van feiten die beschreven zijn in DSB-rapporten, om mede aan de hand en met behulp van de in zo'n rapport opgenomen feiten, een beroep op ongeldigheid van een antidumpingmaatregel wegens strijd met de Basisverordening Antidumpingrechten te onderbouwen. Slechts vereist is dat de grondslag van de ongeldigheid gelegen is in de strijdigheid van de antidumpingmaatregel met de Basisverordening Antidumpingrechten en niet in de onverenigbaarheid met de DSB-rapporten.
Arrest C&J Clark International Ltd
2.29.
Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 5.3 verwezen naar punt 96 van de uitspraak van het Hof van Justitie in C&J Clark International Ltd en Puma SE (gevoegde zaken C-659/13 en C-34/14). Daaruit zou volgens het Gerechtshof blijken dat de rechtmatigheid van een handeling van de Unie niet getoetst kan worden aan uitspraken en aanbevelingen van het DSB. In overweging 80 van dit arrest staat dat de verwijzende rechter in de zaak Puma (C-34/14) zich in het kader van haar vragen betreffen de geldigheid van een definitieve antidumpingverordening enerzijds op de Antidumpingovereenkomst van de WTO had beroepen. Anderzijds was een beroep gedaan op een aantal uitspraken en aanbevelingen van het DSB aangaande de vereningbaarheid van die antidumpingmaatregel met WTO-recht, die volgens de verwijzende (Duitse) rechter mogelijk gevolgen zouden kunnen hebben voor de geldigheid van die antidumpingmaatregel. Het Hof van Justitie stelt in nummer 81 van het arrest dat derhalve onderzocht moet worden of de Antidumpingovereenkomst en de uitspraken en aanbevelingen van het DSB kunnen worden ingeroepen. Belanghebbende merkt nogmaals op dat zij zich in deze zaak niet beroept op een toetsing van de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 aan de DSB-rapporten en evenmin op een toetsing aan de WTO Antidumpingovereenkomst. Dat hoeft zij ook niet te doen.
2.30.
De toetsing van de antidumpingmaatregel aan de bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst (op basis van de DSB rapporten) heeft immers al plaatsgevonden, en wel in WTO-context. De uitkomst van die toetsing is bekend. De Antidumpingovereenkomst is geschonden. Nu gaat het nog om de toetsing van de antidumpingmaatregel aan de Basisverordening Antidumpingrechten.
2.31.
Niettemin gaat Belanghebbende hierna in op de uitspraak van het Hof van Justitie inzake C&J Clark International Ltd. en Puma SE, temeer daar het arrest ook om andere redenen dan de hiervoor genoemde niet al te relevant is in de onderhavige zaak.
2.32.
De overwegingen 82 tot en met 92 gaan over de rol van de WTO Antidumpingovereenkomst. De onverenigbaarheid van een antidumpingmaatregel met de Antidumpingovereenkomst kan behoudens uitzonderingen, niet ingeroepen worden om de rechtmatigheid van een definitieve antidumpingmaatregel te betwisten. Het Hof van Justitie zal dus los van de schending die in WTO verband is vastgesteld, zelfstandig de schending van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten moeten vaststellen. Dit betekent natuurlijk niet dat een belanghebbende ter ondersteuning van zijn beroep op ongeldigheid wegens strijd met de Basisverordening Antidumpingrechten niet zou mogen wijzen op de feiten en omstandigheden die in WTO-verband tot de conclusie hebben geleid dat de Antidumpingovereenkomst is overtreden.
2.33.
Evenmin is het verboden om de(zelfde) feitelijke gang van zaken in het dumpingonderzoek te hanteren om zodoende te komen tot de situatie dat dit de conclusie kan rechtvaardigen dat de Basisverordening Antidumpingrechten is geschonden, met ongeldigheid van de antidumpingmaatregel tot gevolg. Uiteraard bestaat hierbij een verband tussen (de bepalingen uit) de WTO Antidumpingovereenkomst en de Basisverordening Antidumpingrechten. Daar is niets op tegen, al zal de schending van de Basisverordening Antidumpingrechten wel zelfstandig moeten worden beoordeeld door de feiten en omstandigheden die hebben gespeeld in het onderzoek naar dumping te toetsen aan de (procedurele) voorschriften.
2.34.
Belanghebbende voegt hieraan toe dat ten aanzien van haar stelling dat Verordening 91/2009 ongeldig is, wegens strijd met artikel 3 lid 2 en 4 lid 1 van de Basisverordening Antidumpingrechten, een rol speelt het arrest Philips Lighting Poland, waarin het Hof van Justitie in de overwegingen 60 en 61 heeft uitgemaakt dat het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ in de Basisverordening Antidumpingrechten in overeenstemming moet worden uitgelegd met de WTO Antidumpingovereenkomst.
2.35.
Ook wordt gewezen op het feit dat in de overwegingen in Verordening 924/2012 op diverse plekken is verwezen naar de bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst, met als gevolg dat kan worden gesteld dat de Unie hiermee niet een in het kader van de WTO Overeenkomst aangegane verplichting heeft willen nakomen. Zie bijvoorbeeld (115) van Verordening 924/2012 ‘bedrijfstak van de Unie’ in de zin van art 4.1. van de Antidumpingovereenkomst en (102) van Verordening 924/2012 waarin gerefereerd wordt aan de noodzaak alle uitvoertransacties mee te nemen en zo te zorgen voor een billijke vergelijking overeenkomstig 2.4.2. van de WTO Antidumpingovereenkomst.
2.36.
De overwegingen 93 tot en met 99 van het arrest gaan over de rol van uitspraken en aanbevelingen die het DSB in rapporten over de verenigbaarheid van betwiste antidumpingmaatregelen van de EU met de WTO Antidumpingovereenkomst, heeft gedaan. Het Hof van Justitie meent dat de Unierechter de geldigheid van een antidumpingmaatregel in beginsel niet aan uitspraken en aanbevelingen van het DSB kan toetsen, althans in ieder geval niet binnen de termijn die aan de Uniewetgever is gegeven om aan de aanbevelingen of uitspraken te voldoen.
2.37.
Ook na het verstrijken van de termijn zou in beginsel geen beroep op de uitspraken of aanbevelingen kunnen worden gedaan volgens het arrest, behoudens in het geval bijzondere verplichtingen zijn aangegaan. De ratio is hier dat de Unierechter, ook na het verstrijken van de termijn om te voldoen aan uitspraken en aanbevelingen, de positie van de Unie bij het zoeken naar een oplossing, die zowel in overeenstemming is met de WTO regels als ook aanvaardbaar voor alle bij het geschil betrokken partijen, niet zou moeten verzwakken. Het verstrijken van de termijn voor nakoming van uitspraken en aanbevelingen van het DSB betekent volgens het Hof van Justitie immers niet per definitie dat de mogelijkheden om geschillen nog op te lossen al zijn uitgeput.
2.38.
Belanghebbende heeft in dit kader drie opmerkingen. Allereerst heeft zij zich niet zozeer beroepen op ‘uitspraken en aanbevelingen’ van het DSB, zoals die staan in de rapporten. Zij beroept zich op de feiten en omstandigheden die in het (her)onderzoek naar dumping hebben gespeeld en die onder meer in de DSB-rapporten, maar ook in de antidumpingmaatregel zelf, beschreven staan. Die feiten en omstandigheden hebben de aanleiding gevormd tot de uitspraken en aanbevelingen van het DSB aangaande de schending van de bepalingen van de WTO Antidumpingovereenkomst. Het ging (en gaat) om de feiten en omstandigheden. Die leveren naar haar mening (ook) schending op van de bepalingen van de Basisverordening Antidumpingrechten. Die beoordeling moet echter nog plaatsvinden door het Hof van Justitie.
2.39.
Feiten en omstandigheden zijn niet hetzelfde als conclusies en aanbevelingen. Belanghebbende mag zich uiteraard (vrije bewijsleer) op feiten en omstandigheden beroepen die weergegeven staan in de DSB-rapporten. Zij ziet niet in waarom zij deze rapporten niet mede als bron zou mogen gebruiken. Dat dit niet zou mogen, volgt ook niet uit het arrest in de gevoegde zaken C&J Clark International en Puma.
2.40.
Niettemin begrijpt Belanghebbende dat zelfstandig getoetst moet worden door het Hof van Justitie of de feiten en omstandigheden in het onderzoek en heronderzoek naar dumping van bevestigingsmiddelen ook de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van schending van de bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten en dat daarmee Verordening 91/2009 van meet af aan ongeldig is geweest. Het is echter uitsluitend de rechter, eerder het Gerechtshof, thans de Hoge Raad die het Hof van Justitie in de gelegenheid kan stellen om zich hierover uit te laten.
2.41.
Los daarvan is Belanghebbende zelf overigens wel van mening dat de feiten en omstandigheden in de DSB-rapporten alsmede de conclusie met betrekking tot de schending van WTO-regels jegens de Commissie in casu vaststaan. Uit Verordening 2016/278, en in het bijzonder uit de overwegingen 10 en 13, blijkt immers dat de Commissie zich neergelegd heeft bij de bevindingen en conclusies van het DSB en die niet alleen heeft geaccepteerd, maar het ook passend heeft gevonden om op de geconstateerde schendingen te reageren met een algehele intrekking van de antidumpingmaatregel.
2.42.
Belanghebbende meent verder ook dat in deze zaak zich de situatie voordoet dat de hiervoor genoemde ratio achter het uitgangspunt om de Unierechter antidumpingmaatregelen in beginsel niet aan de uitspraken en aanbevelingen van het DSB te laten toetsen, is komen te vervallen. De ratio is dat de Uniewetgever of uitvoerende instanties van de Unie (eerst) de ruimte moet worden geboden het geschil op te lossen met de daarbij betrokken partijen. In casu is er geen enkel belang meer bij niet-toetsing. Immers, de Commissie heeft al voldaan aan de uitspraken en aanbevelingen van het DSB. Er wordt helemaal niet meer gezocht naar een oplossing. Bij Verordening 2016/278 is de antidumpingmaatregel op Chinese bevestigingsmiddelen integraal ingetrokken. Aldus is er in casu niets meer op tegen om de uitspraken van het DSB wel in aanmerking te nemen. Wat Belanghebbende bedoelt aan te geven is dat hetgeen overwogen is in het arrest C&J Clark en Puma mogelijk niet of niet ten volle van toepassing is.
2.43.
Het is wat Belanghebbende betreft duidelijk dat het Gerechtshof niet de toetsing heeft uitgevoerd waar Belanghebbende om had gevraagd en die gezien de feiten en omstandigheden ook passend waren. Het Gerechtshof heeft ten onrechte slechts geconcludeerd dat Verordening 91/2009 niet aan uitspraken en aanbevelingen in DSB rapporten mag worden getoetst.
F. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd
2.44
In de tweede zin van rechtsoverweging 5.4. stelt het Gerechtshof verder nog dat ‘Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd geen aanleiding’ zou geven tot vragen aan het Hof van Justitie. Ook op die overweging kan de uitspraak niet gegrond worden. Niet alleen heeft Belanghebbende wel degelijk verschillende middelen van ongeldigheid aangevoerd en uitgewerkt, het betreft ook een zin die het Gerechtshof niet gemotiveerd heeft en waaraan alleen al om die reden geen betekenis toekomt.
G. Alle redenen om prejudiciële vragen te stellen
2.45.
Uitgangspunt is dat het lagere en hogere nationale rechters van de lidstaten vrij staat prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie bij twijfel over de uitleg en/of geldigheid van Europees recht. De hoogste nationale rechterlijke instantie heeft in bepaalde situaties een verwijzingsplicht.8. Belanghebbende is van mening dat het Gerechtshof ten onrechte geen prejudiciële vragen heeft gesteld, hoewel het Gerechtshof daartoe bevoegd was en in dit geval ook de verplichting had, maar dat in casu in ieder geval uw Raad gehouden is om de zaak naar het Hof van Justitie te verwijzen. Belanghebbende zal dat hierna toelichten.
2.46.
Het Hof van Justitie doet uitsluitend op initiatief van de nationale rechters bij prejudiciële beslissing uitspraak over de uitlegging en de geldigheid van het Europese recht:
‘De bevoegdheid van het Hof om bij prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie, wordt uitsluitend op initiatief van de nationale rechterlijke instantie uitgeoefend, ongeacht of de partijen in het hoofdgeding al dan niet de wens hebben geuit dat de rechter zich tot het Hof wendt’.9.
2.47.
Het is aan de nationale rechter om aan de hand van de bijzonderheden van elke zaak te beoordelen of een verzoek om een prejudiciële beslissing noodzakelijk is om uitspraak te kunnen doen en of de vragen die zij aan het Hof van Justitie stelt relevant zijn.10.
2.48.
Een nationale rechter kan het Hof van Justitie een prejudiciële vraag stellen zodra zij vaststelt dat een beslissing over de uitlegging of de geldigheid van het recht van de Unie nodig is om uitspraak in de desbetreffende zaak te doen.11. Het Hof van Justitie heeft in haar aanbevelingen van 25 oktober 2016 specifiek te kennen gegeven dat zij het stellen van een prejudiciële vraag in het bijzonder nuttig acht wanneer voor de nationale rechter een nieuwe uitleggingsvraag wordt opgeworpen die van belang is voor de uniforme toepassing van het Europese recht of wanneer de bestaande rechtspraak niet voldoende duidelijk is voor een nieuw feitelijk of rechtskader.12.
2.49.
De hoogste nationale rechters hebben in sommige gevallen een verwijzingsplicht. Wanneer zich in een zaak een vraag over de uitleg of geldigheid van Europees recht voordoet die noodzakelijk is voor het wijzen van het vonnis, is de hoogste nationale rechter verplicht vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie (zie uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Cilfit13.):
‘Artikel 177, derde alinea, EEG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is een vraag van gemeenschapsrecht die voor haar rijst, te verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is of dat de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het Hof is uitgelegd of dat de Juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan’.
2.50.
Op de verwijzingsplicht bestaat een drietal uitzonderingen volgens het Hof van Justitie14.:
- —
als de opgeworpen vraag niet relevant is in het geding;
- —
als vaste rechtspraak ontwikkeld is;
- —
als er geen ruimte is voor redelijke twijfel over de juiste uitlegging van de betrokken rechtsregel.
2.51.
Ten eerste bestaat er dus een reden om af te zien van het stellen van een vraag wanneer het antwoord daarop niet noodzakelijk is voor het oplossen van het geschil. Ten tweede is er geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen als vaste rechtspraak is ontwikkeld waardoor de vraag reeds is beantwoord. In dat geval is sprake van acte éclairé.15. Als volkomen duidelijk is hoe het Europese recht moet worden uitgelegd is sprake van acte clair. Dit betekent dat de juiste toepassing van het Europese recht zo evident moet zijn, dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de manier waarop de gestelde vraag beantwoord dient te worden. De nationale rechter dient er aldus van overtuigd te zijn dat het antwoord op de gestelde vraag even evident is voor andere rechterlijke instanties van de andere lidstaten.16.
2.52.
Het voorgaande is onlangs herhaald door het Hof van Justitie in een uitspraak van 28 juli 2016 (C-379/15)
- ‘48.
In dat verband heeft het Hof, In punt 16 van het arrest van 6 oktober 1982, Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335), geoordeeld dat de juiste toepassing van het Unierecht zo evident kan zijn, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost. Alvorens tot het besluit te komen dat dit het geval is, dient de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet, ervan overtuigd te zijn dat die oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten en voor het Hof. Enkel wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, kan deze nationale rechterlijke instantie ervan afzien de vraag aan het Hof voor te leggen, en haar op eigen verantwoordelijkheid oplossen.
- 49.
Daarenboven dient deze nationale rechterlijke instantie aan de hand van de kenmerken van het Unierecht en de bijzondere moellijkheden bij de uitlegging ervan, te onderzoeken in hoeverre zij niet gehouden is zich voor een prejudiciële beslissing tot het Hof te wenden. Zo moet iedere bepaling van het Unierecht, met inbegrip van de rechtspraak van het Hot op het betrokken het gebied, in haar context worden geplaatst en worden uitgelegd in het licht van dit recht in zijn geheel, zijn doelstellingen en zijn ontwikkelingsstand op het ogenblik waarop de betrokken bepaling moet worden toegepast (zie in die zin arrest van 6 oktober 1982, Cilfit e.a., 283/81, EU:C:1982:335, punten 17 en 20)’.
- 50.
In dat verband heeft het Hof in punt 21 van het arrest van 6 oktober 1982, Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335), geoordeeld dat een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is een vraag van Unierecht die voor haar rijst te verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de juiste toepassing van het Unierecht zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan en dat bij de vraag of een dergelijk geval zich voordoet, rekening moet worden gehouden met de eigen kenmerken van het Unierecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie’
2.53.
Hoewel uit het Foto-Frost arrest volgt dat op lagere nationale rechters in beginsel geen verwijzingsplicht rust, bevestigt het Hof van Justitie in haar aanbevelingen van 2016 dat, wanneer niet evident vaststaat dat de door partijen in een aanhangig geding aangevoerde middelen van ongeldigheid met betrekking tot een handeling van de EU ongegrond zijn, de nationale rechter (ongeacht of dit de hoogste nationale rechter is) verplicht is prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie:
‘Bovendien volgt uit vaste rechtspraak dat de nationale rechterlijke instanties weliswaar de voor hen aangevoerde ongeldigheidsgronden tegen een handeling van de instellingen, de organen en de instanties van de Unie kunnen verwerpen, maar dat alleen het Hof een dergelijke handeling ongeldig kan verklaren. Wanneer zij twijfels heeft over de geldigheid van een dergelijke handeling, moet een rechterlijke instantie van een lidstaat zich dan ook tot het Hof wenden, met vermelding van de redenen waarom deze handeling volgens haar ongeldig is’17..
2.54.
Om over deze zaak te kunnen beslissen, is het noodzakelijk dat komt vast te staan of Verordening 91/2009, waarop de navordering gebaseerd is, geldig is. De beoordeling van de geldigheid van de antidumpingmaatregel is een stap die niet kan worden overgeslagen. Over de geldigheid van Verordening 91/2009 kan in redelijkheid getwijfeld worden, zoals in hoger beroep ook is betoogd.
2.55.
Daar komt natuurlijk bij dat de gewraakte antidumpingmaatregel inmiddels is ingetrokken door de Commissie wegens diverse vastgestelde schendingen van de regels uit de WTO Antidumpingovereenkomst waaruit de Europese basisregels voor antidumpingrechten voortvloeien. Belanghebbende acht het ‘vrij lastig’ voor rechterlijke instanties in de lidstaten om er onder deze omstandigheden nog voor de volle honderd procent van overtuigd te zijn dat én Verordening 91/2009 niet mede in strijd is met de Basisverordening Antidumpingrechten én er bovendien ook nog van overtuigd te zijn dat geen rechterlijke instantie in een van de andere lidstaten daar anders over zou kunnen denken. 2.56. Belanghebbende is van mening dat het Gerechtshof had moeten besluiten prejudiciële vragen te stellen en dat zijn uitspraak door dat niet te doen niet in stand kan blijven. Er was (en is) redelijke twijfel over de geldigheid van Verordening 91/2009 en zonder de vraag naar de geldigheid te beantwoorden kon (en kan) niet over de zaak worden beslist. Belanghebbende verwijst naar de aanbevelingen van het Hof van Justitie uit 2016 hiervoor. Voor zover het Gerechtshof niet verplicht was tot verwijzing, is uw Raad als hoogste nationale rechterlijke instantie in ieder geval gehouden prejudiciële vragen te stellen. De Hoge Raad heeft immers hoe dan ook een verwijzingsplicht. Er is ruimte voor redelijke twijfel, uitzonderingen op de verwijzingsplicht doen zich niet voor en het verkrijgen van antwoord op de vraag naar de geldigheid is een noodzakelijke stap om te kunnen beslissen over deze zaak.
2.57.
Gezien het vorenstaande verzoekt Belanghebbende uw Raad prejudiciële vragen te stellen over de geldigheid van Verordening 91/2009. Zij voert aan dat de antidumpingmaatregel strijdig is met de Basisverordening Antidumpingrechten.
3. Middel 2: Gevolgen intrekking antidumpingmaatregel
Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof in de uitspraak in onderdeel 5.6 heeft geoordeeld dat de intrekking van Verordening 91/2009 en Uitvoeringsverordening 2015/519 bij Verordening 2016/278 geen gevolgen heeft voor de onderhavige UTB doch uitsluitend een prospectief karakter heeft.
3.1.
In onderdeel 5.5 en 5.6 overweegt het Gerechtshof als volgt:
‘5.5.
Belanghebbende stelt dat, hoewel in Uitvoeringsverordening (EU) 2016/278 van de Commissie van 26 februari 2016 is vermeld dat deze verordening geen terugwerkende kracht heeft en geen aanleiding geeft tot terugbetaling, naar aanleiding van deze verordening wel moet worden overgegaan tot kwijtschelding. Zij verwijst ter zake naar het in artikel 235 van het Communautair Douanewetboek (CDW) gemaakte onderscheid tussen terugbetaling van reeds betaalde bedragen en kwijtschelding van wel geheven, maar nog niet betaalde bedragen. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
5.6.
Naar aanleiding van het onder 4.8 genoemde oordeel van het DSB heeft de Europese Commissie geconcludeerd dat het passend is om de bij Verordening (EG) nr. 91/2009 ingestelde en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015-519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen in te trekken. Deze intrekking is van kracht geworden op 28 februari 2016 en heeft geen terugwerkende kracht, zo volgt uit artikel 3 van Verordening 2016/278. Het ontbreken van terugwerkende kracht is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 3 van Verordening (EU) 2015/476 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2015 ‘inzake de maatregelen die de Unie kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping-en antisubsidiemaatregelen’. In punt 7 van de preambule bij Verordening 2015/476 is overwogen dat de aanbevelingen in de rapporten van het DSB uitsluitende een prospectief karakter hebben en dat het daarom dienstig is te bepalen dat alle op grond van deze verordening genomen maatregelen van kracht worden op de datum van hun inwerkingtreding, tenzij anders bepaald. Nu in casu niet anders is bepaald is van terugwerkende kracht geen sprake.
3.2.
Dit oordeel van het Gerechtshof is onjuist en onbegrijpelijk, nu het Gerechtshof ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd oordeelt dat uit Verordening 2016/278 en Verordening 2015/476 zou volgen dat geen terugbetaling kan plaatsvinden en de intrekking uitsluitend een prospectief karakter heeft en overigens ook verzuimt te onderzoeken en vast te stellen wat het effect is van de woorden ‘behoudens andersluidende bepalingen’ in artikel 3 van Verordening 2015/476.
Toelichting cassatiemiddel
A. Inleiding
3.3.
In hoger beroep heeft Belanghebbende gesteld dat met de intrekking van Verordening 91/2009 de rechtsgrond voor de heffing van antidumpingrechten is komen te vervallen, op grond waarvan de douanerechten niet zijn verschuldigd en moeten worden kwijtgescholden. Voorts is Belanghebbende van mening dat moet worden overgegaan tot kwijtschelding van de antidumpingrechten nu terugbetaling weliswaar zou zijn uitgesloten, doch kwijtschelding niet. Hierna volgt de toelichting op het cassatiemiddel met betrekking tot het vervallen van de antidumpingrechten. Bij middel III komt aan bod waarom er wel overgegaan moet worden tot kwijtschelding.
3.4.
Belanghebbende voert hierna de toelichting aan waarom dit oordeel niet in stand kan blijven. Hierbij komen de volgende onderdelen aan bod:
- —
Onderdeel B: In dit onderdeel worden de achtergrond en de relevante overwegingen van Verordening 2016/278 — de verordening waarmee de antidumpingheffing werd ingetrokken — beschreven.
- —
Onderdeel C: De wijze waarop de Commissie omgaat met een rapport voor geschillenbeslechting van de WTO is beschreven in Verordening 2015/476. In onderdeel C wordt toegelicht dat deze verordening slechts betrekking heeft op situaties waarbij de antidumpingheffing wordt ingetrokken op grond van een rapport van de WTO.
- —
Onderdeel D en E: In voornoemde verordening wordt aangegeven dat geen aanleiding tot terugbetaling bestaat ‘behoudens andersluidende bepalingen’. Belanghebbende licht in onderdeel D en E toe dat hieruit moet worden geconcludeerd dat in de onderhavige situatie wel recht op terugbetaling bestaat.
B. Verordening 2016/278
3.5.
In artikel 2 van Verordening 2016/278 is weliswaar bepaald dat reeds ingevorderde bedragen niet worden teruggegeven (ondanks dat die niet wettelijk verschuldigd zijn), maar in casu zijn de rechten nog niet definitief ingevorderd zodat dit artikel niet aan gegrondverklaring van het hoger beroep in de weg stond.
3.6.
Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 5.6 overwogen dat de intrekking van kracht is geworden op 28 februari 2016 en blijkens artikel 3 geen terugwerkende kracht heeft18.. Belanghebbende stelt in cassatie dat de uitspraak van het Gerechtshof onjuist is en in ieder geval niet, althans onvoldoende, gemotiveerd, omdat het Gerechtshof niet is ingegaan op het feit dat de met de UTB nagevorderde rechten in casu nog niet definitief zijn ingevorderd, zodat artikel 2 van Verordening 2016/278 niet in de weg stond aan gegrondverklaring van het beroep en over te gaan tot kwijtschelding van de nog niet afgedragen rechten, althans nog niet definitief geïnde rechten.
3.7.
In dit kader is niet alleen relevant dat de rechtsgrond voor de navordering met terugwerkende kracht is komen te vervallen en dat artikel 2 van Verordening 2016/278 niet aan gegrondverklaring in de weg staat omdat de rechten nog niet definitief zijn ingevorderd. Ook kunnen en moeten vragen worden gesteld over de juiste uitleg van artikel 2 van Verordening 2016/278 en Verordening 2015/476 waarop deze intrekkingsverordening is gebaseerd, mede in relatie tot de bepalingen van de douanewetgeving. Het antwoord op die vragen is wat Belanghebbende betreft niet duidelijk, althans geenszins staat vast dat Belanghebbende niet in het gelijk kan worden gesteld. Het Gerechtshof heeft blijkens de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 geen aandacht besteed aan hetgeen Belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd. Ook om die reden kan de uitspraak niet in stand blijven.
3.8.
In nummer 10 van de overwegingen van Verordening 2016/278 staan vijf schendingen door de EU opgesomd van de bepalingen van de Antidumpingovereenkomst die zijn vastgesteld in de nalevingsrapporten van de beroepsinstantie en die door het DSB van de WTO zijn aangenomen.
3.9.
In nummer 13 van de overwegingen heeft de Commissie de vastgestelde schendingen geaccepteerd en overgenomen. Er staat:
‘Op grond van de in overweging 10 vermelde bevindingen is de Commissie van oordeel dat het passend is om in overeenstemming met artikel 1, lid 1, onder a), van de WTO-machtigingsovereenkomst de bij Verordening (EG) nr. 91/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012 ingestelde en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen (‘de betwiste maatregelen’) in te trekken.’
3.10.
De Commissie is kennelijk van mening geweest dat de vastgestelde schendingen van het internationale recht van zodanige aard zijn dat reparatie ditmaal niet meer aan de orde kon zijn. De Commissie achtte intrekking passend op grond van de door het nalevingspanel en de beroepsinstantie vastgestelde schendingen. Die schendingen zijn dus de aanleiding en vormen de reden van de intrekking.
3.11.
De schendingen van de bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst zijn een feit, staan buiten kijf en hoeven dus niet meer aangetoond te worden. Het resultaat daarvan is vervolgens geweest de intrekking van de betwiste maatregelen bij Verordening 2016/278 van 26 februari 2016 met ingang van 28 februari 2016 door de Commissie teneinde aan de verplichtingen van de Unie uit hoofde van de Antidumpingovereenkomst te voldoen.
3.12.
In artikel 2 van Verordening 2016/278 staat:
‘De intrekking van de in artikel 1 bedoelde antidumpingrechten wordt van kracht op de datum van inwerkingtreding van deze verordening zoals in artikel 3 is bepaald en geven geen aanleiding tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten’.
3.13.
Deze bepaling roept diverse vragen op. Er zijn serieuze inbreuken vastgesteld op de bepalingen uit de Antidumpingovereenkomst waaraan ook de EU gebonden is. Waarom dan slechts intrekking per 28 februari 2016? Waarom zouden de schendingen in het verleden wel gevolg hebben voor de toekomst en geen effect hebben in het verleden in welk verleden deze juist hebben plaatsgevonden en waarop zij toch betrekking hebben? Het ontbreken van enige terugwerkende kracht of terugwerkend effect is onlogisch en onbegrijpelijk, laat staan dat het valt uit te leggen.
3.14.
De Commissie meent dit vooralsnog zo te kunnen oplossen omdat de vastgestelde schendingen vooralsnog ‘slechts’ inbreuken op de WTO Antidumpingovereenkomst zijn. Voor de vaststelling dat Verordening 91/2009 van meet af aan ongeldig is geweest omdat tevens sprake is geweest van schending van de vergelijkbare bepalingen uit de Basisverordening Antidumpingrechten, is het Hof van Justitie nodig.
C. Verordening 2015/476
3.15.
Verordening 2016/278 is gebaseerd op Verordening 2015/476. Daarvoor was Verordening 1515/2001 van kracht met op de relevante punten dezelfde inhoud. De laatstgenoemde verordening geeft regels ten aanzien van de maatregelen die de Commissie kan nemen naar aanleiding van een rapport voor geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen. De opties zijn intrekking of wijziging van de betwiste maatregel of het vaststellen van andere bijzondere maatregelen teneinde te verzekeren dat de aanbevelingen en voorschriften uit een rapport van het orgaan voor geschillenbeslechting worden nagekomen.
3.16.
Genoemde Verordening 2015/476 geeft geen regeling voor de situatie waarin vastgesteld wordt dat een antidumpingmaatregel in strijd is met de Basisverordening Antidumpingrechten. Het gaat om de maatregelen die de Commissie kan treffen naar aanleiding van aanbevelingen en voorschriften in een rapport van het orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO.
3.17.
In overweging 7 staat dat de aanbevelingen in zulke rapporten een uitsluitend prospectief karakter hebben. Er staat ook:
‘[…] Het is derhalve dienstig te bepalen dat alle op grond van deze verordening genomen maatregelen van kracht worden op de datum van hun inwerkingtreding, tenzij anders bepaald, en dat zij dientengevolge geen aanleiding kunnen geven tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten’.
3.18.
Artikel 3 van Verordening 2015/476 (voorloper Verordening 1515/2001 bepaalde exact hetzelfde) luidt:
‘Overeenkomstig deze verordening genomen maatregelen worden van kracht op de datum van hun inwerkingtreding en geven, behoudens andersluidende bepalingen, geen aanleiding tot terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten’. Deze bepaling wordt vervolgens ook teruggevonden in artikel 2 van Verordening 2016/278, inclusief het in dat artikel foutief overgenomen meervoud (‘geven’ in plaats van (de intrekking) ‘geeft’).’
3.19.
Ondertussen moet niet uit het oog verloren worden dat de Commissie met Verordening 2016/278 weliswaar opvolging heeft gegeven aan de aanbevelingen, maar dat zij de intrekking van de betwiste maatregelen met zoveel woorden baseert op de bevindingen uit de nalevingsrapporten (considerans 13 en 10). Die bevindingen zijn de inbreuken die zijn vastgesteld op de bepalingen uit de WTO Antidumpingovereenkomst. De aanbevelingen zijn wellicht prospectief, de geconstateerde bevindingen (inbreuken) zijn dat zeker niet. Die hebben in het verleden plaatsgevonden en hebben dus een retrospectief karakter.
D. Behoudens andersluidende bepalingen
3.20
Belanghebbende is van mening dat de gerechtvaardigde vraag rijst wat de betekenis is van de woorden ‘behoudens andersluidende bepalingen’ in artikel 3 van Verordening 2015/476. De Commissie kan naar aanleiding van aanbevelingen in rapporten van het org6aan voor geschillenbeslechting van de WTO maatregelen treffen, zoals de wijziging of in ernstiger gevallen de intrekking van de betwiste maatregelen. Belanghebbende begrijpt dat een dergelijke maatregel pas van kracht wordt op het moment van inwerkingtreding en dat er in beginsel geen terugbetaling plaatsvindt van voor de datum van inwerkingtreding reeds ingevorderde rechten. Is het echter zo dat het de Commissie steeds volledig vrijstaat om geen ‘andersluidende bepalingen’ ten aanzien van de terugbetaling van reeds ingevorderde rechten te nemen of zijn er situaties waarin de Commissie andersluidende bepalingen zal moeten nemen? De woorden ‘behoudens andersluidende bepalingen’ staan niet voor niets in artikel 3. Deze hebben hoe dan ook een betekenis. Er zijn dus gevallen waarin daarvan gebruik zal worden gemaakt en reeds ingevorderde rechten dus terdege worden terugbetaald. Belanghebbende wil, voor zover zij daar belang bij zou hebben, weten of de Commissie hier naar eigen inzicht invulling aan kan geven of dat er situaties denkbaar zijn, zoals bij de integrale intrekking van een antidumpingmaatregel naar aanleiding en op grond van een of meerdere serieuze schendingen van de regels uit de WTO Antidumpingovereenkomst, waarin de Commissie simpelweg andersluidende bepalingen behoort te nemen.
3.21.
Belanghebbende doet uw Hoge Raad in cassatie de suggestie een vraag te stellen over de betekenis van de woorden ‘behoudens andersluidende bepalingen’ in artikel 3 van Verordening 2015/476 waarop Verordening 2016/278 is gebaseerd. Het gaat in het bijzonder om de vraag of het Hof van justitie van mening is dat het de Commissie in het geval zij besluit tot wijziging, intrekking of het treffen van andere maatregelen naar aanleiding van aanbevelingen in DSB rapporten teneinde de naleving door de EU van verplichtingen uit hoofde van de Antidumpingovereenkomst te verzekeren, volledig vrij staat te besluiten om wel of juist geen ‘andersluidende bepalingen’ ten aanzien van de terugbetaling van voor de datum van het van kracht worden van de genomen maatregel ingevorderde rechten te nemen. Indien de vraag ontkennend wordt beantwoord, is de vraag relevant of het Hof van Justitie van mening is dat er situaties zijn waarin het de Commissie niet vrijstaat naar eigen inzicht te handelen en waarin zij gehouden is om haar bevoegdheid om ‘andersluidende bepalingen’ ten aanzien van de terugbetaling van reeds ingevorderde maatregelen te nemen, te gebruiken.
Als de laatste uitleg de juiste zou zijn, is het relevant dat het Hof van Justitie aangeeft welke de gevallen of omstandigheden zijn waarin de Commissie ‘andersluidende bepalingen’ dient aan te nemen?
3.22.
Belanghebbende is van mening dat zij hier zeker geen spijkers op laag water zoekt. Het ligt wellicht voor de hand om, zoals het Gerechtshof heeft geredeneerd, aan te nemen dat als de Commissie niet andersluidend heeft bepaald met betrekking tot de terugbetaling van voor de datum van inwerkingtreding van de maatregel ingevorderde rechten, de Commissie simpelweg niet anders heeft bepaald ten aanzien van terugbetaling van al ingevorderde rechten. Dat niet andersluidend is bepaald, wil echter nog niet zeggen dat niet andersluidend had moeten zijn bepaald. In zijn algemeenheid geldt dat bevoegdheden altijd begrensd zijn (bijvoorbeeld door het verbod om willekeurig te handelen), althans in ieder geval niet onbegrensd, en dat zou ook voor de bevoegdheid van de Commissie om andersluidende bepalingen te nemen, kunnen gelden. Daarbij moet nogmaals niet uit het oog verloren worden dat de aanbevelingen in rapporten van het orgaan van geschillenbeslechting weliswaar een prospectief karakter hebben, maar dat de in die rapporten vastgestelde inbreuken die door Europese antidumping- of antisubsidiemaatregelen op de WTO regels worden gemaakt, steeds betrekking zullen hebben op het verleden.
E. Inwerkingtreding en terugwerkende kracht
3.23.
Verordeningen treden meestal in werking een of enkele dagen na hun publicatie. Dat is de normale gang van zaken. Dat in artikel 2 van Verordening 2016/278 bepaald wordt dat de intrekking van kracht wordt op de datum van de inwerkingtreding van de verordening zoals in artikel 3 bepaald is, maar geen aanleiding geeft tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten, suggereert dat de intrekking wel degelijk terugwerkende kracht heeft, in het bijzonder voor nog niet definitief ingevorderde rechten alsmede voor rechten ten aanzien waarvan überhaupt nog geen douaneschuld is opgelegd. Belanghebbende stelt dat deze lezing de juiste is. Waarom zou anders met zoveel woorden opgenomen moeten worden dat reeds ingevorderde rechten niet terugbetaald worden? Van een obiter dictum zonder inhoudelijke betekenis zal toch geen sprake zijn.
3.24.
Zou deze lezing met juist zijn, dan had gewoon volstaan kunnen worden met de bepaling van de datum van inwerkingtreding van de intrekking. Kennelijk is dat echter niet de bedoeling. Daarmee moet worden aangenomen dat de intrekking terugwerkende kracht heeft en dat nu geen rechten over het verleden meer kunnen worden opgelegd, dat reeds opgelegde maar nog niet betaalde rechten kunnen worden kwijtgescholden en dat reeds opgelegde en betaalde maar nog niet definitief ingevorderde rechten kunnen worden terugbetaald.
3.25.
Belanghebbende is dan ook van mening dat de uitspraak van het Gerechtshof in onderdeel 5.5 en 5.6 onjuist is.
3.26.
Voor zover uw Raad het niet met Belanghebbende eens zou zijn, doet Belanghebbende uw Raad de suggestie prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van artikel 2 van Verordening 2016/278 (en artikel 3 van Verordening 2015/476 en van Verordening 1515/2001), uiteraard alleen voor zover uw Raad niet mee zou willen gaan in de stelling dat de intrekking van Verordening 91/2009 gevolgen heeft voor de aan Belanghebbende opgelegde UTB omdat de daarbij nagevorderde rechten op het moment van de intrekking nog niet definitief ingevorderd waren en vanwege de aanhangige procedure ook nog steeds niet zijn, een en ander ook met inachtneming van het hiernavolgende middel.
4. Middel 3: Toepassingsbereik kwijtschelding en terugbetaling
Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof in onderdeel 5.7 van de uitspraak ongemotiveerd en op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat niet voor redelijk twijfel vatbaar is dat de wetgever met de term terugbetaling in artikel Verordening 2016/278 niet heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het communautair douanewetboek.
4.1.
In onderdeel 5.5 en 5.7 overweegt het Gerechtshof als volgt:
‘5.5.
Belanghebbende stelt dat, hoewel in Uitvoeringsverordening (EU) 2016/278 van de Commissie van 26 februari 2016 is vermeld dat deze verordening geen terugwerkende kracht heeft en geen aanleiding geeft tot terugbetaling, naar aanleiding van deze verordening wel moet worden overgegaan tot kwijtschelding. Zij verwijst ter zake naar het in artikel 235 van het Communautair Douanewetboek (CDW) gemaakte onderscheid tussen terugbetaling van reeds betaalde bedragen en kwijtschelding van wel geheven, maar nog niet betaalde bedragen. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
[…]
5.7
De omstandigheid dat in artikel 3 van Verordening 2016/278 ‘terugbetaling’ wordt uitgesloten en niet tevens ‘kwijtschelding’, voert niet tot een ander oordeel. Gelet op het door de wetgever beoogde prospectieve karakter acht het Hof niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de wetgever met de term terugbetaling in genoemd artikel 3 niet heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het CDW en dat deze term zowel betrekking heeft op antidumpingrechten die reeds zijn betaald als op antidumpingrechten die wel zijn geheven, maar nog niet zijn betaald. Het hoger beroep van belanghebbende faalt in zoverre.’
4.2.
Dit oordeel van het Gerechtshof is onjuist en onbegrijpelijk, nu het Gerechtshof ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd oordeelt dat antidumpingrechten blijkbaar niet het ‘regime’ volgen van rechten bij invoer en dus de bepalingen van het Communautair Douanewetboek (ook: ‘CDW’)19., maar dat een eigen regime zou gelden met een eigen toepassingsbereik voor de term ‘kwijtschelding’, terwijl er geen wettelijke grondslag voor dit standpunt bestaat.
Toelichting cassatiemiddel
A. Inleiding
4.3.
In hoger beroep heeft Belanghebbende betoogd dat als de antidumpingheffing niet reeds ongeldig is alsnog tot terugbetaling moet worden overgegaan, een en ander zoals uit de communautaire douanewetgeving, in het bijzonder het Communautair Douanewetboek, volgt.
4.4.
Het Gerechtshof concludeert in onderdeel 5.7 dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de wetgever met de term terugbetaling zoals bedoeld in artikel 3 van Verordening 2016/278 niet heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het CDW en dat deze term zowel betrekking heeft op antidumpingrechten die reeds zijn betaald als op antidumpingrechten die wel zijn geheven, maar nog niet zijn betaald.
4.5.
Belanghebbende voert hierna de toelichting aan waarom dit oordeel niet in stand kan blijven. Hierbij komen de volgende onderdelen aan bod:
- —
In onderdeel B licht Belanghebbende toe dat een antidumpingrecht kwalificeert als een recht bij, invoer, net als een douanerecht, en dat dus alle bepalingen inzake de douaneschuld die voortvloeien uit het Communautair Douanewetboek evenzeer van toepassing zijn voor een antidumpingrecht. Het verzoek van Belanghebbende om kwijtschelding heeft als grondslag het communautair douanewetboek en op die grondslag moet ook een besluit worden genomen. Hierover heeft het Gerechtshof echter nog steeds niet uitspraak gedaan.
- —
Onderdeel C heeft betrekking op de parallel tussen de communautaire douanebepalingen en Verordening 2017/278 waar de term terugbetaling wordt gehanteerd en kwijtschelding niet wordt uitgesloten. Belanghebbende concludeert dat de toepassing die het Gerechtshof voorstaat resulteert in rechtsongelijkheid en strijd met de communautaire rechtsorde, zodat zo nodig prejudiciële vragen moeten worden gesteld.
B. Antidumpingheffing kwalificeert als een recht bij invoer
4.6.
Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid aandacht besteed aan het onderscheid tussen terugbetaling en kwijtschelding, welk onderscheid uit de douanewetgeving blijkt. Dit onderscheid wordt expliciet en zonder enig voorbehoud bij de heffing van — alle — rechten bij invoer gemaakt.
4.7.
Zonder enige twijfel staat vast dat antidumpingheffing een recht bij invoer is, zoals bedoeld in artikel 4 lid. 10 CDW. immers, niet alleen douanerechten, maar ook heffingen van gelijke werking kwalificeren als zodanig.
4.8.
Zoals hiervoor gesteld, kwalificeren antidumpingheffingen als een recht bij invoer. Hierdoor wordt de antidumpingheffing op identieke wijze geheven als douanerechten. In dit kader merkt Belanghebbende op dat er ook geen enkele andere wetgeving dan het communautaire douanerecht te vinden is waarin de heffing van antidumpingheffing is of wordt geregeld.
4.9.
Gezien het feit dat de term terugbetaling en kwijtschelding in artikel 235 CDW is gedefinieerd, alsmede het feit dat er geen andere bepalingen beschikbaar zijn waaruit de uitleg en toepassing van deze begrippen blijkt, is reeds hierdoor het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk dat de term terugbetaling zoals bedoeld in wetgeving inzake antidumpingheffing — en de intrekking ervan — een andere betekenis zou hebben dan de betekenis zoals daaraan gegeven op grond van de douanewetgeving.
4.10.
In het communautaire douanerecht wordt onderscheid gemaakt tussen ‘terugbetaling’ en ‘kwijtschelding’ en voorts tussen het ‘heffen’ en het ‘invorderen’. De rechtsmiddelen die Belanghebbende heeft ingesteld en het kader waarbinnen het Gerechtshof oordeelt, worden — mede — bepaald door de douanewetgeving De vraag of hier plaats is voor kwijtschelding en/of terugbetaling wordt dan ook door de bepalingen van het Communautair Douanewetboek en zo nodig de Toepassingsverordening Communautair Douanewetboek beheerst.
4.11.
Het is het Gerechtshof duidelijk geweest dat Belanghebbende van mening is en was dat zij recht had op kwijtschelding van de antidumpingheffing, ofwel kwijtschelding van de douaneschuld. Deze kwijtschelding en het verzoek daartoe kan niet anders dan gebaseerd zijn op de bepalingen van het CDW. Desalniettemin heeft het Gerechtshof geoordeeld dat geen mogelijkheid bestaat voor kwijtschelding in het kader van antidumpingheffing.
De reden hiervoor is ‘dat de wetgever met de term terugbetaling in genoemd artikel 3 niet heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het CDW en dat deze term zowel betrekking heeft op antidumpingrechten die reeds zijn betaald als op antidumpingrechten die wel zijn geheven, maar nog niet zijn betaald.’
4.12.
Het Gerechtshof ziet in dit kader echter over het hoofd dat, ongeacht de zienswijze van het Gerechtshof over het toepassingsbereik van de term terugbetaling, Belanghebbende heeft betoogd dat zij recht op kwijtschelding. Kwijtschelding in het licht van en zoals bedoeld in de douanewetgeving.
Belanghebbende heeft het Gerechtshof dan ook gevraagd om een uitspraak te doen over de vraag of zij recht heeft op een dergelijke kwijtschelding. Feitelijk heeft het Gerechtshof echter geen uitspraak gedaan over de vraag of Belanghebbende recht heeft op kwijtschelding, een en ander met als grondslag het CDW, zodat ook om deze reden de uitspraak niet in stand kan blijven.
4.13.
Wat in dit kader moet worden verstaan onder kwijtschelding blijkt duidelijk uit artikel 235 CDW. Belanghebbende verwijst in dit kader naar hetgeen zij heeft gesteld in de nadere toelichting in hoger beroep.
C. Verordening 2016/278
4.14.
Ook in cassatie herhaalt Belanghebbende dat uit Verordening 2016/278, in relatie tot de douanewetgeving en het toepassingsbereik van de termen terugbetaling en kwijtschelding, duidelijk blijkt dat Belanghebbende wél recht heeft op kwijtschelding van de rechten bij invoer, in deze antidumpingheffing. Niet valt in te zien waarom bij een douanerecht deze wel zouden worden kwijtgescholden, terwijl ingeval van een antidumpingheffing dezelfde bepalingen anders uitgelegd en toegepast zouden moeten worden.
4.15.
In de Engelse tekstversie van Verordening 2016/278 staan de woorden ‘reimbursement’ en ‘collected’. Het zijn duidelijke termen. Kennelijk heeft de intrekking van de antidumpingmaatregel bij Verordening 2016/278 wel terugwerkende kracht, doch slechts in zoverre dat reeds definitief ingevorderde bedragen niet worden terugbetaald. Rechten worden verschuldigd op de aanvaardingsdatum van een invoeraangifte. Als die datum gelegen is vóór 28 februari 2016 maar nog geen navordering is opgelegd voor de inmiddels ingetrokken antidumpingrechten of als wel al een navordering is opgelegd maar het bedrag daarvan nog niet betaald is of nog niet definitief is ingevorderd, geldt de intrekking met terugwerkende kracht en staat het tweede deel van artikel 2 van Verordening 2016/278 niet aan kwijtschelding of terugbetaling in de weg. In die bepaling wordt immers alleen de terugbetaling van voor de datum van inwerkingtreding van de intrekking ingevorderde bedragen uitgesloten.
4.16.
Tenslotte meent Belanghebbende dat als uw Raad zou menen dat de intrekking niet voor haar geldt omdat de UTB opgelegd is voor 28 februari 2016, vragen gesteld moeten worden over de uitleg van de relevante bepaling(en), niet in de laatste plaats omdat er een ongerechtvaardigde ongelijkheid zou kunnen ontstaan tussen belanghebbenden die bevestigingsmiddelen voor het vrije verkeer hebben aangegeven voor 28 februari 2016, afhankelijk van het moment waarop aan hen een UTB is opgelegd en afhankelijk van de vraag of zij betaald hebben en zich bij de UTB hebben neergelegd of beroep hebben aangetekend en hangende de beroepsprocedure tegen de UTB betaald hebben of zekerheid hebben gesteld. Er zijn diverse casusposities denkbaar die leiden tot mogelijk onrechtvaardigde uitkomsten en in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel dat onderdeel uitmaakt van de communautaire rechtsorde.
5. Middel 4. Tariefindeling
Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, betrekking hebbende op de tariefindeling, welke in strijd is met het recht, in het bijzonder de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 2658/87 en alle aanvullingen op deze verordening, alsmede de toelichtingen, doordat het Gerechtshof in zijn vonnis in onderdeel 5.17 – 5.19 ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel ongemotiveerd heeft geoordeeld over de indeling van de onderhavige schroeven en de term ‘draaien’ en in zijn oordeel belangrijke informatie en bewijsmiddelen niet bij het oordeel betrekt terwijl deze wel relevant zijn.
In onderdeel 5.17 t/m 5.19 overweegt het Gerechtshof als volgt:
‘5.17.
Belanghebbende wenst af te wijken van haar aangiften, waarin zij de litigieuze schroeven (gipsplaatschroeven en spaanplaatschroeven) heeft aangegeven onder de goederencodes 7318 12 90 90, 7318 14 10 90, en 7318 14 91 90. Nu zij ter take van de indeling van haar aangiften wenst af te wijken, rust op haar, gelijk de rechtbank terecht heeft overwogen, de last aannemelijk te maken dat sprake is van gedraaide dan wel gedecolleteerde schroeven van goederencode 7318 15 10.
5.18
Het Hof acht belanghebbende in haar bewijs niet geslaagd. Uit de waarneming van de foto's van de litigieuze schroeven en de ter zitting op verzoek van belanghebbende vertoonde film heeft het Hof met kunnen afleiden dat sprake is van ‘draaien’ van de schroeven in de betekenis die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven, dat wil zeggen met gebruikmaking van een draaibank, door de werking waarvan materiaal wordt weggenomen. Dat is niet hetzelfde als het door de film getoonde bewegen tussen twee platen van de schroeven, waardoor de schroefdraad in de schroef wordt geperst, het geen veeleer als ‘walsen’ dient te worden gekwalificeerd. Belanghebbende gebruikt voor de in casu toegepaste behandeling de term ‘rollen’. Wat daarvan zij, haar stelling dat ‘rollen’ voor toepassing van de Gecombineerde Nomenclatuur op een lijn moet worden gesteld met ‘draaien’ vindt geen steun in het recht. Steun voor zijn oordeel vindt het Hof in de Engelse tekst van postonderverdeling 7318 15 10 waarin sprake is van ‘Screws, turned from bars, rods, profiles, or wire, of solid section (…)’ welke opsomming zowel ronde als vierkante voorwerpen betreft, waaruit schroeven kunnen zijn gedraaid. voor andere dan ronde materialen is het ‘draaien’ van schroeven zonder gebruik te maken van een draaibank niet uitvoerbaar. hieruit volgt dat met ‘draaien’ Wordt gedoeld op het laten ‘ronddraaien van het basismateriaal (staven, baren, profielen of draad) op een draaibank, waarbij met een beitel het overtollige materiaal wordt afgedraaid.
5.19.
De inspecteur heeft zich nader op het standpunt gesteld dat sprake is van ‘zelftappende’ schroeven van goederencode 7318 14 99. Ook voor dat standpunt vindt het Hof onvoldoende grond in de gedingstukken. Niet aannemelijk is geworden dat de onderhavige schroeven voldoen aan het gestelde in de GS-toelichting op post 7318 dat zij hun eigen weg kunnen snijden in de stoffen waarin ze worden bevestigd. alsdan resteert voor de onderhavige gipsplaat-en spaanplaatschroeven, gelet op de in het dossier aanwezige informatie over de aard van de goederen, indeling onder GN-code 7318 15 59. Zulks brengt geen wijziging in de hoogte van het toepasselijke antidumpingrecht, zodat de litigieuze utb's in stand dienen te blijven.’
5.1.
Dit oordeel van het Gerechtshof is een onjuiste toepassing van de bepalingen intake de bepalingen van verordening (EEG) nr. 2658/87 en alle aanvullingen op deze verordening, alsmede de toelichtingen, doordat het Gerechtshof een onjuiste betekenis aan de term draaien geeft die niet volgt uit de wettelijke bepalingen. Het oordeel is ook onbegrijpelijk nu het Gerechtshof uitsluitend een ‘eigen’ definitie geeft aan de term draaien — welke gebaseerd zou zijn op spraakgebruik — terwijl in de procedure ook verklaringen van experts zijn ingebracht op welke verklaringen het Gerechtshof geen acht lijkt te hebben geslagen althans met motiveert waarom deze niet worden gevolgd. Dat maakt dat het oordeel ook onvoldoende gemotiveerd is.
Toelichting cassatiemiddel
A. Inleiding
5.2.
De hoogte van de af te dragen rechten bij invoer, waaronder de (toepasselijkheid van de) antidumpingheffing is afhankelijk van de goederencode. Deze goederencode staat dan ook vanaf het begin van de bezwaarprocedure centraal.
5.3.
Na de bezwaarprocedure en de procedure in beroep bij de Rechtbank Noord-Holland ging het — naar de mening van Belanghebbende — bij de procedure voor het Gerechtshof met betrekking tot de classificatie om de beantwoording van de volgende twee vragen:
- —
Vraag 1: Kwalificeren spaanplaatschroeven en gipsplaatschroeven als andere houtschroeven van GS-code 7318 12 (zoals in eerste instantie door Belanghebbende gebruikt in de aangiften), als zelftappende schroeven van GS-code 7318 14 (zoals vastgesteld door de inspecteur in zijn uitspraken op bezwaar) of als andere schroeven van GS-code 7318 15 (de code waar Belanghebbende deze schroeven nu willen indelen)?
- —
Vraag 2: Kwalificeren de hiervoor bedoelde spaanplaatschroeven en gipsplaatschroeven die niet kwalificeren als andere houtschroeven (GS-code 7318 12) of zelftappende schroeven (GS-code 7318 14) als gedraaid of gedecolleteerd uit massief materiaal zoals bedoeld bij GN-code 7318 1510?
5.4.
Het Gerechtshof komt in 5.17 – 5.19 tot de conclusie dat Belanghebbende niet heeft aangetoond dat de schroeven moeten worden ingedeeld zoals zij voorstaat. Samengevat oordeelt het Gerechtshof:
- —
5.17. De bewijslast voor de (afwijking van de aangegeven) classificatie ligt bij Belanghebbende.
- —
5.18. Walsen is niet draaien, aldus het Gerechtshof. Op de film ziet het Gerechtshof het walsen van schroeven. Het Gerechtshof geeft voorts een (eigen) uitleg van de term ‘draaien’.
- —
5.19. Het Gerechtshof deelt het standpunt van Belanghebbende dat er geen sprake is van ‘zelftappende’ schroeven. Dat betekent echter niet dat de ADH niet verschuldigd is, wederom aldus het Gerechtshof.
5.5.
Het zal duidelijk zijn dat Belanghebbende zich kan vinden in het oordeel van het Gerechtshof van 5.19, daar waar het Gerechtshof oordeelt dat de inspecteur niet voldoende bewijs heeft aangeleverd dat er sprake zou zijn van zelftappende schroeven. Het beroep in cassatie ziet dan ook niet op dit onderdeel van het oordeel.
5.6.
Ook met betrekking tot 5.17 kan Belanghebbende zich voor het overgrote deel van de overwegingen van het Gerechtshof vinden. Het is immers Belanghebbende die een andere classificatie voorstaat, zodat ook op haar de bewijslast rust. Om aan die bewijslast te voldoen heeft Belanghebbende al het mogelijke, maar belangrijker nog, ook meer dan voldoende gedaan. Belanghebbende is dan ook van mening dat zij terdege aan die bewijslast heeft voldaan.
5.7.
Het Gerechtshof komt dan ook ten onrechte, gebaseerd op onjuiste gronden, maar bovenal niet of niet voldoende gemotiveerd tot de conclusie dat de schroeven niet zijn vervaardigd op een wijze zoals vereist voor indeling in GN-code 7318 1510. Samengevat, het Gerechtshof concludeert ten onrechte dat er geen sprake is van draaien.
5.8.
Daartoe voert Belanghebbende het volgende aan:
- —
Het Gerechtshof geeft zijn eigen uitleg en wending aan de term draaien, terwijl er verklaringen van experts voorliggen waaruit duidelijk blijkt wat onder draaien wordt verstaan.
- —
Het spraakgebruik speelt in deze geen rol, nu er wettelijke bepalingen zijn waaruit de betekenis volgt. De betekenis is verder gepreciseerd en toegelicht in de verklaringen van de experts.
- —
Ten onrechte wordt geen enkele aandacht besteed aan het feit dat bij het productieproces terdege spanen vrijkomen. Hoewel dit expliciet door Belanghebbende is aangevoerd en ook in de film vast te stellen is — iets wat de inspecteur c.q. Staatssecretaris ook niet betwist — doet het Gerechtshof hier geheel niets mee. Ten onrechte, want het Gerechtshof had moeten motiveren waarom hij het vrijkomen van spanen, mede met inachtneming van de bepalingen inzake de classificatie, niet relevant acht. Voorts is ten onrechte geen enkele aandacht besteed aan het feit dat het werkstuk om zijn eigen as draait en er gebruik wordt gemaakt van in ieder geval één beitel.
- —
Het Gerechtshof had moeten oordelen met inachtneming van de verklaringen zoals overgelegd door Belanghebbende, waaruit blijkt dat er wel sprake is van ‘draaien’ zodat de door Belanghebbende voorgestane goederencode moet worden gevolgd.
5.9.
De toelichting van dit middel is als volgt opgebouwd:
- —
In onderdeel B worden de bewijsmiddelen, althans de meest belangrijke, nog kort aangehaald.
- —
Onderdeel C geeft een inleiding over het spraakgebruik dat wordt uitgewerkt in onderdeel D waarin wordt toegelicht waarom de GN-toelichting ten onrechte niet is meegenomen in de overwegingen van het Gerechtshof en onderdeel E waarin wordt toegelicht wanneer het mogelijk is om de betekenis van een begrip te baseren op spraakgebruik. Dat is, zo zal Belanghebbende concluderen, in het onderhavige geval niet mogelijk, althans niet zoals het Gerechtshof dat doet.
- —
Belanghebbende licht in onderdeel F toe dat de overwegingen van het Gerechtshof — in onderdeel 5.18 — onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk zijn, nu niet blijkt waarop het Gerechtshof de betekenis uit het spraakgebruik baseert.
- —
Het Gerechtshof heeft ervoor gekozen om geheel geen aandacht te besteden, althans niet in zijn overwegingen, aan de diverse verklaringen, zoals die van professor [D]. Ten onrechte, temeer daar hieruit wel blijkt en grondig wordt toegelicht wat onder draaien wordt verstaan. In onderdeel G licht Belanghebbende toe waarom het Gerechtshof ten onrechte en onbegrijpelijk deze verklaringen passeert, althans lijkt te passeren.
B. Bewijsmiddelen en informatie
5.10.
Het Gerechtshof heeft geconcludeerd dat Belanghebbende onvoldoende bewijs voor haar stellingen heeft overgelegd. Voordat Belanghebbende dit in de specifieke context plaatst en in die context ‘weegt’, zal zij hierna eerst beschrijven welke bewijsmiddelen zijn aangevoerd:
5.11.
Verklaring hoogleraar [E] Belanghebbende heeft ten eerste verklaringen overgelegd van (gewezen) hoogleraar ir. [E], in zijn werkzame leven werkzaam bij [F]20. en deeltijd hoogleraar aan […], (faculteit Werktuigbouwkunde) en […] (Industrieel Ontwerpen). Hij bevestigde dat ook spaanloze vormgeving tot het draaien behoort.
5.12.
Verklaring professor [D]: Daarnaast is een verklaring van prof. dr. ir. [D] (hierna ook aangeduid als ‘verklaring van professor [D]’) overgelegd. Naast het feit dat hij heeft toegelicht wat zelftappende schroeven zijn — hetgeen hier niet meer ter discussie staat — heeft professor [D] zijn duidelijke en professionele visie gegeven op het begrip draaien.
Hij concludeert dat de term draaien niet alleen betrekking heeft op verspanen, maar ook op de bewerking die met ‘omvormen’ wordt aangeduid. Hij bevestigt daarmee de verklaring van hoogleraar ir. [E] op dat vlak (spaanloze vormgeving behoort tot het draaien).
5.13.
Filmopname productieproces: Belanghebbende heeft een film laten maken en de beelden ge-edit om zo beter zichtbaar te maken welke deelprocessen plaatsvinden. Deze filmopname kan uw Raad zo nodig worden toegestuurd met tussenkomst van de notaris waar deze is gedeponeerd. De Hoge Raad kan deze filmopname ook zelf bij de notaris — [G] — opvragen.
5.14.
Commissierapport TU Eindhoven: Reeds in de bezwaarprocedure is dit rapport aan de inspecteur overgelegd en later in bijlage 14 van de toelichting bij de Rechtbank Haarlem. Het betreft het Commissierapport ‘TERMEN EN DEFINITIES van begrippen in de PRODUKTIETECHNIEK’. Belanghebbende volstaat hier met een verwijzing naar deze toelichting, waarin uitgebreid is beschreven wat uit dit rapport moet worden afgeleid.
5.15.
Overigens geeft professor [D], na het beoordelen van de filmbeelden zoals deze ook aan het Gerechtshof zijn getoond, aan dat het onderhavige productieproces kwalificeert als stafdraaien en dat voor stafdraaien eveneens geldt dat dat niet alleen verspanen maar ook omvormen bevat.
5.16.
Belanghebbende stelt vast dat haar conclusies die zij steeds heeft getrokken in de diverse procedures — onder meer ‘bij draaien hoeven geen spanen vrij te komen’ — volledig juist zijn en met de verklaring van professor [D] hiermee ook (nog meer) wetenschappelijk is onderbouwd.
5.17.
Hoewel Belanghebbende begrijpt dat het Gerechtshof met deze bewijsmiddelen blijkbaar niet overtuigd is — ten onrechte — en Belanghebbende ook begrijpt dat daarmee — als het Gerechtshof hierin gelijk zou hebben — niet de bewijslast rust op de inspecteur c.q. Staatssecretaris, vraagt Belanghebbende wel aandacht voor de proceshouding van de inspecteur en in het bijzonder hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd, of wellicht beter gesteld allemaal niet heeft aangevoerd. Belanghebbende zal het niet uitgebreid herhalen, maar merkt wel op dat de inspecteur niet verder is gekomen dan steeds het terzijde schuiven van standpunten met als grondslag het door de inspecteur ‘in zijn garage’ uitgevoerde onderzoek.
5.18.
Daartegenover heeft Belanghebbende vanaf het begin bijstand en advies gezocht en aangesloten bij de expertise van professionals, zoals mag blijken uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen (bundel TU Eindhoven en de beide verklaringen).
C. Inleiding over spraakgebruik
5.19.
Het Gerechtshof oordeelt in 5.22 dat hij niet heeft ‘kunnen afleiden dat sprake is van ‘draaien’ van de schroeven in de betekenis die, daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven, dat wil zeggen met gebruikmaking van een draaibank, door de werking waarvan materiaal wordt weggenomen.’
5.20.
Het Gerechtshof maakt, zo concludeert Belanghebbende geen gebruik van de wettelijke bepalingen en de toelichting erop (zoals het geharmoniseerd systeem, de gecombineerde nomenclatuur en/of de GS- toelichtingen GN-toelichting), maar bedient zich van de betekenis ‘draaien’ zoals dit uit het spraakgebruik zou volgen.
5.21.
Belanghebbende is van mening dat deze aanpak niet juist is. Ten eerste niet omdat het spraakgebruik in deze niet als (enige) bron heeft te gelden. Het Gerechtshof zal tenminste de bepalingen van de GN-toelichting in zijn oordeel en overwegingen mee moeten nemen. Daarnaast is onbekend hoe het Gerechtshof komt tot deze betekenis van het begrip ‘draaien’. Hij vermeldt geen enkele grondslag, juridisch of anderszins, en passeert zonder enige motivering hetgeen door experts is aangevoerd.
5.22.
Belanghebbende zal hierna, in onderdeel 5.23 – 5.26 eerst toelichten waarom het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk is, nu in zijn uitspraak geen acht lijkt te zijn geslagen op de GN-toelichting. Daarna, in onderdeel 5.27 – 5.38, licht Belanghebbende toe waarom het Gerechtshof in strijd met het recht oordeelt dat louter de betekenis van ‘draaien’ uit het spraakgebruik moet worden genomen. Tenslotte, in onderdeel 5.39 – 5.47 licht Belanghebbende toe waarom de betekenis die het Gerechtshof geeft onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is.
D. GN-toelichting ten onrechte niet meegenomen in overwegingen
5.23.
Het Gerechtshof heeft in 4.10 van zijn uitspraak de relevante onderverdelingen en toelichtingen opgenomen van GS-post 7318, in het bijzonder de GN-toelichting op onderverdeling 7318 1510. Deze toelichting luidt:
‘Als ‘gedraaid of gedecolleteerd uit massief materiaal’ worden aangemerkt artikelen die uit massieve staven, massieve profielen of massief draad door draaien zijn verkregen. Het is echter niet noodzakelijk dat de artikelen over hun gehele lengte zijn gedraaid.
Behalve het draaien mogen deze artikelen ook nog andere bewerkingen hebben ondergaan, waarbij metaal is weggenomen, bijvoorbeeld frezen, boren, ruimen en schaven. Zij mogen ook voorzien zijn van gleuven en inkepingen. Het is eveneens toegestaan dat de artikelen na het draaien oppervlaktebewerkingen of -behandelingen hebben ondergaan, voorzover daardoor geen vormveranderingen zijn ontstaan en mits na deze bewerkingen of behandelingen nog kan worden vastgesteld dat deze artikelen door draaien zijn verkregen.’
5.24.
Het lijkt Belanghebbende duidelijk dat de inhoud van deze GN-toelichting minimaal toch enige invloed zal moeten hebben op het oordeel van het Gerechtshof en ook — minimaal deels — een grondslag zal moeten vormen voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van ‘draaien’.
5.25.
Dat is echter niet het geval! Hoewel het Gerechtshof dus wel de toelichting in het juridisch kader — hoofdstuk 4 van de uitspraak — heeft opgenomen, heeft het Gerechtshof met deze toelichting nadien geheel niets gedaan. Noch in 5.22, noch in andere onderdelen van de uitspraak gaat het Gerechtshof namelijk in op deze toelichting.
5.26.
Dit maakt de uitspraak van het Gerechtshof reeds onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Immers, in zijn overwegingen zal het Gerechtshof toch minimaal moeten overwegen wat de invloed van de GN-toelichting in deze is en wat, in combinatie met de feiten en omstandigheden, hieruit volgt voor de vraag of er sprake is van gedraaide artikelen.
E. Mogelijkheid om betekenis op spraakgebruik te baseren
5.27.
Nog afgezien van het feit dat het Gerechtshof ten onrechte het bestaan en de werking van de GN-toelichting geheel buiten beschouwing laat, maakt het Gerechtshof ook ten onrechte de keuze om het toepassingsbereik of de betekenis van het begrip ‘draaien’ uitsluitend te baseren op datgene wat — volgens het Gerechtshof — uit het spraakgebruik volgt.
5.28.
Belanghebbende is van mening dat niet zomaar en zonder meer een beroep kan worden gedaan op het spraakgebruik. Er zal ook rekening gehouden moeten worden met hetgeen wél uit het juridisch kader volgt. Als er sprake is van een juridisch kader waarin het begrip wordt uitgewerkt, dan zal toch minimaal aandacht moeten worden besteed aan de verhouding tussen de betekenis zoals opgenomen in het juridisch kader enerzijds en het spraakgebruik anderzijds, althans als dit verschillend is.
5.29.
Een en ander volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 2004, C-400/03 (Waterman). Belanghebbende concludeert dat toch minimaal het spraakgebruik in samenhang met de betekenis zoals vermeld in de GN-toelichting moet worden beschouwd.
- ‘20.
Wat de bewoordingen van genoemde posten en onderverdelingen, namelijk post 4202 en de onderverdelingen 4202 92 11 tot en met 4202 92 19 van de GN, betreft, moet worden opgemerkt dat deze met aangeven wat onder ‘kunststof in vellen’ moet worden verstaan.
- 21.
Het door Waterman in haar schriftelijke opmerkingen gestelde feit dat de betrokken toelichtingen de termen ‘vel’ en ‘laag’ door elkaar gebruiken, terwijl de laatste niet in de betrokken posten en onderverdelingen voorkomt en in het normale spraakgebruik niet synoniem is met de eerste, maakt het niet mogelijk genoemde toelichtingen in strijd te achten met de bewoordingen van deze posten en onderverdelingen of met de in punt 6 van de Algemene regels voor de interpretatie van de GN vermelde regel dat de indeling van goederen moet plaatsvinden aan de hand van de bewoordingen van de onderverdelingen.
- 22.
De term ‘laag’ in de betrokken toelichtingen dient er immers toe het product van een technisch procédé aan te duiden, dat in de eerste plaats van ‘kunststof’ moet zijn en waarvan op grond van genoemde toelichtingen in de tweede plaats de gelijkstelling met een kunststof vel in de zin van de onderverdelingen 4202 92 11 tot en met 4202 92 19 van de GN slechts is toegestaan als het er als een dergelijk vel uitziet.’
5.30.
Overigens is in dit kader de conclusie van de Advocaat-generaal van het Hof van Justitie van 13 juli 2016, C-313/15 en C-530/15 (diversen) sprekend:
A — De prejudiciële uitleggingsvraag: vallen rolkernen onder de definitie van verpakking van richtlijn 94/62?
- 24.
De Tribunal de commerce de Paris verzoekt het Hof enkel te bepalen of het begrip verpakking van artikel 3 van richtlijn 94/62, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/12, rolkernen omvat. Van het antwoord hangt het lot af van de vorderingen van Eco-Emballages tegen de ondernemingen die de goederen op de markt brengen.
- 25.
Op het eerste gezicht lijkt de vraag misschien even simpel als gemakkelijk te beantwoorden: het gezond verstand zegt ons dat een verpakking dient om een product dat aan een klant wordt verkocht in te wikkelen, in te pakken of te bevatten. De koker binnenin, die stevigheid geeft aan een rol toiletpapier of keukenpapier, vervult die functie niet en kan daarom niet als verpakking worden aangemerkt.
- 26.
Nu weten wij juristen echter dat wetgevers, ook die van de Unie, niet altijd uitgaan van het gezond verstand bij het gebruik van termen in een wettelijke bepaling. Dat doen zij bijvoorbeeld door nieuwe betekenissen aan woorden te geven ‘in de zin van deze wet’, of door het steeds vaker voorkomende gebruik van definities in de regelingen zelf(13) die dikwijls niet overeenstemmen met die in het woordenboek. In elk geval staat de rechtstaal ver af van het normale spraakgebruik, en soms zo exorbitant ver als in dit geval.
- 27.
Het begrip verpakking van richtlijn 94/62 komt niet overeen met hetgeen de consumenten onder die term verstaan. Daarom zijn er drie richtlijnen nodig geweest om de term te verduidelijken. Deze omstandigheid verklaart de twee procedures voor de Franse verwijzende rechters en de daarmee samenhangende prejudiciële vragen aan het Hof.’
5.31.
Belanghebbende betoogt hiermee te zeggen dat niet eenvoudigweg kan worden aangesloten bij wat ‘de consument’ van een term vindt. Het zal toch ook moeten worden bezien in het licht van de ratio van de wet, ofwel in deze de ratio van de heffing van antidumpingheffing op juist de onderhavige producten.
5.32.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van 26 november 2015, C-44/15 (Duval) maakt Belanghebbende op dat het spraakgebruik weliswaar een belangrijke en bruikbare bron kan zijn, doch dat het spraakgebruik pas ‘pregnant’ een rol speelt als de term zelf niet is gedefinieerd in het juridisch kader.
- ‘26.
GN-post 9025 betreft blijkens de tekst ervan met name ‘thermometers’.
- 27.
Dat begrip, hoewel de GN het niet definieert, verwijst in het algemene spraakgebruik, zoals overigens in een groot aantal taalversies van de GN blijkt uit de combinatie van de kenmerkende termen van Griekse oorsprong, naar temperatuurmeetinstrumenten.’
5.33.
In de onderhavige kwestie is het niet zo dat ‘draaien’ geheel niet terugkomt in de GN of de GN-toelichting. Integendeel, de GN-toelichting op 7318 1510 bevat juist wel een definitie.
5.34.
Ook uit andere jurisprudentie van het Hof van Justitie en conclusies van de AG's in het licht van het douanerecht blijkt dat éérst moet worden vastgesteld of het begrip in wettelijke bepalingen is vastgelegd en pas daarna gebruik kan en hoeft te worden gemaakt van het spraakgebruik. Belanghebbende verwijst naar de conclusie van de Advocaat-generaal van het Hof van justitie van 10 mei 2005, C-247/04 (Transport Maatschappij Traffic):
- ‘14.
Artikel 236, lid 1, eerste volzin, CDW bepaalt dat tot terugbetaling van rechten bij invoer of rechten bij uitvoer wordt overgegaan wanneer wordt vastgesteld dat het bedrag op het tijdstip van betaling niet wettelijk verschuldigd was. Dit begrip ‘wettelijk verschuldigd’ is noch in artikel 236 zelf noch in andere bepalingen van het douanewetboek nader omschreven. Uit het gewone spraakgebruik valt evenmin een eenduidige uitlegging af te leiden. ‘Wettelijk’ kan net zo goed enkel op het gemeenschapsrecht als op alle toepasselijke voorschriften betrekking hebben.’
5.35.
Overigens heeft het Gerechtshof Amsterdam op 30 november 2004 in zijn uitspraak op gelijke wijze geoordeeld (NL:GHAMS:2004:AR6815):
‘6.2.
In de aantekeningen noch in de toelichtingen op de daarvoor in aanmerking komende posten van Hoofdstuk 95 komt een omschrijving van het begrip speelgoed voor. Het algemeen spraakgebruik verstaat onder ‘speelgoed’: voorwerpen waarmee kinderen spelen, bepaaldelijk die daartoe bestemd en vervaardigd zijn.’
5.36.
Tenslotte merkt Belanghebbende op dat de betekenis van een term in het spraakgebruik een geheel andere betekenis kan hebben dan het tarieftechnisch begrip. Dat heeft de Gerechtshof Amsterdam zelf ook bevestigd in zijn uitspraak van 4 maart 2010 (NL:GHAMS:2010:BL7573):
‘7.4.
Belanghebbende wijst er voorts nog op dat het artikel in de branche wordt aangeboden als slaapzak. De aanbiedingsvorm van een goed heeft evenwel geen beslissende waarde voor de GN-indeling ervan, indien in de toepasselijke wetsteksten daaraan niet wordt gerefereerd. De benaming ‘slaapzak’ of ‘…’ (combinatie van buiten- en binnenhoes), belet dus niet dat het artikel als kleding voor baby's wordt ingedeeld (vgl. Hof van Justitie 9 januari 2007, Juers Pharma Import- Export GmbH, C-40/06).’
Belanghebbende wijst er ook nog op dat het artikel in het spraakgebruik niet als kleding voor baby's wordt aangemerkt. Aldus miskent belanghebbende dat er verschil bestaat tussen het tarieftechnische begrip kleding voor baby's en hetzelfde begrip zoals dat in het spraakgebruik wordt gehanteerd.
5.37.
Belanghebbende concludeert — samengevat — dat de betekenis van een term in het spraakgebruik weliswaar mogelijk is, maar:
- —
Dat het spraakgebruik pas een (substantiële) rol speelt als de wettelijke bepalingen geen definitie van de term bevatten.
- —
De betekenis zoals deze uit het spraakgebruik volgt, niet altijd dezelfde hoeft te zijn als de tarieftechnische betekenis.
- —
Dat voor het bepalen van de betekenis niet alleen naar de letterlijke betekenis of de betekenis uit het spraakgebruik moet worden gekeken, maar een en ander ook moet worden bezien vanuit de context waarbinnen de betekenis moet worden bepaald.
5.38.
Een en ander leidt tot de conclusie dat het Gerechtshof voor de bepaling van de betekenis van ‘draaien’ met zonder meer kan aansluiten bij de betekenis zoals dit uit het spraakgebruik zou voortvloeien, althans het Gerechtshof heeft in ieder geval onvoldoende gemotiveerd waarom zij aansluit bij die betekenis uit het spraakgebruik. De GN-toelichting bevat bepalingen over het toepassingsbereik en nu het Gerechtshof slechts rekening houdt met de vermeende betekenis uit het spraakgebruik — en dus geheel niet met de betekenis uit de GN-toelichting — is ook om deze reden het oordeel onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.
F. Spraakgebruik: inhoudelijk onjuist en onvoldoende gemotiveerd
5.39.
Uit het vorenstaande volgt dat het Gerechtshof ten onrechte — slechts — een beroep heeft gedaan op het spraakgebruik. Daarnaast is Belanghebbende van mening dat het Gerechtshof onvoldoende gemotiveerd heeft op basis waarvan hij juist deze betekenis — uit het spraakgebruik — geeft aan de term ‘draaien’ Het oordeel van het Gerechtshof is daarnaast onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd nu het Gerechtshof geenszins motiveert waarom aan de bewijsmiddelen die Belanghebbende aandraagt geen aandacht wordt geschonken. Anders gesteld ziet Belanghebbende niet in waarom rechters beter in staat (zouden) zijn om te kunnen oordelen over de betekenis van de term ‘draaien’ dan experts — hoogleraren — die zeer gespecialiseerd zijn in dit vakgebied. Belanghebbende zal een en ander hierna toelichten.
5.40.
In r.o. 5.18 stelt het Gerechtshof onder meer:
- 1.
Dat sprake is van ‘draaien’ van de schroeven in de betekenis die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven, dat wil zeggen met gebruikmaking van een draaibank, door de werking waarvan materiaal wordt weggenomen.
- 2.
Dat is niet hetzelfde als het door de film getoonde bewegen tussen twee platen van de schroeven, waardoor de schroefdraad in de schroef wordt geperst, het geen veeleer als ‘walsen’ dient te worden gekwalificeerd. Belanghebbende gebruikt voor de in casu toegepaste, behandeling de term ‘rollen’.
- 3.
Wat daarvan zij, zijn stelling dat ‘rollen’ voor toepassing van de gecombineerde nomenclatuur op een lijn moet worden gesteld met ‘draaien’ vindt geen steun in het recht.
- 4.
Hieruit volgt dat met ‘draaien’ wordt gedoeld op het laten ronddraaien van het basismateriaal (staven, baren, profielen of draad) op een draaibank, waarbij met een beitel het overtollige materiaal wordt afgedraaid.
5.41.
Belanghebbende is het niet eens met deze deelconclusies en meent ook dat deze niet of onvoldoende gemotiveerd zijn. Zij zal dat hierna toelichten.
Ad 1 en 4. De term draaien
5.42.
Feitelijk stelt het Gerechtshof dat de betekenis van ‘draaien’ is: ‘het laten ronddraaien van het basismateriaal (staven, baren, profielen of draad) op een draaibank, waarbij met een beitel het overtollige materiaal wordt afgedraaid.’
5.43.
Belanghebbende begrijpt niet hoe het Gerechtshof tot deze kennis en wetenschap komt. Nergens in de uitspraak, noch in onderdeel 5, noch in onderdeel 4 motiveert het Gerechtshof hoe hij tot deze stellingname komt. Het oordeel is daarmee reeds onvoldoende gemotiveerd. Temeer als in aanmerking wordt genomen dat Belanghebbende hierover uitgebreid en gemotiveerd stelling heeft genomen en onder meer verklaringen van experts heeft aangevoerd.
Ad 2. Walsen
5.44.
Evenmin volgt uit de uitspraak waarom het Gerechtshof van mening is dat ‘het door de film getoonde bewegen tussen twee platen van de schroeven, waardoor de schroefdraad in de schroef wordt geperst’ als ‘walsen’ dient te worden gekwalificeerd, hetgeen dan blijkbaar per definitie niet onder ‘draaien’ kan worden verstaan.
5.45.
Het Gerechtshof verzuimt te motiveren waarom het proces zoals van toepassing bij de productie van de onderhavige schroeven, niet ook als ‘draaien’ kwalificeert, wederom temeer met inachtneming van hetgeen de experts hebben gesteld in hun verklaringen.
Ad 3. Rollen
5.46.
Tenslotte stelt het Gerechtshof dat de stelling van Belanghebbende dat ‘rollen’ voor toepassing van de gecombineerde nomenclatuur op een lijn moet worden gesteld met ‘draaien’ geen steun zou vinden in het recht. Belanghebbende vindt het bijzonder dat het Gerechtshof enerzijds stelt dat geen steun zou kunnen worden gevonden voor de stellingname van Belanghebbende dat rollen gelijk moet worden gesteld met draaien, maar aan de andere kant bij alle andere onderdelen zelf ook geen juridische grondslag opneemt en waarschijnlijk ook niet heeft gevonden. Het is Belanghebbende onduidelijk waarom in dit geval uit het spraakgebruik niet zou kunnen voortvloeien dat rollen gelijk gesteld zou moeten worden met draaien.
5.47.
Ook om deze reden kan de uitspraak van het Gerechtshof niet in stand blijven.
G. Classificatie op basis van overgelegde verklaringen
5.48.
Belanghebbende heeft, juist omdat de wettelijke bepalingen en de bepalingen van de GN-toelichting wellicht niet allesomvattend zijn, in de diverse fases van de rechtsmiddelen diverse bewijsmiddelen overgelegd (zie onderdeel 5.11 – 5.14). Uit deze bewijsmiddelen blijkt enerzijds wat het toepassingsbereik van de term ‘draaien’ is en anderzijds dat de productiewijze zoals deze plaatsvindt voor de fabricage van de onderhavige schroeven kwalificeert als draaien.
5.49.
Naast het feit dat professor [D] een verklaring heeft opgesteld, heeft professor [D] ook verklaard bereid te zijn om als getuige — deskundige op te treden. Bij de hoorzitting van het Gerechtshof was professor [D] ook aanwezig, doch het Gerechtshof heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om hem te bevragen of te horen.
5.50.
Belanghebbende begrijpt dat het aan het Gerechtshof is hoe hij bewijs beoordeelt en weegt, alsmede hoe hij komt tot de beoordeling wat de betekenis en het toepassingsbereik van specifieke termen is. Van het Gerechtshof mag en moet echter ook worden verwacht dat zijn oordeel voldoende verwijzingen bevat naar de overgelegde bewijsmiddelen en toelichtingen — onder meer die welke Belanghebbende heeft aangevoerd — om zodoende zijn conclusie te kunnen dragen.
5.51.
Belanghebbende is — samengevat — van mening dat gezien hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd enerzijds en hetgeen Belanghebbende heeft aangevoerd anderzijds, doch ook gezien de bewoordingen van de relevante bepalingen, onbegrijpelijk is dat het Gerechtshof op geen enkele wijze verwijst naar de bewijsmiddelen die Belanghebbende heeft aangedragen.
5.52.
Hiervoor heeft Belanghebbende reeds uitgebreid toegelicht onder welke voorwaarden de betekenis en het toepassingsbereik met toepassing van hetgeen in het spraakgebruik geldt, kan worden toegepast. In dit onderdeel zal dat niet nogmaals worden herhaald. Wel vraagt Belanghebbende aandacht voor het feit dat niet duidelijk is hoe het Gerechtshof is gekomen tot de invulling van wat dan volgens- normaal — spraakgebruik zou moeten worden verstaan onder ‘draaien’.
5.53.
Belanghebbende kan niet anders concluderen dan dat het Gerechtshof uitsluitend zelf heeft vastgesteld wat volgens hem conform spraakgebruik moet worden verstaan onder ‘draaien’. Daarbij wordt niet verwezen naar enige bron waar dit uit zou voortvloeien, zoals een woordenboek, een bepaalde internetsite, informatie van een branchevereniging of iets dergelijks. Concreet hebben dus drie rechters, gespecialiseerd in bestuursrecht meer in het bijzonder fiscaal recht, vastgesteld wat in de metaaltechniek onder een bepaald begrip wordt verstaan. Uiteraard is daarbij van belang dat een en ander in de douanetechnische context wordt geplaatst, maar als het Gerechtshof er voor kiest om ‘volgens spraakgebruik’ iets te kwalificeren, dan is de douanetechnische context dus blijkbaar minder duidelijk of minder van belang.
5.54.
Om te borgen dat alle mogelijke kennis en inzichten omtrent draaien bekend zijn en in deze procedure worden meegenomen, heeft Belanghebbende in eerste instantie een verklaring overgelegd van een gewezen hoogleraar en later, in hoger beroep, ook professor [D] van de Universiteit Twente actief benaderd. Professor [D] heeft Belanghebbende en het Gerechtshof uitgebreid geïnformeerd met de verklaring die hij heeft opgesteld over de definitie en het toepassingsbereik van ‘draaien’. Professor [D] kan toch wel worden gezien als dé expert op dit gebied. De professor heeft niet voor niets de functie die hij heeft bij de Universiteit en heeft een begrijpelijke verklaring gegeven waaruit blijkt wat de term ‘draaien’ betekent. In die verklaring is ook een relatie gelegd tussen enerzijds het theoretisch kader en anderzijds de praktijk, ofwel de productiewijze van de onderhavige schroeven.
5.55.
Daar waar het Gerechtshof heeft vastgesteld dat de definitie en het toepassingsbereik van de term draaien moet worden bepaalde aan de hand van het spraakgebruik, lijkt het Belanghebbende logisch dat dan aansluiting wordt gezocht bij bewijsmateriaal dat in de procedure aanwezig is. Zoals uit het het Gerechtshof er — blijkbaar — voor gekozen om aan al dat bewijsmateriaal geen belang te hechten en naast zich neer te leggen. Deze handelwijze is onjuist en het ontbreken van een motivering voor deze handelwijze maakt dat de uitspraak onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.
5.56.
Belanghebbende wijst nogmaals op het feit dat niet zomaar een persoon is gevraagd om zijn persoonlijke mening te geven, doch dat een professor verbonden aan de Universiteit Twente een gedegen en professionele beschouwing heeft gegeven. Belanghebbende zal niet zeggen dat juristen, zoals de rechters van het Gerechtshof, geen kennis van de onderhavige materie hebben — integendeel — maar daar waar deze rechters ook oordelen over de hoogte van de douanewaarde, classificatie van sondevoeding, kerstfeestartikelen of trappelzakken, specifieke situaties binnen de omzetbelasting of oorsprongsfraude, is Belanghebbende toch geneigd om de verklaring van professor [D] minimaal even veel gezag toe te dichten als de mening van de rechters van het Gerechtshof.
5.57.
Het feit dat in de uitspraak geheel niets terug te vinden is over de door Belanghebbende aangevoerde bewijsmiddelen is onder deze omstandigheden onbegrijpelijk. Op basis van de GN-toelichting, in combinatie met de verklaring van professor [D] en de andere bewijsmiddelen, moet worden vastgesteld dat de door het Gerechtshof bevestigde goederencode onjuist is en dat moet worden ingedeeld conform Belanghebbende voorstaat.
H. Uit productiewijze schroeven volgt dat sprake is van draaien
5.58.
Hoewel Belanghebbende begrijpt dat het Gerechtshof er niet aan toekomt om het productieproces als zodanig te beschouwen als een proces waarbij schroeven worden geproduceerd die voldoen aan de voorwaarden voor indeling zoals Belanghebbende voorstaat en daarom ook geen overwegingen opneemt over het feit dat spanen vrijkomen en een beitel is geïntegreerd in de platen, merkt Belanghebbende — ten overvloede — op dat dit een onjuiste benadering is.
5.59.
Het Gerechtshof besteedt ten onrechte geen enkele aandacht aan het feit dat bij het productieproces terdege spanen vrijkomen. Zoals gesteld, dit is expliciet door Belanghebbende aangevoerd, in de film vast te stellen en wordt door de inspecteur c.q. Staatssecretaris niet betwist. Het Gerechtshof had echter moeten motiveren waarom hij het vrijkomen van spanen, mede met inachtneming van de bepalingen inzake de classificatie, niet relevant acht. Er is ook geen aandacht besteed aan het feit dat het werkstuk om zijn eigen as draait en er gebruik wordt gemaakt van in ieder geval één beitel.
5.60.
Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk, temeer daar het Gerechtshof in r.o. 5.18 overweegt: ‘Hieruit volgt dat met ‘draaien’ wordt gedoeld op het laten ronddraaien van het basismateriaal (staven, baren, profielen of draad) op een draaibank, waarbij met een beitel het overtollige materiaal wordt afgedraaid.’
5.61.
Zoals uit de feiten blijkt, draaien de producten — die verworden tot schroeven — rond en wordt met een beitel het overtollige materiaal afgedraaid. Dit vindt wellicht niet plaats op een draaibank, doch uit geen enkele bepaling blijkt dat dit een juist en gangbaar criterium is.
6. Conclusie
6.1
Belanghebbende meent dat de antidumpingrechten alsnog niet kunnen worden ingevorderd en dus moeten worden kwijtgescholden, een en ander gebaseerd op de wetgeving, zowel de verordening waarmee de antidumpingheffing wordt ingetrokken, alsmede de communautaire douanewetgeving.
6.2
Voorts is Belanghebbende van mening dat de indeling zoals zij voorstaat (7318 1510) wel juist is en het Gerechtshof ten onrechte de indeling bevestigt zoals deze aanvankelijk is gehanteerd welke ook de inspecteur nog steeds voorstaat.
6.3
Op grond van het vorenstaande moge ik uw Raad in overweging geven, de uitspraak van Gerechtshof te Amsterdam, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen, en zelf in de zaak te voorzien door te oordelen dat de goederen moeten worden ingedeeld in 7318 1510 waardoor geheel geen antidumpingrechten verschuldigd zijn geweest dan wel te oordelen dat de antidumpingrechten moeten worden kwijt gescholden, althans, als uw Raad van mening is dat zij niet zelf in de zaak kan voorzien, de zaak terug te verwijzen naar het Gerechtshof Amsterdam, althans één van de Gerechtshoven.
6.4
Wanneer uw Raad niet van mening is dat de indeling moet plaatsvinden op de wijze zoals Belanghebbende voorstaat, dan wel tot kwijtschelding kan worden overgegaan, moge ik uw Raad in overweging geven om prejudiciële vragen te stellen over de interpretatie en reikwijdte van de GN- onderverdeling 7318 1510 en/of de geldigheid van de antidumpingheffing alsmede de terugwerkende kracht althans het terugwerkend effect van de intrekking van de antidumpingheffing.
6.5
Ten slotte verzoekt Belanghebbende om een proceskostenvergoeding vast te stellen alsmede om vergoeding van het betaalde griffierecht.
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 03‑04‑2018
Zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012 en uitgebreid bij Verordening (EU) nr. 723/2011.
Zie de overwegingen bij Uitvoeringsverordening (EU) Nr. (924/2012), met name de nummers (1) t/m (9).
Zie de overwegingen bij Uitvoeringsverordening (EU) 2016/278.
Ten tijde van Verordening 91/2009 was als Basisverordening Antidumpingrechten (net) nog Verordening (EG) nr. 384/96 van kracht. Er werd kort daarna een nieuwe Basisverordening Antidumpingrechten van toepassing. Op het moment dat Verordening 91/2009 werd gewijzigd bij verordening 924/2012 was als Basisverordening Antidumpingrechten Verordening (EG) nr. 1225/2009 van toepassing. Belanghebbende gebruik in dit stuk de term ‘Basisverordening Antidumpingrechten’ waarmee naar beide basisverordeningen wordt verwezen.
Door het orgaan voor geschilbeslechting(‘DSB’)op 12 februari 2016 goedgekeurde nalevingsrapporten van de beroepsinstantie en het nalevingspanel.
Arrest van het Hof van Justitie van 4 februari 2016, C-659/13 (C & J Clark International) en Puma en C-34/14, EU:C:2016:74.
Arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2015, C-511/13 P (Philips Lighting Poland) ECLI:EU:C:2015:553.
J. Krommendijk, ‘It takes two to tango. De prejudiciële verwijzingsdans tussen het Europees Hof van Justitie en nationale rechters’, Trema 40 afl. 1, 26 januari 2017, paragraaf 1.1.
Aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures, PBEU 2016/C 439/1, 25 november 2016, nr. 3.
Ibid., nr. 3
Ibid., nr. 12.
Ibid., nr. 5.
Arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335)
Ibid., nr. 6.
Krommendijk 2017, paragraaf 1.1.
Krommendijk 2012, paragraaf 1.2.
Aanbevelingen van het Hof van Justitie 2016, nr. 7.
Hier zal overigens artikel 2 bedoeld worden.
Uiteraard is Belanghebbende bekend met het feit dat de douanewetgeving vanaf 1 mei 2016 is vervat in nieuwe wetgeving. Het Communautair Douanewetboek is vervangen door het Douanewetboek van de Unie (‘DWU’). Gezien de tijdsperiode waarin de onderhavige feiten zich hebben voorgedaan is het echter niet nodig om aandacht te besteden aan het DWU.
Afdeling research voor het Centrum voor Fabricage Techniek, aandachtsgebieden: koud bewerken metaal, verspanen, spuitgieten kunststof)
Conclusie 03‑04‑2018
Inhoudsindicatie
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 3 april 2018 inzake: 17/00303, ECLI:NL:PHR:2018:375 17/02030, ECLI:NL:PHR:2018:392 17/02035, ECLI:NL:PHR:2018:389 17/02038, ECLI:NL:PHR:2018:391
Partij(en)
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. C.M. ettema
Advocaat-Generaal
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 3 april 2018 inzake:
Nrs. Hoge Raad 17/00303, 17/02030, 17/02035, 17/02038
Derde Kamer A
1. Ten geleide
1.1
In deze bijlage, behorende bij de conclusies met zaaknummers 17/00303, 17/02030, 17/02035 en 17/02038, staat de vraag centraal of Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China (Verordening nr. 91/2009)1.ongeldig is vanwege strijdigheid met respectievelijk Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende de beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (oud))2.en Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (nieuw))3.. De teksten van Basisverordening (oud) en Basisverordening (nieuw) zijn grotendeels gelijkluidend. Voor zover deze gelijkluidend zijn, wordt in deze bijlage gesproken van ‘Basisverordening’ (zonder toevoeging). Indien specifiek wordt gerefereerd aan Basisverordening (oud) dan wel Basisverordening (nieuw), is dit vermeld.
1.2
Ik behandel achtereenvolgens de volgende onderwerpen:
- -
de totstandkoming van Verordening nr. 91/2009 (hoofdstuk 2);
- -
de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst, zoals uitgelegd bij de aanbevelingen en uitspraken van het DSB (hoofdstuk 3);
- -
de bevoegdheid van de nationale rechter (hoofdstuk 4);
- -
de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 3, lid 2 en artikel 4, lid 1, van de Basisverordening (hoofdstuk 5);
- -
de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening (hoofdstuk 6 en 7);
- -
de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (hoofdstuk 8);
- -
de terugwerkende kracht van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 (hoofdstuk 9); en
- -
de terugbetaling van antidumpingrechten (hoofdstuk 10).
2. De totstandkoming van Verordening nr. 91/2009
De instelling van antidumpingrechten
2.1
Ingevolge artikel 207, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)4., kan de Europese Unie (de Unie) gemeenschappelijke handelspolitieke beschermingsmaatregelen nemen, in het bijzonder in geval van dumping en subsidies met betrekking tot goederen die in de Unie worden ingevoerd. Ingeval producten uit derde landen beneden de kostprijs binnen de Unie worden afgezet5., en daardoor de afzet van Europese producten in gevaar komt, biedt het Unierecht het Europees Parlement en de Europese Raad (de Raad) de mogelijkheid antidumpingrechten in te stellen en te heffen.
2.2
Volgens het Unierecht is sprake van dumping, indien (i) de waarde van een product bij uitvoer naar de Unie lager is dan de vergelijkbare prijs die in het kader van normale handelstransacties voor soortgelijke producten in het land van oorsprong is vastgesteld en (ii) het in de Unie in het vrije verkeer brengen van het product schade veroorzaakt (artikel 1, leden 1 en 2, Basisverordening). Onder ‘schade’ wordt in dit verband verstaan: “aanmerkelijke schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap, dreiging van aanmerkelijke schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap of aanmerkelijke vertraging van de vestiging van een dergelijke bedrijfstak en wordt dit begrip overeenkomstig de bepalingen van dit artikel uitgelegd” (artikel 3, lid 1, Basisverordening).
2.3
Klachten uit het bedrijfsleven bij de Europese Commissie (de Commissie) vormen doorgaans de aanleiding voor het instellen van een antidumpingrecht door de Unie. Elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die dumping vanuit een bepaald land constateert kan namens een bedrijfstak een dergelijke klacht indienen. De Commissie onderzoekt de klacht en het daarbij overgelegde bewijsmateriaal ter zake van de dumping. Zij kan besluiten om in afwachting van een nader onderzoek bij verordening een voorlopig antidumpingrecht in te stellen. Nadat het onderzoek volledig is afgerond, kan de Raad deze voorlopige heffing bij verordening omzetten in een definitief antidumpingrecht, dan wel besluiten om de heffing in te trekken.6.
2.4
Op 1 januari 1995 is de Wereldhandelsorganisatie (WTO) opgericht, waarvan de Unie partij is. Bij besluit 94/800/EG7.van 22 december 1994 heeft de Raad van de Europese Unie de overeenkomst tot oprichting van de WTO, alsmede de in de bijlagen 1, 2 en 3 bij deze overeenkomst opgenomen overeenkomsten goedgekeurd, waaronder de overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene overeenkomst betreffende Tarieven en Handel (GATT) 1994 (de WTO-antidumpingovereenkomst). Artikel VI van de GATT 1994 verleent de partijen van de GATT de bevoegdheid om, onder voorwaarden, antidumpingrechten in te stellen en te heffen. Deze bevoegdheid, en de beperkingen daaraan, zijn nader uitgewerkt in de WTO-antidumpingovereenkomst. De Unierechtelijke antidumpingregels, onder meer vastgelegd in de Basisverordening, zijn op deze overeenkomst gebaseerd, zo blijkt uit de considerans bij de Basisverordening. In de considerans van de Basisverordening (oud) staat:
“DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE
(…)
(1) Overwegende dat de Raad bij Verordening (EEG) nr. 2423/88 (…) gemeenschappelijke regels heeft vastgesteld betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping of subsidiëring uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap;
(2) Overwegende dat deze regels werden vastgesteld overeenkomstig de bestaande internationale verplichtingen, in het bijzonder die welke voortvloeien uit artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel (GATT), de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de GATT (anti-dumpingcode van 1979) en de Overeenkomst inzake de uitlegging en de toepassing van de artikelen VI, XVI en XXIII van de GATT (Code inzake subsidies en compenserende rechten);
(3) Overwegende dat de in 1994 voltooide multilaterale handelsbesprekingen tot nieuwe overeenkomsten inzake de toepassing van artikel VI van de GATT hebben geleid en derhalve dienstig is de Gemeenschapswetgeving aan deze nieuwe overeenkomsten aan te passen; (…)
(4) Overwegende dat het bij de toepassing van deze bepalingen van wezenlijk belang is, ter handhaving van het evenwicht tussen rechten en verplichtingen waarin de GATT voorziet, dat de Gemeenschap rekening houdt met de interpretatie van de desbetreffende bepalingen door haar belangrijkste handelspartners
(5) Overwegende dat de nieuwe overeenkomst inzake dumping, namelijk de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven 1994 (…), nieuwe en gedetailleerde bepalingen bevat, meer bepaald met betrekking tot de berekening van de dumping, de procedures voor de opening en de verrichting van een onderzoek, met inbegrip van de vaststelling van de feiten en de behandeling van de gegevens, de instelling van voorlopige maatregelen, de instelling en de inning van anti-dumpingrechten, de duur en de herziening van anti-dumpingmaatregelen en de openbaarmaking van informatie betreffende het anti-dumpingonderzoek; dat het, gezien de omvang van de wijzigingen en ter verzekering van een correcte en doorzichtige uitvoering van de nieuwe regels, aanbeveling verdient, de nieuwe overeenkomsten voor zover mogelijk in Gemeenschapsrecht om te zetten;
(…)
HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:”
Verordening nr. 91/2009
2.5
Op 26 september 2007 heeft het European Industrial Fasteners Institute (EIFI) bij de Commissie een klacht, met bijbehorend bewijsmateriaal, ingediend namens producenten die meer dan 25% van de productie van bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen in de Unie vertegenwoordigen. Naar aanleiding van deze klacht is de Commissie op 9 november 2007 een onderzoek gestart. Aangezien bepaalde aspecten nader moesten worden onderzocht, werd besloten het onderzoek voort te zetten zonder voorlopige maatregelen in te stellen voor de invoer van bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen uit de Volksrepubliek China.8.
2.6
Begin augustus 2008 hebben de belanghebbenden bij de klacht9.een inlichtingenformulier van de Commissie ontvangen waarin de details werden uiteengezet van de voorlopige bevindingen van het onderzoek. De desbetreffende belanghebbenden zijn daarbij uitgenodigd op deze bevindingen te reageren. Een deel van de belanghebbenden heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt.10.Daarna is het onderzoek voortgezet.11.Na afronding van het onderzoek heeft de Raad vastgesteld dat sprake is van dumping van bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China en dat schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap aanwezig is of dreigt te ontstaan. Op 26 januari 2009 heeft de Raad bij Verordening nr. 91/2009 een definitief antidumpingrecht ingesteld op bepaalde ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China. Het bij Verordening nr. 91/2009 ingestelde antidumpingrecht in de vorm van een ad valorem-recht is voor individuele in de steekproef opgenomen Chinese producenten-exporteurs vastgesteld op een niveau variërend van 0% tot en met 79,5%. Tegelijkertijd werd het antidumpingrecht voor de niet in de steekproef opgenomen medewerkende Chinese producenten-exporteurs vastgesteld op 77,5%, terwijl het antidumpingrecht voor alle overige ondernemingen op 85% werd bepaald.12.De oorspronkelijke maatregelen zijn bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 723/2011 van de Raad van 18 juli 201113.uitgebreid tot de invoer van uit Maleisië verzonden bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Maleisië. Die uitvoeringsverordening staat centraal in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 15/04667. De Hoge Raad heeft het geding bij arrest van 10 november 201714.geschorst en prejudiciële vragen gesteld over de geldigheid van de uitvoeringsverordening. De vragen zien op de voorwaarden en vormvoorschriften waaraan moet zijn voldaan voor de uitbreiding van ingestelde antidumpingrechten tot de invoer van al dan niet enigszins gewijzigde soortgelijke producten uit bepaalde gebieden in geval van ontwijking. Op de datum van publicatie van deze conclusie heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) nog geen uitspraak gedaan naar aanleiding van de door de Hoge Raad gestelde vragen. De in de zaak met nr. 15/04667 opgeworpen vragen zijn hoe dan ook niet relevant en noodzakelijk voor de beslechting van het onderhavige geschil en zullen daarom in deze conclusie buiten beschouwing worden gelaten.
2.7
China heeft het standpunt ingenomen dat Verordening nr. 91/2009 strijdig is met diverse bepalingen van de WTO-antidumpingovereenkomst. Zij heeft daarom op 12 oktober 2009 het orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO (Dispute Settlement Body; hierna: het DSB) verzocht een Panel in te stellen om de verenigbaarheid van deze verordening met de WTO-antidumpingovereenkomst te beoordelen. Het Panel heeft haar bevindingen vastgelegd in een rapport dat op 3 december 2010 is vastgesteld.15.De Unie en China zijn tegen dit rapport opgekomen bij de Beroepsinstantie van de WTO (Appellate Body; hierna: de Beroepsinstantie). De Beroepsinstantie heeft de bevindingen van het Panel onderzocht en op 15 juli 2011 een rapport vastgesteld.16.Het DSB heeft op 28 juli 2011 zijn goedkeuring gehecht aan het rapport van de Beroepsinstantie en aan het rapport van het Panel, zoals gewijzigd door de Beroepsinstantie (hierna tezamen: de oorspronkelijke rapporten of afzonderlijk: het oorspronkelijke rapport). In de oorspronkelijke rapporten werd onder meer vastgesteld dat de Unie zich niet hield aan:
- artikel 6.10 en artikel 9.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot artikel 9, lid 5, van de Basisverordening (nieuw), zoals toegepast tijdens het onderzoek naar de invoer van ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China (het oorspronkelijke onderzoek);
- artikel 6.2 en 6.4, en artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot bepaalde aspecten van de vaststelling van dumping in het oorspronkelijke onderzoek;
- artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot de definitie van de bedrijfstak van de Unie in het oorspronkelijke onderzoek;
- artikel 3.1 en 3.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot de in het oorspronkelijke onderzoek in aanmerking genomen omvang van de invoer met dumping;
- artikel 6.5 en 6.5.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst met betrekking tot de behandeling van vertrouwelijke informatie in het oorspronkelijke onderzoek.
2.8
De Commissie heeft naar aanleiding van de vaststellingen in de oorspronkelijke rapporten op 6 maart 2012 een nieuw onderzoek geopend en de desbetreffende belanghebbenden hierover geïnformeerd.17.Op basis van het nieuwe onderzoek heeft de Commissie geconcludeerd tot bevestiging van de constatering in het oorspronkelijke onderzoek dat sprake is van dumping en schade.18.De Commissie heeft echter tijdens het nieuwe onderzoek de dumping- en schademarges herrekend en is tot de slotsom gekomen dat de antidumpingrechten die zijn berekend voor een aantal van de in Verordening nr. 91/2009 vermelde ondernemingen moet worden herzien, hetgeen heeft geleid tot wijziging van artikel 1 van Verordening nr. 91/2009 bij Uitvoeringsverordening nr. 924/201219.. Het antidumpingrecht voor de individuele in de steekproef opgenomen Chinese producenten-exporteurs werd vastgesteld op een niveau variërend van 0% tot en met 69,7%, waarbij één bedrijf dat in aanmerking komt voor een nultarief aan de lijst werd toegevoegd. Het antidumpingrecht voor niet in de steekproef opgenomen medewerkende Chinese producenten-exporteurs werd vastgesteld op 54,1% en voor alle overige ondernemingen op 74,1%.20.
2.9
Op 28 mei 2013 is in het Publicatieblad21.het bericht verschenen dat het antidumpingrecht overeenkomstig artikel 11, lid 2, van de Basisverordening (nieuw) komt te vervallen, tenzij een nieuw onderzoek wordt geopend. EIFI heeft naar aanleiding van deze berichtgeving op 1 oktober 2013 om een nieuw onderzoek verzocht. Het verzoek was gebaseerd op de overweging dat het vervallen van de maatregelen waarschijnlijk zou leiden tot voortzetting of herhaling van dumping en schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap. De Commissie heeft vervolgens een nieuw onderzoek afgekondigd. Dit onderzoek heeft geleid tot vaststelling van Uitvoeringsverordening nr. 2015/51922.waarin de Commissie concludeert dat er, wat het belang van de Unie betreft, geen dwingende redenen zijn om de bestaande antidumpingmaatregelen niet te handhaven.
2.10
China was van mening dat de door de Unie bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 genomen maatregel om de rapporten uit te voeren strijdig is met diverse bepalingen van de WTO-antidumpingovereenkomst. Zij heeft op 5 december 2013 opnieuw verzocht om instelling van een Panel.23.Op 7 augustus 2015 is het rapport van dit Panel24.onder de leden van de WTO verspreid. De Unie is tegen dit rapport opgekomen bij de Beroepsinstantie. Op 18 januari 2016 is het rapport van de Beroepsinstantie25.verspreid. In deze rapporten (hierna tezamen: de nieuwe rapporten of afzonderlijk: het nieuwe rapport) is onder meer vastgesteld dat de Unie zich niet heeft gehouden aan:
- artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst betreffende de behandeling van bepaalde gegevens over de kenmerken van de producten van de producenten in het referentieland die werden gebruikt bij de vaststelling van de normale waarden; verschillen in belastingheffing; en verschillen die verband houden met de toegang tot de grondstoffen, het gebruik van zelf opgewekte energie, de efficiëntie van het grondstoffengebruik, de efficiëntie van het elektriciteitsverbruik en de productiviteit per werknemer;
- artikel 2.4.12 van de WTO-antidumpingovereenkomst betreffende de uitvoertransacties waarvoor geen vergelijking mogelijk was met de verkoop van de producent in het referentieland;
- de artikelen 4.1 en 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst betreffende de omschrijving van de binnenlandse bedrijfstak en schade;
- artikel 6.1.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst bettreffende het feit of de producent in het referentieland als een belanghebbende had moeten worden beschouwd en met betrekking tot de mededeling aan de Chinese producenten van gegevens die door de producent in het referentieland waren verstrekt over de lijst van zijn producten en de kenmerken ervan;
- de artikelen 6.4, 6.2 en 6.5.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst betreffende de behandeling van bepaalde gegevens over de kenmerken van de producten van de producent in het referentieland.
2.11
De Beroepsinstantie heeft in het nieuwe rapport aanbevolen dat het DSB de Unie verzoekt de maatregelen die strijdig zijn bevonden in overeenstemming te brengen met haar verplichtingen uit hoofde van de WTO-antidumpingovereenkomst. Op 12 februari 2016 heeft het DSB de nieuwe rapporten aangenomen.26.
2.12
De Commissie heeft naar aanleiding van de bevindingen in de nieuwe rapporten het passend bevonden de antidumpingmaatregelen bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/27827.in te trekken. Zij overweegt hiertoe in overweging 13 van de considerans bij die verordening:
“Op grond van de (…) bevindingen is de Commissie van oordeel dat het passend is om in overeenstemming met artikel 1, lid 1, onder a, van de WTO-machtigingsovereenkomst de bij Verordening (EG) nr. 91/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012) ingestelde en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen (…) in te trekken.”
2.13
In artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 is bepaald dat de intrekking van de antidumpingmaatregelen van kracht moet worden op de datum van inwerkingtreding van die verordening en geen aanleiding geeft tot “de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten”.28.
3 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst, zoals uitgelegd bij de aanbevelingen en uitspraken van het DSB
3.1
De belanghebbenden in de onderhavige zaken met nummers 17/00303, 17/02030, 17/02035 en 17/02038 (de belanghebbenden) stellen dat de vaststelling door het DSB dat de Unie zich bij het instellen en handhaven van het antidumpingrecht niet heeft gehouden aan de WTO-antidumpingovereenkomst met zich brengt dat de Basisverordening is geschonden, nu de Basisverordening volgens hen in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd. Belanghebbenden concluderen dat de schending van de Basisverordening meebrengt dat Verordening nr. 91/2009, welke verordening de grondslag vormt voor de opgelegde utb’s, ongeldig moet worden verklaard. De belanghebbenden beroepen zich nadrukkelijk niet rechtstreeks op de WTO-antidumpingovereenkomst of de DSB-rapporten. Gelet op vaste rechtspraak van het HvJ zou een dergelijk beroep ook niet slagen. Niettemin behandel ik hierna de rechtspraak van het HvJ over de (on)mogelijkheid van toetsing aan de WTO-antidumpingovereenkomst en de DSB-rapporten, omdat dat mijns inziens helpt de stellingen van belanghebbenden in de juiste context te plaatsen.
3.2
In C & J Clark International29.heeft het HvJ onder meer overwogen dat uit artikel 216, lid 2, VWEU volgt dat de door de Unie gesloten internationale overeenkomsten verbindend zijn voor de instellingen van de Unie en dus van hogere rang zijn dan de handelingen van die instellingen (punt 82 van het arrest). De Unie is partij bij de WTO-antidumpingovereenkomst, zodat deze overeenkomst daadwerkelijk verbindend is voor de instellingen van de Unie (zie punt 83 van het arrest).
3.3
De bepalingen van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst kunnen evenwel slechts worden ingeroepen ter ondersteuning van (i) een beroep tot nietigverklaring van een handeling van afgeleid Unierecht, (ii) een exceptie van ongeldigheid van een dergelijke handeling of (iii) een beroep tot schadevergoeding, op voorwaarde dat enerzijds de aard en de opzet van die overeenkomst niet hieraan in de weg staan en anderzijds de ingeroepen bepalingen inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn (punt 84 van het arrest).30.
3.4
Het HvJ wijst in punt 85 van zijn arrest erop dat hij herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de WTO-overeenkomsten, gelet op de aard en de opzet ervan, in beginsel niet behoren tot de normen waaraan het Hof de rechtmatigheid van de handelingen van de instellingen van de Unie toetst. Hieraan legt het HvJ een politieke overweging ten grondslag:
“86. Het Hof heeft er immers op gewezen dat, indien zou worden aanvaard dat het toezicht op de verenigbaarheid van het Unierecht met de WTO-overeenkomsten rechtstreeks aan de Unierechter toekomt, de wetgevende of uitvoerende organen van de Unie daardoor de manoeuvreerruimte zouden verliezen waarover de corresponderende organen van de handelspartners van de Unie beschikken. Vast staat immers dat sommige partijen bij die overeenkomsten, waaronder de belangrijkste handelspartners van de Unie, uit de inhoud en het doel van de WTO-overeenkomsten juist hebben afgeleid dat deze overeenkomsten niet behoren tot de normen waaraan hun rechterlijke instanties de wettigheid van hun nationale rechtsregels toetsen. Het ontbreken van wederkerigheid zou, indien het wordt aanvaard, een onevenwichtige toepassing van de WTO-overeenkomsten in de hand kunnen werken (…).”
3.5
Van dit uitgangspunt kan echter in twee situaties bij wijze van uitzondering worden afgeweken: (1) in het geval waarin de Unie een bijzondere in het kader van die overeenkomsten aangegane verplichting heeft willen nakomen, en (2) in het geval waarin de betrokken Uniehandeling uitdrukkelijk naar specifieke bepalingen van die overeenkomsten verwijst (zie punt 87 van C & J Clark International).
3.6
Van zodanige gevallen is volgens het HvJ met betrekking tot de WTO-antidumpingovereenkomst geen sprake. De Basisverordening (oud) kent namelijk geen artikel dat naar een specifieke bepaling van de WTO-antidumpingovereenkomst verwijst. Weliswaar wordt in de vijfde overweging van de Basisverordening (oud) vermeld dat het aanbeveling verdient de regels van de WTO-antidumpingovereenkomst “voor zover mogelijk” in Unierecht om te zetten, doch moet die uitdrukking in die zin worden opgevat dat, ook al heeft de Uniewetgever bij de vaststelling van de Basisverordening (oud) rekening willen houden met de regels van die overeenkomst, hij niet de wil heeft geuit om elk van die regels in die verordening om te zetten. Aangezien de door het HvJ in C & J Clark International aangehaalde bewoordingen uit de vijfde overweging van de Basisverordening (oud) zijn overgenomen in de derde overweging van de Basisverordening (nieuw)31., geldt hetgeen het HvJ in dat arrest ter zake van de Basisverordening (oud) heeft geoordeeld mutatis mutandis voor de Basisverordening (nieuw). De WTO-antidumpingovereenkomst kan derhalve niet worden ingeroepen om de rechtmatigheid van de Basisverordening te betwisten.
3.7
Hetzelfde geldt voor de DSB-rapporten. Het HvJ overweegt in punt 94 van C & J Clark International dat, gelet op aard en de opzet van het bij de WTO-overeenkomsten ingevoerde stelsel van geschillenbeslechting en op de belangrijke plaats die dit stelsel inruimt voor onderhandelingen tussen de overeenkomstsluitende partijen, de Unierechter in elk geval de rechtmatigheid of de geldigheid van Uniehandelingen niet aan de WTO-regels mag toetsen vóór het verstrijken van de redelijke termijn die aan de Unie is verleend om te voldoen aan de aanbevelingen of uitspraken van het DSB houdende vaststelling van de niet-inachtneming van die regels, omdat die termijn anders elk nuttig effect zou verliezen.
3.8
Na het verstrijken van de redelijke termijn die aan de Unie is verleend om te voldoen aan de aanbevelingen of uitspraken van het DSB zijn de mogelijkheden voor de Unie om haar geschil met andere partijen op te lossen nog niet uitgeput (punt 95 van het arrest). Als dit wel het geval zou zijn, zou dit tot gevolg kunnen hebben dat de positie van de Unie bij het zoeken naar een oplossing die zowel in overeenstemming is met de WTO-regels als aanvaardbaar is voor alle partijen bij het geschil, wordt verzwakt. Het HvJ komt in punt 96 van meergenoemd arrest tot de slotsom dat een particulier zich ook na het verstrijken van de redelijke termijn niet op uitspraken en aanbevelingen van het DSB kan beroepen, tenzij de Unie ten vervolge op deze uitspraken en aanbevelingen een bijzondere verplichting is aangegaan.
3.9
In het onderhavige geval heeft de Beroepsinstantie in haar oorspronkelijke rapport en het nieuwe rapport aanbevolen dat het DSB de Unie zou verzoeken de maatregelen die strijdig zijn bevonden met de WTO-antidumpingovereenkomst met die overeenkomst in overeenstemming te brengen. In het oorspronkelijke rapport is dit als volgt verwoord (onderstreping en cursivering in origineel):
“625. The Appellate Body recommends that the DSB request the European Union to bring its measures, found in this Report and in the Panel report as modified by this Report, to be inconsistent with the Anti-Dumping Agreement and the WTO Agreement, into conformity with its obligations under those Agreements.”
en in het nieuwe rapport als volgt (onderstreping in origineel):
“6.2. The Appellate Body recommends that the DSB request the European Union to bring its measures found in this Report, and in the Panel Report as modified by this Report, to be inconsistent with the Anti-Dumping Agreement into conformity with its obligations under that Agreement.”
3.10
Het DSB heeft dus geen specifieke aanbevelingen geformuleerd met betrekking tot Verordening nr. 91/2009 (vgl. punt 97 C & J Clark International).
3.11
Overeenkomstig artikel 1 van Verordening nr. 2015/47632.en van haar voorganger Verordening nr. 1515/200133.(geldig tot 15 april 2015) kan de Commissie naar aanleiding van een aanbeveling van het DSB de betwiste maatregel intrekken of wijzigen, dan wel andere bijzondere maatregelen treffen die in de gegeven omstandigheden dienstig worden geacht om de aanbeveling van het DSB na te komen.
3.12
De Commissie heeft blijkens de considerans van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 ervoor gekozen aan de aanbevelingen in de oorspronkelijke rapporten uitvoering te geven door Verordening nr. 91/2009, overeenkomstig artikel 1 van Verordening nr. 1515/2001, te wijzigen:
“(…)
Gezien Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad van 23 juli 2001 inzake de maatregelen die de Gemeenschap kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen(…), en met name artikel 1,
(…)
(7) Zoals aangegeven in het bericht van opening heeft de Commissie de definitieve bevindingen van het oorspronkelijke onderzoek opnieuw beoordeeld met inachtneming van de aanbevelingen en uitspraken van het Orgaan. Deze herziening vond plaats op basis van informatie die werd verzameld tijdens het oorspronkelijke onderzoek en van informatie die werd verzameld na de publicatie van het bericht van opening.
(…)
(138) Op basis van bovenstaande nieuwe beoordeling wordt geconcludeerd dat de in het oorspronkelijke onderzoek geconstateerde schade veroorzakende dumping wordt bevestigd. Aan één producent-exporteur werd echter een IB toegekend overeenkomstig de aanbevelingen in de rapporten van het Orgaan betreffende artikel 9, lid 5, van de basisverordening. Artikel 1, lid 2, van de definitieve verordening moet derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd. Hetzelfde artikel moet ook worden gewijzigd om rekening te houden met de herziene antidumpingrechten die berekend zijn voor een aantal van de in de tabel in artikel 1, lid 2, van de definitieve verordening vermelde ondernemingen, zoals hieronder weergegeven.”
3.13
Aan de aanbevelingen in de nieuwe rapporten heeft de Commissie uitvoering gegeven door Verordening nr. 91/2009 – overeenkomstig artikel 1 van Verordening nr. 2015/476 – in te trekken, zo volgt uit de considerans van Verordening nr. 2016/278:
“Gezien Verordening (EU) 2015/476 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2015 inzake de maatregelen die de Unie kan nemen naar aanleiding van een rapport van het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen (…), en met name artikel 1, lid 1, onder a,
(…)
(13) Op grond van de in overweging 10 vermelde bevindingen (CE: de bevindingen in de nieuwe rapporten) is de Commissie van oordeel dat het passend is om in overeenstemming met artikel 1, lid 1, onder a), van de WTO-machtigingsovereenkomst de bij Verordening (EG) nr. 92/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012) ingestelde en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen (“de betwiste maatregelen”) in te trekken.”
3.14
Hoewel de Uniewetgever in deze overwegingen uitdrukking heeft gegeven aan zijn voornemen om de aanbevelingen en uitspraken van het DSB in overeenstemming met zijn WTO-verplichtingen uit te voeren, heeft hij beslist dat de wijziging respectievelijk de intrekking slechts van toepassing zal zijn na de inwerkingtreding van de verordeningen (zie artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 en artikel 2 van Verordening nr. 2016/278; zie ook hoofdstuk 9 en 10 hierna). Op grond van het vorenstaande heeft de Uniewetgever ten vervolge op de rapporten geen bijzondere verplichtingen willen aangaan (vgl. punt 99 C & J Clark International). De wettigheid van Verordening nr. 91/2009 kan derhalve niet worden getoetst aan de DSB-rapporten.34.
3.15
Tot zover de rechtspraak van het HvJ over de (on)mogelijkheid van toetsing aan de WTO-antidumpingovereenkomst en de DSB-rapporten. Zoals ik heb opgemerkt in onderdeel 3.1 heb ik deze rechtspraak uitsluitend behandeld om de door de belanghebbenden opgeworpen stellingen, die hierna aan bod komen, in perspectief te plaatsen. Belanghebbenden beroepen zich – zoals gezegd – niet rechtstreeks op de WTO-antidumpingovereenkomst of de DSB-rapporten, maar stellen dat de Basisverordening wel in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd.
3.16
Hierna zal ik beoordelen of belanghebbenden de bepalingen van de Basisverordening kunnen inroepen ter ondersteuning van hun beroep op ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 (zie hoofdstuk 5 tot en met 8). Daarbij komt allereerst de vraag op of de nationale rechter bevoegd is de geldigheid van een gemeenschapshandeling als Verordening nr. 91/2009 te beoordelen. Deze laatste vraag behandel ik in het volgende hoofdstuk.
4. Bevoegdheid nationale rechter
4.1
Het HvJ heeft in Foto-Frost/Hauptzollamt Lübeck-Ost35.geoordeeld dat de nationale rechterlijke instanties een onderzoek kunnen instellen naar de geldigheid van een gemeenschapshandeling en, indien zij menen dat de door een partij aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, deze verwerpen door vast te stellen dat de handeling ten volle geldig is (punt 14).
4.2
Zij zijn daarentegen niet bevoegd om handelingen van de instellingen van de Unie ongeldig te verklaren. Hiertoe is het HvJ bij uitsluiting bevoegd. De gedachte hierachter is dat de uniforme toepassing van het Unierecht in het gedrang kan komen indien de beoordeling van de geldigheid van handelingen van de Unie aan de nationale rechterlijke instanties wordt overgelaten (zie de punten 15 tot en met 20 van het arrest).36.Indien een nationale rechterlijke instantie naar aanleiding van een aan haar voorgelegd geschil twijfelt aan de geldigheid van een handeling van de instellingen van de Unie, of overtuigd is van de ongeldigheid daarvan, dient zij het HvJ dus op de voet van artikel 267 van het VWEU te verzoeken om een prejudiciële beslissing.
4.3
Uitsluitend nationale rechters van de lidstaten kunnen de prejudiciële procedure ex artikel 267 VWEU opstarten. Een natuurlijke persoon of rechtspersoon die zich in een nationale gerechtelijke procedure beroept op de ongeldigheid van een handeling van de instellingen van de Unie loopt dus het risico dat de nationale rechter de beweerde ongeldigheid niet aan het HvJ voorlegt. Een natuurlijke persoon of rechtspersoon heeft evenwel de mogelijkheid om een rechtstreeks beroep bij het HvJ in te stellen ex artikel 263 van het VWEU, mits is voldaan aan bepaalde voorwaarden. Het moet dan gaan om een handeling van een instelling van de Unie die tot hem is gericht of die hem rechtstreeks en individueel raakt of om een regelgevingshandeling die hem rechtstreeks raakt en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt. Artikel 263 VWEU luidt (cursivering van mij):
“Het Hof van Justitie van de Europese Unie gaat de wettigheid na van de wetgevingshandelingen, van de handelingen van de Raad, van de Commissie en van de Europese Centrale Bank, voorzover het geen aanbevelingen of adviezen betreft, en van de handelingen van het Europees Parlement en de Europese Raad die beogen rechtsgevolgen ten aanzien van derden te hebben. Het gaat ook de wettigheid na van de handelingen van de organen of instanties van de Unie waarmee rechtsgevolgen ten aanzien van derden worden beoogd.
Te dien einde is het Hof bevoegd uitspraak te doen inzake elk door een lidstaat, het Europees Parlement, de Raad of de Commissie ingesteld beroep wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid.
Het Hof is onder dezelfde voorwaarden bevoegd uitspraak te doen inzake elk door de Rekenkamer, de Europese Centrale Bank of het Comité van de Regio’s ingesteld beroep dat op vrijwaring van hun prerogatieven is gericht.
Iedere natuurlijke of rechtspersoon kan onder de in de eerste en tweede alinea vastgestelde voorwaarden beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem rechtstreeks en individueel raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen.
De handelingen tot oprichting van organen en instanties van de Unie kunnen voorzien in bijzondere voorwaarden en bepalingen inzake de beroepen welke door natuurlijke of rechtspersonen worden ingesteld tegen handelingen van deze organen of instanties waarmee rechtsgevolgen ten aanzien van hen worden beoogd.
Het in dit artikel bedoelde beroep moet worden ingesteld binnen twee maanden te rekenen, al naar gelang van het geval, vanaf de dag van bekendmaking van de handeling, vanaf de dag van kennisgeving aan de verzoeker of, bij gebreke daarvan, vanaf de dag waarop de verzoeker van de handeling kennis heeft gekregen.”
4.4
Het HvJ heeft in C & J Clark International geoordeeld dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon zich niet zonder meer voor de nationale rechterlijke instantie op de ongeldigheid van een bepaalde handeling van een instelling van de Unie aan het HvJ kan beroepen, indien komt vast te staan dat deze persoon heeft nagelaten om op grond van artikel 263 van het VWEU de geldigheid van die handeling aan het HvJ voor te leggen. Een beroep op de ongeldigheid van een handeling van de instellingen van de Unie voor de nationale rechter is niet mogelijk indien komt vast te staan dat een beroep ex artikel 263 VWEU zonder enige twijfel ontvankelijk zou zijn geweest (zie punten 56 en 57 van C & J Clark International).
4.5
Het beroep van de belanghebbenden in de onderhavige zaken op de ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 faalt derhalve indien komt vast te staan dat zij zonder enige twijfel rechtstreeks en individueel worden geraakt door die verordening.
4.6
Verordeningen zoals de onderhavige zijn van toepassing op alle betrokken marktdeelnemers. Het HvJ heeft echter bepaalde categorieën marktdeelnemers geïdentificeerd die individueel worden geraakt, omdat zij zekere bijzondere hoedanigheden hebben welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseren (zie punten 59 tot en met 62 van C & J Clark International):
- Ten eerste kunnen de producenten en exporteurs van het betrokken product aan wie de dumpingpraktijken zijn toegerekend op grond van gegevens over hun handelsactiviteit individueel worden geraakt;
- Ten tweede kan dat ook het geval zijn met importeurs van het betrokken product wier wederverkoopprijzen in aanmerking zijn genomen voor de samenstelling van de uitvoerprijs en die dientengevolge door de vaststellingen betreffende het bestaan van een dumpingpraktijk worden geraakt;
- Ten derde kan dat ook het geval zijn met importeurs die geassocieerd zijn met exporteurs van het betrokken product, met name wanneer de uitvoerprijs is berekend op basis van de wederverkoopprijzen die deze importeurs op de Uniemarkt toepassen, of wanneer die wederverkoopprijzen zijn gebruikt om het antidumpingrecht zelf te berekenen.
4.7
Uit de procesdossiers blijkt dat belanghebbenden geen producenten en exporteurs zijn in de zin van het eerste punt. Uit de bestreden uitspraken met nrs. 15/00724, 15/00534 tot en met 15/00536, en 15/00601 tot en met 15/00605, volgt immers dat belanghebbenden de aangiften hebben ingediend in het kader van import van bevestigingsmiddelen en niet als exporteurs/producenten.
4.8
Belanghebbenden zijn evenmin importeurs in de zin van het tweede punt. In overweging 99 van Verordening nr. 91/2009 is namelijk vermeld dat in alle gevallen waarin het betrokken product naar onafhankelijke afnemers in de Unie werd uitgevoerd, de uitvoerprijs werd vastgesteld overeenkomstig artikel 2, lid 8, van de Basisverordening (oud). Ingevolge deze bepaling wordt de uitvoerprijs vastgesteld aan de hand van de werkelijk betaalde of te betalen prijs van het product dat vanuit het land van uitvoer met het oog op uitvoer naar de Unie wordt verkocht. Bij de vaststelling van de uitvoerprijs conform artikel 2, lid 8 van de Basisverordening (oud) worden de wederverkoopprijzen van de importeurs dan ook niet in aanmerking genomen.
4.9
Ten aanzien van twee exporteurs werd vastgesteld dat het geheel of een gedeelte van hun uitvoerverkoop naar de Unie gebeurde via verbonden ondernemingen die zich in de Unie bevinden en vervolgens werden doorverkocht aan niet-verbonden ondernemingen in de Unie, zo volgt uit overweging 100 van Verordening nr. 91/2009. In die gevallen werd de uitvoerprijs overeenkomstig artikel 2, lid 9, van de Basisverordening (oud) vastgesteld. Bij berekening van de uitvoerprijs aan de hand van artikel 2, lid 9, van de Basisverordening (oud) worden de wederverkoopprijzen van de importeurs in bepaalde gevallen wel in ogenschouw genomen:
“Artikel 2
Vaststelling van dumping
(…)
9. Wanneer geen uitvoerprijs voorhanden is of deze onbetrouwbaar blijkt wegens het bestaan van een associatie of een compensatieregeling tussen de exporteur en de importeur of een derde partij, mag de uitvoerprijs worden samengesteld op basis van de prijs waartegen de ingevoerde producten voor het eerst aan een onafhankelijke afnemer worden doorverkocht of, indien de producten niet aan een onafhankelijke afnemer worden doorverkocht of niet worden doorverkocht in de staat waarin zij zijn ingevoerd, op elke redelijke grondslag.
In dergelijke gevallen wordt voor alle tussen invoer en wederverkoop gemaakte kosten, met inbegrip van rechten en heffingen, en voor winst een correctie toegepast, teneinde een betrouwbare uitvoerprijs franco grens Gemeenschap vast te stellen.
De elementen waarvoor een correctie wordt toegepast, omvatten die welke gewoonlijk door een importeur worden gedragen, doch worden betaald door een partij binnen of buiten de Gemeenschap die kennelijk met de importeur of de exporteur is geassocieerd of met deze een compensatieregeling heeft. Zij omvatten met name de gebruikelijke kosten van vervoer, verzekering, lading, overlading, lossing, en bijkomende kosten, evenals de douanerechten, alle antidumpingrechten en andere belastingen die in het land van invoer verschuldigd zijn uit hoofde van de invoer of de verkoop van de goederen, alsmede een redelijke marge voor verkoopkosten, algemene kosten, administratiekosten en winst.”
4.10
In artikel 1 en Bijlage 1 van Verordening nr. 91/2009 zijn de in het dumpingonderzoek betrokken producenten/exporteurs opgesomd. De exporteurs waarvan belanghebbenden de goederen hebben afgenomen (zie de bestreden uitspraken) zijn niet in deze opsommingen opgenomen. Hieruit leid ik af dat de wederverkoopprijzen van belanghebbenden niet in aanmerking zijn genomen voor de samenstelling van de uitvoerprijs. Belanghebbenden zijn ook niet als importeur in het onderzoek betrokken (zie overweging 36, onder e, in samenhang bezien met overweging 189 van Verordening nr. 91/2009). Derhalve is ook uitgesloten dat de wederverkoopprijzen van belanghebbenden zijn gebruikt voor het berekenen van het antidumpingrecht zelf, zodat zij geen importeurs zijn die onder het derde punt kunnen worden geschaard.
4.11
Gezien vorenstaande konden belanghebbenden niet zonder enige twijfel de Unierechter rechtstreeks om nietigverklaring van de litigieuze verordening verzoeken, zodat zij zich in de onderhavige procedures op ongeldigheid van deze verordening kunnen beroepen.37.
4.12
Alle belanghebbenden voeren aan dat Verordening nr. 91/2009 strijdig is met artikel 3, lid 2 en artikel 4, lid 1, (/artikel 5, lid 4) van de Basisverordening. Voorts voeren alle belanghebbenden aan dat sprake is van strijdigheid met artikel 2, leden 10 en 11 van de Basisverordening. De belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303 voert daarnaast aan dat sprake is van strijdigheid met artikel 9, lid 4, van de Basisverordening. Hierna ga ik nader in op deze bepalingen en de vraag of deze bepalingen in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moeten worden uitgelegd, zoals belanghebbenden menen. De belanghebbenden in de zaken met nrs. 17/02030, 17/02035 en 17/02038 hebben, anders dan de belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303, hun standpunten over deze bepalingen uit de Basisverordening niet inhoudelijk toegelicht in het cassatieberoepschrift, maar verwijzen naar de bij het Hof ingenomen stellingen. Hoewel niet alle belanghebbenden hun stellingen even uitgebreid hebben toegelicht, heb ik – nu de opgeworpen vragen rechtsvragen betreffen – ervoor gekozen de standpunten van de belanghebbenden gezamenlijk in deze bijlage te behandelen.
5 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 3, lid 2, en artikel 4, lid 1, van de Basisverordening
5.1
Zoals beschreven in onderdeel 2.3 van deze bijlage laat het Unierecht onder bepaalde voorwaarden toe dat een antidumpingrecht wordt ingesteld. Een van de voorwaarden is dat schade voor een bedrijfstak binnen de Unie aanwezig is of dreigt te ontstaan.
5.2
Ingevolge artikel 3, lid 2, van de Basisverordening moet de vaststelling van schade zijn gebaseerd op objectief onderzoek naar onder meer de gevolgen van de beweerde dumping voor de ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’:38.
“2. De vaststelling van schade is gebaseerd op positief bewijsmateriaal en houdt een objectief onderzoek in van a) de omvang van de invoer met dumping en de gevolgen daarvan voor de prijzen van soortgelijke producten in de Gemeenschap en b) de gevolgen van deze invoer voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”
5.3
Artikel 3, lid 2, van de Basisverordening is gebaseerd op artikel 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst, dat bepaalt dat de vaststelling van schade moet zijn gebaseerd op objectief onderzoek naar onder meer de gevolgen van de beweerde dumping voor ‘binnenlandse producenten’ van soortgelijke producten (cursivering van mij):
“3.1 Voor de toepassing van artikel VI van de GATT 1994 wordt de vaststelling van schade gebaseerd op positief bewijsmateriaal en houdt deze vaststelling een objectief onderzoek in van a) de omvang van de invoer met dumping en de gevolgen daarvan voor de prijzen van het soortgelijke produkt op de binnenlandse markt, en b) de gevolgen van deze invoer voor binnenlandse producenten van deze produkten.”
5.4
Naar aanleiding van het onderzoek dat uiteindelijk heeft geleid tot instelling van het onderhavige antidumpingrecht, heeft de Commissie geconcludeerd dat sprake is van schade voor de producenten van bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen in de Unie. Volgens belanghebbenden is deze vaststelling van de Commissie gebaseerd op een onjuiste omschrijving van de betreffende bedrijfstak van de Gemeenschap. Belanghebbenden vinden steun voor dit standpunt in de DSB-rapporten, waarin is geconstateerd dat artikelen 4.1 en 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn geschonden op de grond dat de Commissie is uitgegaan van een onjuiste definitie van ‘domestic industry’ (hierna: binnenlandse bedrijfstak).
5.5
Zowel de WTO-antidumpingovereenkomst als de Basisverordening kent een definitie van het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’ respectievelijk ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’.
5.6
Artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst definieert het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’, voor zover in de onderhavige zaken van belang, als volgt:
“In de zin van deze Overeenkomst wordt onder “binnenlandse bedrijfstak” verstaan de gezamenlijke binnenlandse producenten van de soortgelijke produkten of dat deel van de binnenlandse producenten wier gezamenlijke produktie van de betrokken produkten een groot deel van de totale binnenlandse produktie van die produkten uitmaakt. (…)”
5.7
De definitie van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, neergelegd in 4, lid 1, van de Basisverordening, wijkt af van de definitie van ‘binnenlandse bedrijfstak’ in de WTO-antidumpingovereenkomst. Artikel 4, lid 1, van de Basisverordening verwijst namelijk voor de omschrijving van de term ‘een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten’ naar artikel 5, lid 4, van de Basisverordening (cursivering van mij):
“1. In de zin van deze verordening wordt onder “bedrijfstak van de Gemeenschap” verstaan alle producenten in de Gemeenschap van soortgelijke producten of diegenen van deze producenten wier gezamenlijke productie van de betrokken producten een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten als omschreven in artikel 5, lid 4, uitmaakt (…)”
5.8
Artikel 5, lid 4, van de Basisverordening luidt (cursivering van mij):
“Een onderzoek op grond van lid 1 wordt eerst geopend, nadat aan de hand van een onderzoek naar de mate waarin de klacht door de producenten van het soortgelijke product in de Gemeenschap wordt gesteund dan wel betwist wordt, is vastgesteld dat deze door of namens de bedrijfstak van de Gemeenschap is ingediend. De klacht wordt geacht „door of namens de bedrijfstak van de Gemeenschap te zijn ingediend” indien zij wordt gesteund door de producenten in de Gemeenschap wier gezamenlijke productie meer dan 50% bedraagt van de totale productie van het soortgelijke product dat wordt vervaardigd door dat deel van de bedrijfstak van de Gemeenschap dat zich voor of tegen de klacht heeft uitgesproken. Er wordt evenwel geen onderzoek geopend wanneer de producenten in de Gemeenschap die die klacht uitdrukkelijk steunen, minder dan 25% van de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak van de Gemeenschap voor hun rekening nemen.”
5.9
Het HvJ heeft in Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad39.geoordeeld dat de term ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd en dat de verwijzing naar artikel 5, lid 4 van de Basisverordening een ‘bijkomend element’ vormt (met mijn cursivering):
“60. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten Unierechtelijke bepalingen zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst (zie arrest SCF, C‑135/10, EU:C:2012:140, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
61. Uit de overwegingen 1 tot en met 3 en 5 van de basisverordening blijkt dat het begrip „bedrijfstak van de Gemeenschap” in overeenstemming met de antidumpingovereenkomst van 1994 moet worden uitgelegd.
62. Volgens artikel 4, lid 1, van de basisverordening verwijst het begrip „bedrijfstak van de Gemeenschap” naar „alle producenten in de Gemeenschap van soortgelijke producten” of „diegenen van deze producenten wier gezamenlijke productie van de betrokken producten een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten als omschreven in artikel 5, lid 4, uitmaakt”.
63. De antidumpingovereenkomst van 1994 bevat in wezen dezelfde twee alternatieven om het begrip „binnenlandse bedrijfstak” te omschrijven. Wat het tweede alternatief betreft, is zowel in de antidumpingovereenkomst van 1994 als in de basisverordening het begrip „een groot deel” van de totale nationale of communautaire productie van doorslaggevend belang.
64. Wat dit alternatief betreft – waartoe het tweede middel in hogere voorziening is beperkt – zij opgemerkt dat artikel 4, lid 1, van die verordening, betreffende de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap, anders dan artikel 4.1 van de antidumpingovereenkomst van 1994, het begrip „een groot deel” van de totale communautaire productie van soortgelijke producten nader bepaalt door te verwijzen naar artikel 5, lid 4, van die verordening.
65. Die verwijzing vormt een bijkomend element in vergelijking met de omschrijving in artikel 4.1 van de antidumpingovereenkomst van 1994.”
5.10
In artikel 5, lid 4, van de Basisverordening worden twee groepen beschreven, namelijk (i) “de producenten in de Gemeenschap wier gezamenlijke productie meer dan 50% bedraagt van de totale productie” en (ii) “de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen wier gezamenlijke productie minder dan 25% bedraagt van de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak in de Gemeenschap”.
5.11
Uit Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad volgt dat artikel 4, lid 1, in samenhang met artikel 5, lid 4, van de Basisverordening enkel naar laatstgenoemde omschrijving verwijst:
“66. Vastgesteld zij dat de grens van 50% en de grens van 25% in artikel 5, lid 4, van de basisverordening naar verschillende groepen producenten in de Gemeenschap verwijzen.
67. In de eerste plaats zij vastgesteld dat de grens van 50% enkel betrekking heeft op het relatieve gewicht van de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen binnen de groep van producenten in de Gemeenschap die zich voor of tegen de klacht hebben uitgesproken.
68. De grens van 25% verwijst daarentegen naar “de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak van de Gemeenschap” en houdt verband met het percentage dat de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen binnen die totale productie vertegenwoordigen. Derhalve is enkel die grens van 25% relevant om te bepalen of de betrokken producenten “een groot deel” van de totale productie van het soortgelijke product door de bedrijfstak van de Gemeenschap in de zin van artikel 4, lid 1, van de basisverordening vertegenwoordigen.
69. In die omstandigheden kunnen de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 4, van de basisverordening, gelezen tegen de achtergrond van artikel 4.1 van de antidumpingovereenkomst van 1994, slechts worden geacht naar de minimumgrens van 25% te verwijzen. Door de verwijzing naar die grens verduidelijkt artikel 4, lid 1, van de basisverordening dus enkel dat de gezamenlijke productie van de producenten in de Gemeenschap die de klacht steunen die geen 25% van de totale communautaire productie van het soortgelijke product vertegenwoordigt, hoe dan ook niet als voldoende representatief voor de communautaire productie kan worden beschouwd.
70. Ingeval de gezamenlijke productie van die producenten in de Gemeenschap boven die grens uitkomt, kunnen antidumpingrechten worden ingesteld of gehandhaafd indien de betrokken instellingen van de Unie erin slagen aan te tonen, rekening houdend met alle relevante gegevens van de zaak, dat de schade veroorzaakt door het met dumping ingevoerde product negatieve gevolgen heeft voor een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten.”
5.12
Het 25%-criterium vormt gezien punten 69 een 70 een ondergrens. Van een ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ kan enkel sprake zijn indien de gezamenlijke productie van de producenten in de Unie die de klacht steunen minimaal 25% van de totale communautaire productie van het soortgelijke product bedraagt. Daarnaast moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een ‘groot deel’ van de totale communautaire productie van soortgelijke producten. Of hiervan in een concreet geval sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak.
5.13
Belanghebbenden stellen dat de door het DSB geconstateerde schendingen van artikelen 4.1 en 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst bevestigen dat de methoden die door de betrokken instellingen van de Unie voor de vaststelling van schade zijn gebruikt onjuist zijn en dat die methoden derhalve tevens in strijd moeten worden geacht met de Basisverordening. Uit Ikea Wholesale40.volgt dat de instellingen van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name ter zake van beschermende handelsmaatregelen, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken, wegens de ingewikkeldheid van de economische, politieke en juridische situaties die zij moeten onderzoeken. In dit verband is het van des te fundamenteler belang dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen in acht worden genomen. Een van deze waarborgen is de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken.41.De rechterlijke toetsing moet derhalve beperkt blijven tot de beoordeling of sprake is van een ‘kennelijke beoordelingsfout’:42.
“40. In dit verband moet erop worden gewezen dat, zoals de advocaat-generaal in punt 102 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de gemeenschapsinstellingen op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, en met name ter zake van beschermende handelsmaatregelen, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken wegens de ingewikkeldheid van de economische, politieke en juridische situaties die zij moeten onderzoeken (zie in die zin arresten van 4 oktober 1983, Fediol/ Commissie, 191/82, Jurispr. blz. 2913, punt 26, en 7 mei 1987, Nachi Fujikoshi/Raad, 255/84, Jurispr. blz. 1861, punt 21).
41. Voorts is vaste rechtspraak dat voor de keuze tussen verschillende methoden voor de berekening van de dumpingmarge, zoals die van artikel 2, lid 11, van de basisverordening, voor de beoordeling van de normale waarde van een product of voor de vaststelling van schade, ingewikkelde economische situaties moeten worden beoordeeld, en dat bij het rechterlijk toezicht op een dergelijke beoordeling dan ook enkel dient te worden nagegaan of de procedureregels in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arresten van 7 mei 1987, NTN Toyo Bearing e.a./Raad, 240/84, Jurispr. blz. 1809, punt 19; 14 maart 1990, Gestetner Holdings/Raad en Commissie, C-156/87, Jurispr. blz. I-781, punt 63, en 19 november 1998, Verenigd Koninkrijk/Raad, C-150/94, Jurispr. blz. I-7235, punt 54).
42. Derhalve moet worden onderzocht of de gemeenschapsinstellingen een kennelijke beoordelingsfout hebben begaan bij het bepalen van de „vastgestelde" normale waarde van het betrokken product, van de dumpingmarge en van het bestaan van schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”
5.14
Dit geldt voornamelijk voor de vaststelling van schade toegebracht aan de bedrijfstak van de Unie, die de beoordeling van ingewikkelde economische situaties vereist.43.De rechter kan weliswaar op het gebied van de beschermende handelsmaatregelen en met name antidumpingmaatregelen niet in de beoordeling treden die is voorbehouden aan de bevoegde autoriteiten van de Unie, maar moet wel nagaan of de instellingen alle relevante omstandigheden in aanmerking hebben genomen en de gegevens in het dossier met de nodige zorgvuldigheid hebben beoordeeld.
5.15
In overweging 22 van de considerans bij Verordening nr. 91/2009 is vermeld dat bij het inventariseren van communautaire producenten is gebruikgemaakt van steekproeven. Dit is ingevolge artikel 17 van de Basisverordening toegestaan indien het aantal klagers, exporteurs of importeurs, productsoorten of transacties groot is. Artikel 17, lid 1, van de Basisverordening voorziet in twee steekproefmethoden. Het onderzoek kan worden beperkt ofwel tot een redelijk aantal partijen, producenten of transacties die statistisch representatief zijn volgens de op het tijdstip van de selectie beschikbare informatie, ofwel tot de grootste representatieve productie-, verkoop- of exporthoeveelheden die binnen de beschikbare tijd redelijkerwijs kunnen worden onderzocht.44.Daaruit volgt dat wanneer de instellingen van de Unie kiezen voor de tweede steekproefmethode, zij over een zekere ruimte beschikken die samenhangt met hun op de toekomst gerichte beoordeling van wat zij redelijkerwijs kunnen doen binnen de termijn waarbinnen zij hun onderzoek moeten verrichten.45.Uit overweging 15 van Verordening nr. 91/2009 blijkt dat in het onderhavige onderzoek de tweede steekproefmethode is gebruikt. Voorts volgt uit artikel 17, lid 2, van de basisverordening dat de definitieve selectie van de partijen geschiedt door de Commissie overeenkomstig de bepalingen inzake de steekproefmethode.46.Indien de keuze van de Commissie echter berust op materieel onjuiste feiten of op een kennelijke beoordelingsfout, dan heeft zij haar ruime beoordelingsmarge overschreden.47.
5.16
In de WTO-antidumpingovereenkomst is niet bepaald of steekproeven zijn geoorloofd bij de vaststelling van schade, of hoe de steekproeven moeten worden uitgevoerd. De Beroepsinstantie meldt echter in haar oorspronkelijke rapport dat zij van oordeel is dat steekproeven zijn toegestaan, zo lang de term ‘binnenlandse bedrijfstak’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst wordt uitgelegd en de steekproeven ‘representatief’ zijn:
436. We note that, because the Anti-Dumping Agreement does not specify whether sampling is allowed for purposes of an injury determination, it also does not contain guidance on how sampling should be conducted. (…) In our view, as long as the domestic industry is defined consistently with the Anti-Dumping Agreement, and that the sample selected is representative of the domestic industry, an investigating authority had discretion in deciding the method with which it selects a sample.”
5.17
De producenten van de communautaire producten die de klacht hebben ondersteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek zijn verantwoordelijk voor meer dan 27% van de productie van het soortgelijk product in de Unie. De Raad merkt in overweging 114 van de considerans dienaangaande op:
“Zij worden derhalve geacht de bedrijfstak van de Gemeenschap te vormen in de zin van artikel 4, lid 1, en artikel 5, lid 4, van de basisverordening.”
5.18
Kennelijk is volgens de Raad en de Commissie voldaan aan de omschrijving van de term bedrijfstak van de Gemeenschap in de zin van artikel 4, lid 1, juncto artikel 5, lid 4, van de Basisverordening, daar de producenten in de Unie die de klacht steunen tezamen meer dan 25% van de productie van het soortgelijk product in de Unie voor hun rekening nemen, zo constateert ook de Beroepsinstantie in haar nalevingsrapport:
“423. (…) We recall that recital 114 of the Definitive Regulation provides that the producers whose output represents 27 per cent of the total domestic production constitutes the domestic industry “within the meaning of Articles 4(1) and 5(4) of the Basic AD Regulation.” This indicates that the Commission considered that producers representing 27 per cent of the total domestic production were sufficient to constitute the domestic industry simply because they fulfilled the 25 per cent test set out in Articles 4(1) and 5(4) of the Basis AD Regulation. The European Union confirms this understanding in stating that it is “permissible to consider that producers that represent 25% or more of domestic production can legitimately represent a major proportion of total production and … this was the case in the fasteners investigation.”
5.19
De Beroepsinstantie merkt in haar rapport op dat de term ‘een groot deel van de totale binnenlandse productie van de betrokken producten’ ( “a major proportion of the total domestic production of those products”) in artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst niet is gekoppeld aan een specifiek percentage. Uit de context waarin die term is geplaatst en het doel van de WTO-antidumpingovereenkomst volgt volgens haar echter dat:
“412. (..) “A major proportion”, therefore, should be understood as a proportion defined by reference to the total production of domestic producers as a whole. “A major proportion” of such total production will standardly serve as a substantial reflection of the total domestic production. Indeed, the lower the proportion, the more sensitive an investigating authority will have to be to ensure that the proportion used substantially reflects the total production of the producers as a whole.”
5.20
Onder bepaalde omstandigheden kan van dit uitgangspunt worden afgeweken:
“415. We recognize that obtaining information regarding domestic producers may be difficult, particularly in special market situations, such as a fragmented industry with numerous producers. In such special cases, the use of “a major proportion” within the meaning of Article 4.1 provides an investigating authority with some flexibility to define the domestic industry in the light of what is reasonable and practically possible. The practical constraint on an authority’s ability to obtain information regarding the domestic producers may also mean that, in such special cases, what constitutes “a major proportion of the total domestic production” may be lower than what is ordinarily permissible in a less fragmented market.”
5.21
Deze mogelijkheid is echter niet onbegrensd:
“416. Nonetheless, while the proportion of total production that qualifies as “a major proportion” in such a special market situation may be lower than in a normal case, this does not change the purpose of defining the domestic industry, that is, to provide the basis for the injury determination. As in a normal case, the domestic industry defined in such a special case also must ensure that the subsequent injury analysis is based on positive evidence and involves an objective examination pursuant to Article 3.1 of the Anti-Dumping Agreement. An injury determination regarding a fragmented industry must therefore cover a large enough proportion of total domestic production to ensure that a proper injury determination can be made pursuant to Article 3.1. Thus, even if what constitutes “a major proportion” may be lower in the light of the practical constraints on obtaining information in a special market situation, an investigating authority bears the obligation to ensure that the way in which it defines the domestic industry does not introduce a material risk of skewing the economic data and, consequently, distorting its analysis of the state of the industry.”
5.22
Van belang is dat de Beroepsinstantie vaststelt dat de Unie een van de interpretatie van de Beroepsinstantie afwijkende interpretatie geeft aan de term ‘a major proportion’. De Beroepsinstantie wijst erop dat de artikelen 4.1 en 5.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst betrekking hebben op verschillende aspecten van een antidumpingonderzoek. Waar artikel 4.1 ziet op het omschrijven van een binnenlandse bedrijfstak ten behoeve van het vaststellen van schade, heeft artikel 5.4 betrekking op de beoordeling van de vraag of een klacht is ingediend door of namens die binnenlandse bedrijfstak. De Unie neemt het standpunt in dat uit de onderhandelingsgeschiedenis van de WTO-antidumpingovereenkomst blijkt dat de discussies over die twee bepalingen hand in hand zijn gegaan en daarom in artikel 4, lid 1 naar artikel 5, lid 4, van de Basisverordening kan worden verwezen. De Beroepsinstantie constateert daarentegen dat geen overeenstemming is bereikt over de koppeling van het begrip ‘een groot deel’ aan een specifiek percentage, en dat voor de interpretatie van de Unie bovendien geen tekstuele basis bestaat.
5.23
Hoewel de Beroepsinstantie dus een andere invulling geeft aan de term ‘een groot deel’ dan de Unie, doet zij in haar rapport geen uitspraak over de vraag of de Basisverordening (oud) in overeenstemming is met de WTO-antidumpingovereenkomst. Zij toetst enkel en alleen Verordening nr. 91/2009 aan de WTO-antidumpingovereenkomst, omdat die verordening door China ter discussie is gesteld. De Beroepinstantie benadrukt dit expliciet:
“424. We note that China has not challenged Articles 4(1) and 5(4) of the Basic AD Regulation, as such, and that the meaning and scope of these provisions were not examined by the Panel. These provisions are therefore not before us. Nonetheless, China challenges the application of these provisions in the fasteners investigation, arguing that the Commission was not permitted to apply a minimum benchmark, but was required to examine the specific circumstances to determine whether the standard of “a major proportion” was met.”
5.24
De Beroepsinstantie concludeert dat de Uniewetgever ten onrechte aan het feit dat de productie van de communautaire producenten die de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek goed is voor meer dan 27% van de productie van het betrokken product de gevolgtrekking heeft verbonden dat zij worden geacht de bedrijfstak van de Gemeenschap te vormen:
“425. The Definitive Regulation indicates, and the European Union confirms, that the Commission applied the 25 per cent test under Articles 4(1) and 5(4) of the Basic AD Regulation in the fasteners investigation and concluded that the producers representing 27 per cent of the total domestic production constituted the domestic industry. However, as explained above, we disagree with the European Union’s position that 25 per cent of total domestic production can be presumed to meet the requirement of “a major proportion under Article 4.1 of the Anti-Dumping Agreement. ” In our view, the 25 per cent benchmark in Article 5.4 of the Anti-Dumping Agreement concerns the issue of standing and does not address the question of what constitutes “a major proportion” in Article 4.1. Thus, the Commission determined that a proportion as small as 27 per cent met the standard of “a major proportion” simply because it exceeded a benchmark that was irrelevant to the issue of the definition of the domestic industry. As a result of the application of a benchmark wholly unrelated to the proper interpretation of the term “a major proportion”, the domestic industry defined in the fasteners investigation covered a low proportion of domestic production, which significantly restricted the data coverage for conducting an accurate and undistorted injury determination.”
5.25
Deze opvatting van de Beroepsinstantie is in lijn met de jurisprudentie van het HvJ. Het HvJ heeft immers in Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad overwogen dat tevens moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een ‘groot deel’ van de totale communautaire productie van soortgelijke producten. Voor zover de Uniewetgever bij de vaststelling van Verordening nr. 91/2009 ervan is uitgegaan dat indien de producenten in de Unie die de klacht steunen tezamen meer dan 25% van de productie van het soortgelijk product in de Unie zonder meer sprake is van een bedrijfstak van de Gemeenschap, en niet tevens hoeft te worden onderzocht of onder de gegeven omstandigheden ook sprake is van een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten, berust dat uitgangspunt op een onjuiste rechtsopvatting.
5.26
Dat brengt echter niet automatisch met zich dat de groep producenten die tezamen goed zijn voor meer dan 27% van de productie van het betrokken product in het onderhavige geval geen bedrijfstak van de Gemeenschap vormen. Hoewel een groep van 27% volgens de Beroepsinstantie in beginsel geen groot deel van de totale communautaire productie vertegenwoordigt, kan een groep van deze omvang onder bepaalde omstandigheden alsnog als ‘een groot deel van de totale communautaire productie van soortgelijke producten’ worden aangemerkt:
“419. (…) In the special case of a fragmented industry with numerous producers, the practical constraints on an authority’s ability to obtain information may mean that what constitutes “a major proportion” may be lower than what is ordinarily permissible in a less fragmented industry. However, even in such cases, the authority bears the same obligation to ensure that the process of defining the domestic industry does not give rise to a material risk of distortion.”
5.27
Er kan derhalve slechts worden volstaan met een lager percentage voor vertegenwoordiging van de bedrijfstak van de Gemeenschap indien wordt gewaarborgd dat de onderzoeksresultaten geen vertekend beeld van de werkelijkheid (kunnen) geven. De Beroepsinstantie heeft in haar oorspronkelijke rapport beoordeeld of het risico op vertekening in het onderhavige onderzoek is uitgesloten, en is daarbij tot de conclusie gekomen dat dit niet het geval is. De Beroepsinstantie meent namelijk dat uit overweging 114 van de considerans blijkt dat de Commissie bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking heeft genomen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”. Doordat de Commissie enkel communautaire producenten in het onderzoek betrekt die de bereidheid toonden aan het onderzoek mee te werken, geven de onderzoeksresultaten naar de overtuiging van de Beroepsinstantie mogelijk een vertekend beeld. De Beroepsinstantie merkt op:
“429. (…) Even though, due to the fragmented nature of the fasteners industry, the practical constraints on obtaining information may justify the inclusion of a smaller proportion of domestic production in the domestic industry definition, the Commission’s approach in excluding those who provided relevant information but were unwilling to be part of the sample was unrelated to, and cannot be justified by, such practical constraints.”
5.28
De Beroepsinstantie komt tot de slotsom dat de Unie Verordening nr. 91/2009 niet in overeenstemming met artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst heeft ingesteld (cursivering van mij):
“430. (…) Moreover, by limiting the domestic industry definition to those producers willing to be part of the sample, the Commission excluded producers the provided relevant information. In so doing, the Commission reduced the data coverage that could have served as a basis for its injury analysis and introduced a material risk of distorting the injury determination. Therefore, we consider that the Panel erred in finding that “the European Union did not act inconsistently with Article 4.1 of the [Anti-Dumping Agreement] in defining a domestic industry comprising producers accounting for 27 per cent of total estimated EU production of fasteners.””
5.29
Daarnaast concludeert de Beroepsinstantie dat uit de constatering dat de Unie het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’ onjuist heeft gedefinieerd, voortvloeit dat tevens artikel 3.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst inzake de vaststelling van schade is geschonden:
“6 FINDINGS AND CONCLUSIONS
6.1.
For the reasons set out in this Report, the Appellate Body:
(…)
f. with respect to Articles 4.1 and 3.1 of the Anti-Dumping Agreement:
(…)
ii. upholds the Panel’s finding, in paragraphs 7.299 and 8.1.v of the Panel Report, that the European Union acted inconsistently with Article 4.1 because the Commission defined the domestic industry on the basis of domestic producers that came forward in response to the original Notice of Initiation, which stated that only those producers willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating; and
iii. upholds the Panel’s consequential findings, in paragraphs 7.2999 and 8.1.v. of the Panel Report, that the Commission’s injury determination, based on the data obtained from a wrongly defined domestic industry, was inconsistent with Article 3.1.
6.2.
The Appellate Body recommends that the DSB request the European Union to bring its measures found in this Report, and in het Panel Report as modified by this Report, to be inconsistent with the Anti-Dumping Agreement into conformity with its obligations under that Agreement.”
5.30
Aangezien in Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad is overwogen dat artikel 4, lid 1, van de Basisverordening zo veel mogelijk in overeenstemming met artikel 4.1 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, en de Beroepsinstantie die bepaling in haar oorspronkelijke rapport zo heeft geïnterpreteerd dat in het onderhavige geval een vertegenwoordiging van 27% van de totale productie geen ‘groot deel’ van de totale communautaire productie van soortgelijke producten vormt, meen ik dat artikel 4, lid 1, van de Basisverordening is geschonden. Aangezien in artikel 3, lid 2, van de Basisverordening, inzake de vaststelling van schade, aan de term ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ wordt gerefereerd, werkt een onjuiste definitie van die term in artikel 4, lid 1, door in artikel 3, lid 2 van de Basisverordening. Daarom is in mijn optiek ook laatstgenoemde bepaling geschonden.
5.31
De in de Basisverordening neergelegde procedureregels ter zake van de vaststelling van schade zijn gelet op vorenstaande niet volledig in acht genomen, zodat sprake is van een ‘kennelijke beoordelingsfout’ door de instellingen van de Unie.
5.32
Zoals vermeld heeft de Commissie de oorspronkelijke rapporten bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 uitgevoerd. Nadat China opnieuw had verzocht om instelling van een Panel met de taak te onderzoeken of de Unie de WTO-antidumpingovereenkomst heeft nageleefd bij de uitvoering van de oorspronkelijke rapporten, heeft een Panel, en vervolgens de Beroepsinstantie, de nieuwe rapporten opgesteld.
5.33
In haar nieuwe rapport stelt de Beroepsinstantie vast dat de Commissie in Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 een aangepaste definitie van ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ heeft gehanteerd. In de aangepaste definitie zijn naast de producenten die hebben aangegeven te willen meewerken aan het onderzoek de producenten begrepen die zich weliswaar hebben gemeld naar aanleiding van de oorspronkelijke bekendmaking van de instelling van het onderzoek, maar te kennen hebben gegeven niet te willen meewerken aan het onderzoek. Aangezien in de aangepaste definitie echter is teruggegrepen op de oorspronkelijke bekendmaking, is het risico van vertekening van de onderzoeksresultaten niet geëlimineerd:48.
“5.312. In the review investigation, the Commission defined the domestic industry on the basis of those domestic producers that had come forward in response to the Notice of Initiation in the original investigation, which stated that only those producers willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating. The Commission thus included in the definition of the domestic industry all of the producers that had come forward by the deadline, including those producers that had originally been excluded because they were deemed not to cooperate. The Commission did not issue a new notice of initiation but relied, for the purposes of the review investigation, on the original Notice of Initiation.
5.313. We observe that the inclusion in the revised definition of the domestic industry of those producers that had come forward by the deadline but were excluded because they were not willing to be part of the sample increased the number of included producers from 45 to 70. We also note that the inclusion of these producers increased the proportion of total domestic production in the European Union from 27% in the original investigation to 36% in the review investigation. While the proportion relied upon in the review investigation is higher, a proportion of 36% of the total domestic production remains low, even in the context of the fragmented fasteners industry. Moreover, this low proportion could not be considered as a "major proportion" within the meaning of Article 4.1, especially where the investigating authority relies on a process of defining the domestic industry that introduces a material risk of distortion and fails to ensure that the proportion of domestic producers selected is representative of the whole.
5.314. In re-defining the domestic industry in the review investigation, the Commission did not issue a new notice of initiation but continued to rely on the Notice of Initiation issued in the original investigation, which stated that only those producers that agreed to be part of the injury sample would be considered as cooperating. As explained above, the Notice of Initiation in the original investigation conditioned the producers' eligibility to be included in the domestic industry on their willingness to be included in the injury sample and thus introduced a material risk of distortion in the process of the domestic industry definition. Therefore, by including in the revised definition of the domestic industry those producers that had come forward following the original Notice of Initiation, but were unwilling to be included in the injury sample, the Commission increased the proportion of domestic production from 27% to 36%. However, by relying on the same Notice of Initiation, the Commission did not eliminate the materially distortive effects on the composition of the group of domestic producers that had come forward resulting from that Notice which conditioned the eligibility to be included in the domestic industry on the willingness to be included in the sample.
5.324. In sum, in order to comply with the recommendations and rulings of the DSB in the
original proceedings, the Commission re-defined the domestic industry in the review investigation on the basis of all the domestic producers that had come forward in response to the Notice of Initiation that it had issued in the original investigation. It, therefore, included those 25 producers that had been originally excluded from the definition of the domestic industry because they were not willing to be included in the injury sample. The proportion of domestic producers included in the domestic industry definition in the review investigation increased from 27% to 36% of the total domestic production but continues to represent a low proportion of total domestic production. Moreover, the Commission re-defined the domestic industry in the review investigation on the basis of the original Notice of Initiation, which indicated that only those producers that were willing to be included in the injury sample would be considered as cooperating (and therefore eligible for inclusion in the domestic industry definition). In so doing, the Commission continued to rely on a process linking the definition of the domestic industry to the producers' willingness to be included in the injury sample, and the original Notice of Initiation therefore continues to result in a self-selection process among domestic producers that hence introduces a material risk of distorting the domestic industry definition.”
5.34
De door de Beroepsinstantie in het oorspronkelijke rapport geconstateerde schendingen van artikelen 4, lid 1 en 3, lid 2 van de Basisverordening (oud) zijn derhalve niet weggenomen met de nieuwe definitie van het begrip bedrijfstak van de Gemeenschap in Uitvoeringsverordening nr. 924/2012.49.
5.35
Gelet op het voorgaande geef ik de Hoge Raad in overweging het HvJ de volgende prejudiciële vraag te stellen:
Zijn Verordening nr. 91/2009, Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 en Uitvoeringsverordening nr. 2015/519 ongeldig wegens schending van artikel 3, lid 2 en/of artikel 4, lid 1, van de Basisverordening, betreffende de vaststelling van schade respectievelijk de omschrijving van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, op de grond dat de Uniewetgever een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking te nemen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”, en de communautaire producenten die geen medewerking hebben verleend buiten beschouwing te laten, zodat de resultaten van het antidumpingonderzoek naar schade mogelijk een vertekend beeld geven?
6 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening (i)
6.1
Alle belanghebbenden voeren aan dat sprake is van strijdigheid met artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening. De belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303 heeft haar standpunten het meest uitgebreid toegelicht. Ik zal hierna alleen de door laatstgenoemde belanghebbende ingenomen stellingen behandelen en neem de standpunten van de andere belanghebbenden, die immers ook een toetsing aan genoemde bepalingen beogen, daarin mee. Dit verklaart waarom hierna – en overigens ook in hoofdstuk 7 – veelal wordt gesproken van ‘belanghebbende’ (enkelvoud) en niet van ‘belanghebbenden’ (meervoud).
6.2
Belanghebbende voert aan dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is op de grond dat artikel 2, lid 11, van de Basisverordening is geschonden, aangezien de Commissie de dumpingmarge niet conform deze bepaling heeft berekend. Voor de berekening van de dumpingmarge had de Commissie volgens belanghebbende ingevolge artikel 2, lid 11, van de Basisverordening de gewogen gemiddelde normale waarde van het onderhavige product moeten vergelijken met een gewogen gemiddelde prijs van alle vergelijkbare exporttransacties naar de Unie. Aangezien de Commissie heeft besloten om bepaalde Chinese exporttransacties buiten beschouwing te laten, namelijk de transacties met betrekking tot producttypes die niet tevens werden gemaakt door de producent in het referentieland India, heeft zij niet aan dit voorschrift voldaan, aldus belanghebbende.
6.3
Ingevolge artikel 1, lid 2, van de Basisverordening wordt met betrekking tot een product dumping aanwezig geacht, indien de prijs van dit product bij uitvoer naar de Unie lager is dan een vergelijkbare prijs die in het kader van normale handelstransacties voor het soortgelijke product voor het land van uitvoer is vastgesteld.
6.4
In artikel 1, lid 4, van de Basisverordening is de term ‘soortgelijk product’ gedefinieerd:
“4. Voor de toepassing van deze verordening wordt onder “soortgelijk product” verstaan een product dat identiek is, dat wil zeggen in ieder opzicht gelijk aan het betrokken product of, bij gebrek aan een dergelijk product, een ander product dat, hoewel het niet in ieder opzicht gelijk is, kenmerken bezit die grote overeenkomst vertonen met die van het betrokken product.”
6.5
Deze definitie komt geheel overeen met de definitie van ‘soortgelijk product’ die is neergelegd in artikel 2.6 van de WTO-antidumpingovereenkomst.
6.6
Het product waar het onderhavige onderzoek op ziet (het betrokken product) wordt omschreven als “bepaalde soorten ijzeren of stalen (met uitzondering van roestvrij stalen) bevestigingsmiddelen, d.w.z. houtschroeven (met uitzondering van kraagschroeven), zelftappende schroeven, andere schroeven en bouten met kop (ook indien met bijbehorende moeren of sluitringen, maar met uitzondering van schroeven, gedraaid of gedecolleteerd uit massief materiaal en waarvan de dikte van de schacht niet meer bedraagt dan 6 mm en met uitzondering van schroeven en bouten voor het bevestigen van bestanddelen van spoorbanen) alsmede sluitringen, van oorsprong uit de Volksrepubliek China”.50.Als soortgelijke producten zijn aangemerkt de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd en verkocht door de bedrijfstak van de Gemeenschap in de Unie, de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd en verkocht op de binnenlandse markt in China, de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd en verkocht op de binnenlandse markt in referentieland India en de bevestigingsmiddelen die zijn geproduceerd in China en verkocht aan de Unie.
6.7
Artikel 2 van de Basisverordening handelt over de vaststelling van dumping. Deze bepaling bevat voorschriften ter zake van de vaststelling van de normale waarde (leden 1 tot en met 7), de vaststelling van de uitvoerprijs (leden 8 ten 9), de vergelijking van de uitvoerprijs en de normale waarde (lid 10) en de vaststelling van de dumpingmarge (leden 11 en 12).
6.8
Uit artikel 2, lid 12, van de Basisverordening volgt dat de berekening van de normale waarde en de uitvoerprijs noodzakelijk is voor de vaststelling van de dumpingmarge. De dumpingmarge betreft namelijk het bedrag waarmee de normale waarde de uitvoerprijs overschrijdt. Wanneer dumpingmarges variëren, kan een gewogen gemiddelde dumpingmarge worden vastgesteld.
6.9
In de leden 1 tot en met 6 van artikel 2 is de ‘reguliere procedure’ met betrekking tot de vaststelling van de normale waarde geregeld. Deze houdt kort gezegd in dat de normale waarde wordt gebaseerd op de prijzen die door onafhankelijke afnemers in het land van uitvoer in het kader van normale handelstransacties worden betaald of dienen te worden betaald. Wanneer de exporteur in het land van uitvoer het soortgelijke product niet vervaardigt of niet verkoopt, kan de normale waarde op basis van de prijzen van andere verkopers of producenten worden vastgesteld.
6.10
Artikel 2, lid 7, onder a, van de Basisverordening (oud) bepaalt, in afwijking van de leden 1 tot en met 6, dat bij invoer uit landen zonder markteconomie de normale waarde moet worden vastgesteld aan de hand van de prijzen of de samengestelde waarde in een referentieland.
6.11
Artikel 2, lid 7, onder b, van de Basisverordening (oud) bepaalt echter, als uitzondering op lid 6, dat bij antidumpingonderzoeken betreffende producten uit onder meer China de ‘reguliere procedure’ geldt, mits naar aanleiding van met bewijsmateriaal gestaafde verzoeken van een of meer producenten bij wie een onderzoek moet worden ingesteld is aangetoond dat deze producent of producenten het betrokken soortgelijke product op marktvoorwaarden vervaardigen en verkopen. Indien dit niet wordt aangetoond, is artikel 2, lid 7, onder a, van de Basisverordening van toepassing en dient dus een referentieland te worden gehanteerd.
6.12
Uit de inleidende overwegingen51.in Verordening nr. 91/2009 blijkt dat een deel van de in het onderhavige onderzoek betrokken producenten conform artikel 2, lid 7, onder b, van de Basisverordening (oud) heeft aangetoond dat zij het soortgelijke product op marktvoorwaarden vervaardigen en verkopen. Ten behoeve van de overige producenten is India als referentieland aangemerkt.52.
6.13
Met betrekking tot de laatstgenoemde categorie producenten heeft de Raad in overweging 109 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 opgemerkt dat bij de berekening van de dumpingmarge bepaalde uitgevoerde productsoorten van bevestigingsmiddelen buiten beschouwing zijn gelaten. Het gaat daarbij om de productsoorten waarvoor geen gelijkwaardige productsoort werd vervaardigd en verkocht door de in het onderzoek betrokken Indiase producent:
“(109) De uitvoerprijs en de normale waarde werden alleen op basis van gewogen gemiddelden vergeleken voor door de Chinese producent-exporteur uitgevoerde productsoorten waarvoor een gelijkwaardige soort werd vervaardigd en verkocht door de Indiase producent. Dit werd beschouwd als de betrouwbaarste manier om de eventuele dumpingmarge van deze producent-exporteur vast te stellen; een poging om voor alle andere uitgevoerde productsoorten zoveel mogelijk gelijkende soorten bij de Indiase producent te vinden, leidt tot onnauwkeurige bevindingen. Op grond hiervan is het correct om het dumpingbedrag uit te drukken in procenten van de voor de berekening gebruikte uitvoertransacties; dit resultaat wordt geacht representatief te zijn voor alle uitgevoerde soorten. Dezelfde benadering werd gevolgd bij de berekening van de dumpingmarges van de andere producenten-exporteurs.”
6.14
Belanghebbende stelt dat uit deze overweging volgt dat bij de vaststelling van de dumpingmarge artikel 2, lid 11, van de Basisverordening is geschonden, aangezien de Commissie bevestigingsmiddelen als soortgelijk product heeft aangemerkt en derhalve de exporttransacties van alle productsoorten bij de berekening van de dumpingmarge in aanmerking dienen te worden genomen, doch de Commissie de exporttransacties van bepaalde productsoorten buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens belanghebbende is de handelwijze van de Commissie uiteindelijk ook in strijd met artikel 2, lid 10, van de Basisverordening, dat bepaalt dat de uitvoerprijs op billijke wijze met de normale waarde moet worden vergeleken. In dit kader verwijst belanghebbende naar de bevindingen van de Beroepsinstantie.
6.15
Dat de Commissie in het oorspronkelijke onderzoek, in het kader van de vaststelling van Verordening nr. 91/2009, dezelfde handelwijze heeft toegepast leidt belanghebbende af uit overwegingen 97 en 98 van die verordening, waarin onder meer is vermeld dat “de Indiase producent ook bepaalde bevestigingsmiddelen verkocht die vergelijkbaar zijn met deze uitgevoerd door de Chinese producenten/exporteurs”. Belanghebbende concludeert dat Verordening nr. 91/2009 dus in strijd met artikel 2, lid 11, van de Basisverordening is vastgesteld en daarom ongeldig is.
6.16
Artikel 2, lid 10, van de Basisverordening bepaalt dat de vergelijking op billijke wijze dient te geschieden:
“De uitvoerprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt in hetzelfde handelsstadium, voor verkopen op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data en met inachtneming van andere verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. Wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, wordt door middel van correcties, naar gelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan. Hierbij dienen dubbele correcties te worden vermeden, in het bijzonder wat de kortingen, rabatten, hoeveelheden en het handelsstadium betreft. Wanneer aan de gestelde voorwaarden is voldaan, kunnen correcties worden toegepast voor de hierna volgende factoren:
a) Fysieke kenmerken
(…)
b) Invoerheffingen en indirecte belastingen
(…)
c) Kortingen, rabatten en hoeveelheden
(…)
d) Handelsstadium
(…)
e) Vervoer, verzekering, lading, overlading, lossing en aanverwante kosten
(…)
f) Verpakking
(…)
g) Krediet
(…)
h) Kosten van dienstverlening na verkoop
(…)
i) Commissies
(…)
j) Omrekening van valuta
(…).”
6.17
In de WTO-antidumpingovereenkomst is een artikel 2 opgenomen, dat net als het beschreven artikel 2 in de Basisverordening de vaststelling van dumping regelt. Een met artikel 2, lid 10 van de Basisverordening vergelijkbare bepaling is opgenomen in artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst:53.
“De exportprijs wordt op billijke wijze met de normale waarde vergeleken. Deze vergelijking geschiedt op hetzelfde handelsniveau, gewoonlijk het stadium af fabriek, en voor zo dicht mogelijk bij elkaar liggende verkoopdata. Voor elk geval wordt, naar gelang de bijzondere kenmerken van de zaak, rekening gehouden met verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen, waaronder verschillen op het gebied van verkoopvoorwaarden en – omstandigheden, belastingen en heffingen, handelsniveau, hoeveelheden, fysieke kenmerken en alle andere verschillen waarvan wordt aangetoond dat zij eveneens van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen. (…) De autoriteiten delen de belanghebbenden mede welke gegevens zij voor een billijke vergelijking nodig hebben en leggen deze belanghebbenden geen onredelijke bewijslast op.”
6.18
Lid 11 van artikel 2 van de Basisverordening schrijft voor dat het bestaan van dumpingmarges wordt vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde prijs van “alle vergelijkbare exporttransacties naar de Gemeenschap” (cursivering van mij):
“11. Onder voorbehoud van de relevante bepalingen betreffende de billijke vergelijking, wordt het bestaan van dumpingmarges in het onderzoekstijdvak normaal vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde prijs van alle vergelijkbare exporttransacties naar de Gemeenschap of door vergelijking, per transactie, van de afzonderlijke normale waarden en de afzonderlijke prijzen bij uitvoer naar de Gemeenschap. Een op een gewogen gemiddelde gebaseerde normale waarde mag evenwel met de prijzen van alle afzonderlijke uitvoertransacties naar de Gemeenschap worden vergeleken indien de exportprijzen voor de verschillende afnemers, gebieden of tijdvakken sterk uiteenlopen en de in de voorgaande zin omschreven methoden ontoereikend zouden zijn om de dumping volledig tot uitdrukking te brengen. De bepalingen van dit lid vormen geen beletsel voor het gebruik van de steekproefmethode overeenkomstig artikel 17.”
6.19
Het equivalent van artikel 2, lid 11 van de Basisverordening is opgenomen in artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst (cursivering van mij):
“Onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4 betreffende de billijke vergelijking, wordt het bestaan van dumpingmarges in de onderzoeksfase normaliter vastgesteld door vergelijking van een gewogen gemiddelde normale waarde met een gewogen gemiddelde van de prijzen van alle vergelijkbare uitvoertransacties of door vergelijking van de normale waarde en de exportprijs van afzonderlijke transacties. Een op een gewogen gemiddelde gebaseerde normale waarde mag met de prijzen van individuele exporttransacties vergeleken worden indien de autoriteiten constateren dat de exportprijzen voor de verschillende afnemers, regio’s en tijdvakken sterk uiteenlopen en op voorwaarde dat verklaard wordt waarom met dergelijke verschillen niet naar behoren rekening kan worden gehouden door het vergelijken van gewogen gemiddelden of van transacties.”
6.20
Het Panel en de Beroepsinstantie zijn in de oorspronkelijke rapporten niet ingegaan op de vraag of met Verordening nr. 91/2009 artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. In de nalevingsrapporten van 7 augustus 2015 en 18 januari 2016 wordt deze vraag wel behandeld. Het Panel heeft geconstateerd dat artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden. De Beroepsinstantie handhaaft deze conclusie54.:
“”5.282. In the light of the above, we uphold the Panel’s finding, in paragraphs 7.276 and 8.1.iv of its Report, that the European Union acted inconsistently with Article 2.4.2 of the Anti-Dumping Agreement by excluding, in its dumping determinations, the models exported by the Chinese producers that did not match with any of the models sold by Pooja Forge (CE: de Indiase referentieproducent).”
6.21
De Beroepsinstantie acht de werkwijze van de Commissie om eerst alle bevestigingsmiddelen als ‘soortgelijk product’ aan te merken en vervolgens de door de Chinese producenten vervaardigde productsoorten van bevestigingsmiddelen die niet tevens door de Indiase referentieproducent worden vervaardigd buiten beschouwing te laten, zowel in strijd met artikel 2.4 als met artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst. Met deze handelswijze van de Commissie is immers niet voldaan aan het criterium van artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst dat ‘alle vergelijke transacties’ in aanmerking moeten worden genomen:
“5.265. In any event, an investigating authority cannot first define the “like product” and then exclude from the comparison between normal value and export price certain models of the like product exported for which it determines that there are no matching models of the like product exported for which it determines that there are no matching models sold by the analogue country producer. By failing to include the export transactions for which the investigating authority could not identify matching models on the normal value side, the investigating authority is also failing to take into account and measure the impact that the export transactions involving such models would have on the calculation of the overall dumping margins. This is not consistent with the requirement in Article 2.4.2 to take “all comparable export transactions” into account when calculating dumping margins for the like product as a whole. We also note that it is not possible to reconcile such exclusion of export transactions with the notion of “fair comparison”, in Article 2.4, which provides context for Article 2.4.2 of the Anti-Dumping Agreement.”
6.22
In de nieuwe rapporten van het Panel en de Beroepsinstantie komt naar voren dat de Unie meent dat juist aan dat criterium wordt voldaan indien niet alle transacties, doch enkel de vergelijkbare transacties in ogenschouw worden genomen:55.
“5.258. On appeal, the European Union argues that the Panel erred in its interpretation of the phrase “all comparable export transactions” contained in Article 2.4.2. The European Union states that, if the drafters of the Anti-Dumping Agreement had wanted to provide that the weighted average normal value should be compared with all export transactions, they could have said so. The European Union submits that the “Commission excluded some export transactions from its dumping calculation, because including them would have resulted in inaccurate findings based on non-comparable transactions” and that “[t]his situation cannot be compared with the zeroing situation that the Panel based its analysis on.”
(…)
5.273 (…) The European Union contends that the excluded models were left out of the equation because ‘in considered this to be the most fair and reliable basis for establishing the margins given the lack of complete matching.”
6.23
Het is zoals gezegd vaste rechtspraak van het HvJ dat Unierechtelijke bepalingen zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst. Ik verwijs in dit verband naar punt 60 van Philips Lighting Poland en Phillips Lighting/Raad (zie onderdeel 5.9). Ook verwijs ik naar de punten 40 tot en met 45 van Portmeirion Group56., waarin het HvJ onder meer overweegt dat het in de Basisverordening genoemde begrip ‘betrokken product’ in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, aangezien uit overweging 3 van de Basisverordening blijkt dat die verordening beoogt zo veel mogelijk de bepalingen van de WTO-antidumpingovereenkomst om te zetten. Gelet hierop komt de vraag op in hoeverre de term ‘alle vergelijkbare transacties’ in overeenstemming met artikel 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd. Het HvJ heeft onder meer in C & J Clark International geoordeeld dat de vijfde overweging van de Basisverordening zo moet worden opgevat dat ook al heeft de Uniewetgever bij de vaststelling van de Basisverordening rekening willen houden met de regels van die overeenkomst, hij niet de wil heeft geuit om elk van die regels in die verordening om te zetten.57.Advocaat-Generaal Kokott merkt in haar conclusie bij Commissie/Rusal Armenal58., waarnaar in het bijbehorende arrest wordt verwezen, te dezen het volgende op:59.
“2. Wil van de Uniewetgever om bij de vaststelling van de basisverordening uitvoering te geven aan WTO-verplichtingen
44. Bij de vaststelling van de basisverordening wenste de Uniewetgever in ieder geval inhoudelijk af te stemmen op de bepalingen van de antidumpingovereenkomst, hetgeen hij in de considerans van die verordening tot uitdrukking heeft gebracht. In de vijfde overweging van de basisverordening wordt met betrekking tot de antidumpingovereenkomst benadrukt dat het “aanbeveling verdient de […] overeenkomsten voor zover mogelijk in gemeenschapsrecht om te zetten.
45. Dit betekent echter nog niet dat in de visie van de Uniewetgever in het kader van de basisverordening elke afwijking van de regels van de overeenkomst verboden zouden zijn en dat hij zich in het bijzonder tot taak heeft gesteld, bij de vaststelling van de normale waarde dwingend af te stemmen op het normatieve instrumentarium van de antidumpingovereenkomst.
46. De vijfde overweging mag namelijk niet geïsoleerd worden beschouwd en evenmin tot iets absoluuts worden verheven. Aangezien de overeenkomst volgens de bewoordingen van die overweging slechts “voor zover mogelijk” in de basisverordening dienen te worden overgenomen, komt reeds daarin zelf tot uitdrukking dat de Uniewetgever bij de vaststelling van zijn handeling rekening hield met de mogelijkheid dat een volledige omzetting van de overeenkomst in het Unierecht in conflict zou komen met tegenstrijdige overwegingen van de Unie.
47. Uit de vijfde overweging kan dus niet worden afgeleid dat de wetgever bij de vaststelling van de basisverordening onvoorwaardelijk wilde dat de inhoud van die verordening volledig overeenstemt met de antidumpingovereenkomst en dat elke van die overeenkomst afwijkende bepaling van de basisverordening derhalve niet in overeenstemming is met het streven van de wetgever naar omzetting.”
6.24
Artikelen 2, lid 11, van de Basisverordening en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn, voor zover in dit verband van belang, overeenstemmend geredigeerd. Dit zou aanleiding geven om aan te nemen dat het begrip ‘alle vergelijkbare exporttransacties’ in overeenstemming met de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd, ware het niet dat artikelen 2, lid 11 van de Basisverordening en 2.4.2 van de Antidumpingovereenkomst uitwerkingen vormen van respectievelijk artikelen 2, lid 10 van de Basisverordening en artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst, met name ter zake van de term ‘vergelijkbaar’ (de term waarop het interpretatiegeschil voor het DSB zich toespitst). Dit blijkt uit de bewoordingen “Onder voorbehoud van de relevante bepalingen betreffende de billijke vergelijking”. De Beroepsinstantie beschrijft de verhouding tussen artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst bovendien in haar nieuwe rapport, waarin zij opmerkt:60.
“5.261. In EC – Bed Linen, the Appelate Body stated that article 2.4.2 explains “how domestic investigating authorities must proceed in establishing ‘the existence of margins of dumping’, that is, it explains how they must proceed in establishing that there is dumping." Article 2.4.2explicitly requires that, where the WA-WA methodology is used, the existence of margins of dumping has to be established on the basis of a comparison of a weighted average normal value with a weighted average of prices of "all comparable export transactions". With regard to the meaning of this phrase, the Appellate Body found that, once an investigating authority has defined the product at issue and the "like product" on the domestic market, it cannot "at a subsequent stage of the proceeding, take the position that some types or models of that product [have] physical characteristics that [are] so different from each other that these types or models [are] not 'comparable'." In that dispute, the Appellate Body considered that "[a]ll types or models falling within the scope of a 'like' product must necessarily be 'comparable', and export transactions involving those types or models must therefore be considered 'comparable export transactions' within the meaning of Article 2.4.2." The Anti-Dumping Agreement "concerns the dumping of a product, and … therefore, the margins of dumping to which Article 2.4.2 refers are the margins of dumping for a product."
5.262. The Appelate Body further explained that, “[t]his interpretation of the word ‘comparable’ in Article 2.4.2 is reinforced by the context of this provision.” In particular, Article 2.4 sets forth a general obligation to make a “fair comparison” between export price and normal value and such a general obligation “applies, in particular, to Article 2.4.2 which is specifically made ‘subject to the provisions governing fair comparison in [Article 2.4]’.”
6.25
De bewoordingen van artikelen 2, lid 10, van de Basisverordening en 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn niet gelijk. Zo geeft artikel 2, lid 10, van de Basisverordening een veel ruimere omschrijving van factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij de billijke vergelijking. Daarenboven omvat artikel 2, lid 10, de volgende bepaling, die niet tevens in artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is opgenomen: “Wanneer de vastgestelde normale waarde en de uitvoerprijs niet op deze grondslag kunnen worden vergeleken, wordt door middel van correcties, naar gelang van de bijzondere kenmerken van elke zaak, rekening gehouden met verschillen tussen factoren waarvan wordt beweerd en aangetoond dat zij van invloed op de prijzen zijn en, dientengevolge, op de vergelijkbaarheid daarvan.”
6.26
De artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst en de leden 10 en 11 van artikel 2 van de Basisverordening moeten steeds in samenhang moeten worden bezien; de inhoud van de artikelen inzake de billijke vergelijking beïnvloedt derhalve de inhoud van de artikelen inzake de dumpingmarge. Aangezien de teksten van met name de artikelen van de Basisverordening en de WTO-antidumpingovereenkomst inzake de billijke vergelijking (sterk) van elkaar verschillen, ga ik ervan uit dat het de wil van de Uniewetgever is geweest om een voor de rechtsorde van de Unie passende regeling vast te stellen, die afwijkt van de regeling in de WTO-antidumpingovereenkomst.61.De constatering van de Beroepsinstantie dat artikelen 2.4 en 2.4.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst zijn geschonden, vormt mijns inziens derhalve geen aanleiding aan te nemen dat ook artikelen 2, leden 10 en 11 van de Basisverordening zijn geschonden. Het stellen van prejudiciële vragen te dezen aanzien is in mijn optiek dus niet geboden.
7 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, lid 10, van de Basisverordening (ii)
7.1
Zoals hiervoor besproken moet op grond van artikel 2, lid 7, van de Basisverordening in bepaalde gevallen de normale waarde worden vastgesteld op basis van de prijzen die in een derde land met markteconomie door onafhankelijke afnemers in het kader van normale handelstransacties worden betaald of dienen te worden betaald. Van deze procedure is gebruikgemaakt in het onderhavige onderzoek, waarbij India als referentieland is gehanteerd.
7.2
Op grond van artikel 2, lid 10, van de Basisverordening wordt bij de vergelijking van de uitvoerprijs met de normale waarde onder voorwaarden rekening gehouden met factoren die invloed hebben op de prijzen en de vergelijkbaarheid daarvan, door correcties toe te passen. De belanghebbende in de zaak met nr. 17/00303 stelt zich op het standpunt dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is op de grond dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden, aangezien de Commissie (1) bij de vergelijking van de uitvoerprijs en de normale waarde heeft geweigerd correcties toe te passen voor verschillende factoren die volgens belanghebbende van invloed waren op de prijzen en de vergelijkbaarheid daarvan, zonder voorafgaande aan die weigering het juiste beoordelingsproces te doorlopen en (2) de Chinese producenten niet tijdig in het onderzoek van de benodigde informatie heeft voorzien en hen derhalve niet in staat heeft gesteld hun verzoek om correcties gedegen te onderbouwen. Ik verwijs volledigheidshalve naar onderdeel 6.1 hiervoor, waarin ik heb opgemerkt dat de andere belanghebbenden ook strijdigheid met artikel 2, lid 10, van de Basisverordening stellen maar dat zij dit in cassatie verder niet hebben toegelicht.
7.3
In verband met stelling (1) wijst belanghebbende erop dat in Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 is vermeld dat een aantal Chinese producenten de Commissie onder meer heeft verzocht om bij de vergelijking van de uitvoerprijs en de normale waarde correcties toe te passen zodat rekening wordt gehouden met (de volgens belanghebbende wel op de Indiase ([referentie]producent, maar niet op de Chinese producenten drukkende) invoerheffingen en indirecte belastingen (artikel 2, lid 10, onder b, van de Basisverordening62.) de verschillen in productiekosten van de Indiase producent en de Chinese producenten.
7.4
De Commissie heeft de verzoeken om eerstgenoemde correcties afgewezen, omdat volgens de Commissie de verzoekers niet hebben aangevoerd noch bewezen dat de Chinese producenten de invoerheffingen en indirecte belastingen niet hoeven te betalen dan wel terugbetaald krijgen en omdat de Commissie van mening is dat ingeval een referentieland wordt gebruikt bij de vaststelling van de normale waarde, slechts moet worden gekeken naar de prijzen in het referentieland en niet relevant is of die prijzen uit dezelfde componenten bestaan als de prijzen in het land zonder markteconomie. Dit leid ik af uit overweging 80 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012:
“(80) Op de door de Indiase producent ingevoerde grondstoffen werden de gewone douanerechten (5% van de belastbare waarde) en de onderwijsheffing op douanerechten (Customs Education Cess) (3% van het gewone douanerechten vermeerderd met het compenserend recht) geheven. Volgens artikel 2, lid 10, onder b), van de basisverordening kan een dergelijke correctie voor indirecte belastingen worden verlangd als de invoerheffing die betaald wordt over het soortgelijke product en het materiaal dat daarin fysiek is verwerkt, wanneer het product bedoeld is voor verbruik op de binnenlandse markt, niet wordt geïnd of wordt terugbetaald wanneer het wordt uitgevoerd naar de Europese Unie. Wanneer niet wordt aangevoerd en bewezen dat de bovengenoemde producenten-exporteurs over hun uitvoer naar de Unie de invoerheffingen op grondstoffen (walsdraad) niet hoeven te betalen dan wel terugbetaald krijgen, moet dit argument van de hand worden gewezen. Verder wordt een dergelijke correctie gewoonlijk niet toegepast wanneer de betrokken producent-exporteur, zoals het geval is in het onderhavige nieuwe onderzoek, al zijn grondstoffen betrekt bij binnenlandse leverancier en hierover derhalve geen invoerrechten betaalt.”
7.5
Daarnaast heeft de Commissie geconstateerd dat de verzoekers niet hebben aangetoond dat de beweerde verschillen in productiekosten zich vertaalden in prijsverschillen:
“(40) Deze partijen herhaalden vervolgens hun verzoek correcties toe te passen om rekening te houden met verschillen in productiekosten, zoals verschillen in doelmatigheid bij het verbruik van grondstoffen, verschillen in het verbruik van walsdraad, in elektriciteitsverbruik, in zelf opgewekte energie, in productiviteit per werknemer, in redelijk winstpeil en in het gebruik van gereedschappen. Zoals hierboven is aangegeven, verwijst artikel 2, lid 10, van de basisverordening naar de prijs en niet naar de kosten. Er werd door deze partijen geen bewijs geleverd waaruit bleek dat de beweerde kostenverschillen zich vertaalden in prijsverschillen. Bij onderzoeken die betrekking hebben op overgangseconomieën zoals China wordt zo nodig gebruikgemaakt van een referentieland om te voorkomen dat in landen met prijzen en kosten die niet het normale resultaat van marktwerking zijn. Daarom worden voor de vaststelling van de normale waarde vervangende kosten en prijzen van producenten uit functionerende markteconomieën gebruikt. Het verzoek om correcties toe te passen die rekening houden met de verschillen in productiekosten wordt daarom afgewezen.”
7.6
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden, aangezien deze bepaling naar haar mening conform artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst moet worden uitgelegd en de Beroepsinstantie in het nalevingsrapport van 18 januari 2016 heeft geconstateerd dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden.
7.7
De Beroepsinstantie heeft hiertoe overwogen dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst vereist dat de verplichting om een billijke vergelijking te waarborgen rust op de onderzoekende autoriteiten. Weliswaar ligt het op de weg van de verzoeker om zijn verzoek zo goed mogelijk te onderbouwen, doch de onderzoekende autoriteiten zijn gehouden stappen te ondernemen om helder te krijgen of, en zo ja in hoeverre, het verzoek terecht is ingediend:63.
“5.204. As we have set out above, Article 2.4 of the Anti-Dumping Agreement requires investigating authorities to ensure a fair comparison between the export price and the normal value and, to this end, to make due allowance, or adjustments, for differences affecting price comparability. Whereas the obligation to ensure a fair comparison lies on the investigating authorities, “exporters bear the burden of substantiating, ‘as constructively as possible’, their requests for adjustments reflecting the ‘due allowance’ within the meaning of Article 2.4.” Accordingly, “[i]f it is not demonstrated to the authorities that there is a difference affecting price comparability, there is no obligation to make an adjustment.” However, the authorities “must take steps to achieve clarity as to the adjustment claimed and then determine whether and to what extent that adjustment is merited”.”
7.8
De Unie heeft tijdens de procedure bij het DSB het standpunt ingenomen dat indien de normale waarde overeenkomstig de procedure beschreven in artikel 2, lid 7, van de Basisverordening wordt vastgesteld, zoals in het onderhavige onderzoek het geval was, er in het geheel niet moet worden gekeken naar de prijzen in het land zonder markteconomie. De reden dat wordt gekeken naar de prijzen in het referentieland voor het vaststellen van de normale waarde is immers dat de prijzen in het land zonder markteconomie niet vergelijkbaar zijn met prijzen die onder marktwerking zijn totstandgekomen. Indien alsnog correcties zouden worden toegepast op basis van de prijzen in het land zonder markteconomie wordt het met de procedure van artikel 2, lid 7 van de Basisverordening beoogde effect niet bereikt:64.
“5.214. The European Union responds that the differences at issue are “directly related” to the reason for resorting to the analogue country methodology. At the oral hearing, the European Union argued that the Chinese producers would source their raw materials internationally if the prices in China were not distorted, and that the market price for the raw materials in India includes import duties. Moreover, according to the European Union, whether the Chinese producers would have benefited from a duty drawback had they imported the raw materials, and whose cost data are being used to calculate the adjustment, are irrelevant to the issue of whether adjustments are warranted.
(…)
5.230. The European Union responds that raw material-related distortions and energy-related distortions are among the typical features of an NME. As the European Union further explains, whether the Indian producer “did not have the same easy access to raw materials as Chinese producers have in the distorted Chinese economy”; “was less efficient in terms of its electricity consumption as it had to use self-generated electricity whereas the Chinese producers could benefit from a distorted electricity market”; or “was more efficient and productive per employee because it was run like a competitive enterprise” is irrelevant because these are the reasons why Pooja Forge was used as the benchmark to determine the normal values in the first place. The European Union adds that a number of the Chinese producers relied on the Chinese raw material consumption, the Chinese electricity consumption, and the Chinese productivity when claiming adjustments, which indicates that China is attempting to undo the analogue country methodology.”
7.9
De Beroepsinstantie volgt de Unie hierin niet. Zij wijst er allereerst op dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst in het kader van alle antidumpingonderzoeken van toepassing is. Het gegeven dat de Unie heeft gekozen gebruik te maken van een referentieland bij de vaststelling van de normale waarde, hetgeen volgens de Beroepsinstantie is toegestaan op grond van de tweede aanvullende bepaling bij artikel VI, lid 1, van de GATT 1994, in samenhang met artikel 2.2 van de WTO-antidumpingovereenkomst, laat de toepasselijkheid van artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst dus onverlet.65.De Beroepsinstantie is van mening dat de Commissie op grond van die bepaling niet bij voorbaat had mogen uitsluiten dat de verzochte correcties worden toegepast op grond van het gegeven dat een referentieland is gebruikt, maar verplicht was te onderzoeken of de verzochte correcties de prijsvergelijkbaarheid zouden verstoren vanwege de afwezigheid van een markteconomie in China. De Beroepsinstantie constateert dat, nu de Commissie dit heeft nagelaten, er geen billijke vergelijking heeft plaatsgevonden en daarom artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden.
7.10
Het HvJ heeft meermaals geoordeeld66.dat artikel 2, lid 7, van de Basisverordening een uitdrukking is van de wil van de Uniewetgever om een voor de rechtsorde van de Unie specifieke benadering vast te stellen door de invoering van een bijzondere regeling met gedetailleerde regels voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen zonder markteconomie. De regels in artikel 2, lid 7, van de Basisverordening en de regels in artikel 2 van de WTO-antidumpingovereenkomst stemmen dan ook niet overeen, zo volgt uit Commissie/Rusal Armenal:
“47. Ten aanzien van artikel 2, lid 7, van de Basisverordening moet meteen al worden opgemerkt dat die bepaling, die een uitwerking is van wat in overweging 7 van die verordening is opgenomen, een bijzondere regeling invoert met gedetailleerde regels voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen die geen markteconomie hebben (…). Voor dergelijke invoer is namelijk onder a) bepaald dat de normale waarde wordt vastgesteld aan de hand van de prijs of de berekende waarde in een derde land met een markteconomie of aan de hand van de prijs bij uitvoer uit een dergelijk derde land naar andere landen, waaronder de Unie of, indien dit niet mogelijk is, op een andere redelijke grondslag zoals de werkelijk betaalde of te betalen prijs van het soortgelijke product in de Unie, indien nodig verhoogd met een redelijke winstmarge. (…)
48. In dat verband moet erop worden gewezen dat artikel 2, lid 7, van de basisverordening een uitdrukking is van de wil van de Uniewetgever om op dit gebied een voor de rechtsorde van de Unie passende benadering vast te stellen.
49. Zoals immers volgt uit de preambule van verordening nr. 2238/2000, die de basisverordening wijzigt, zijn de regels in artikel 2, lid 7, van de basisverordening die van toepassing zijn op invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, gebaseerd op het feit dat in die landen, na economische hervormingen, ondernemingen zijn opgekomen die onder marktvoorwaarden opereren.
50. Daar waar de antidumpingovereenkomst geen specifieke regels voor een dergelijke categorie van landen bevat, kan niet worden vastgesteld dat de regels in artikel 2, lid 7, van de basisverordening, bedoeld voor invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, en de regels in artikel 2 van de antidumpingovereenkomst met elkaar overeenstemmen. Daaruit volgt dat genoemde bepalingen van de basisverordening niet kan worden geacht een maatregel te zijn waarmee binnen de rechtsorde van de Unie moet worden gezorgd voor uitvoering van een bijzondere verplichting die in het kader van de WTO is aangegaan.
51. Artikel 2.7 van de antidumpingovereenkomst, gelezen in samenhang met de tweede aanvullende bepaling bij artikel VI, lid 1, van de GATT 1994, die in bijlage I daarbij voorkomt en waarnaar dat artikel verwijst, kan aan die vaststelling niet afdoen. Deze tweede aanvullende bepaling bevat niet alleen geen enkele nauwkeurige regel voor de berekening van de normale waarde, zij is ook alleen bedoeld voor de gevallen waarin de handel volledig of nagenoeg volledig onder een monopolie valt en waarin alle binnenlandse prijzen worden vastgesteld door de staat.
52. Aan bedoelde vaststelling kan evenmin worden afgedaan door het feit dat in overweging 5 van de basisverordening is vermeld dat het aanbeveling verdient om de regels van de antidumpingovereenkomst “voor zover mogelijk” in Unierecht om te zetten. Zoals de advocaat-generaal er in de punten 44 en 46 van haar conclusie op heeft gewezen, moet die uitdrukking immers in die zin worden opgevat dat ook wanneer de Uniewetgever bij de vaststelling van die basisverordening rekening heeft willen houden met de regels van de antidumpingovereenkomst, hij echter niet de wil heeft geuit om elk van die regels in genoemde verordening om te zetten. De conclusie dat artikel 2, lid 7, van de basisverordening bedoeld is om uitvoering te geven aan de bijzondere verplichtingen in artikel 2 van de antidumpingovereenkomst kan dus in geen geval worden gebaseerd op alleen de bewoordingen van die overweging.
53. In dergelijke omstandigheden moet worden vastgesteld, zoals ook de advocaat-generaal in de punten 50 en 51 van haar conclusie heeft gedaan, dat de Uniewetgever voor de berekening van de normale waarde voor invoer uit landen zonder markteconomie die lid zijn van de WTO, gebruik heeft gemaakt van zijn verordenende bevoegdheid, door een voor de rechtsorde van de Unie passende benadering te kiezen, en dat derhalve niet kan worden vastgesteld dat de Uniewetgever met de vaststelling van artikel 2, lid 7, van de basisverordening uitvoering heeft willen geven aan bijzondere verplichtingen in artikel 2 van de antidumpingovereenkomst.”
7.11
De schending van artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst die door de Beroepsinstantie is geconstateerd, gaat gezien het vorenstaande niet gepaard met een schending van artikel 2, lid 10, van de Basisverordening. Uit het vermelde arrest volgt immers dat artikel 2, lid 7, van de Basisverordening een specifiek voor de rechtsorde van de Unie ontworpen regeling betreft, die niet met de regeling in artikel 2 van de WTO-antidumpingovereenkomst overeenstemt.67.Indien artikel 2, lid 10, van de Basisverordening zo zou worden uitgelegd dat er correcties moeten plaatsvinden op de normale waarde, zoals belanghebbende voorstaat, dan zou de regeling van artikel 2, lid 7, van de Basisverordening worden uitgehold. Er is derhalve geen aanleiding om aan te nemen dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden. Het stellen van een prejudiciële vraag is derhalve ook niet geboden.
7.12
In verband met stelling (2) voert belanghebbende aan dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening is geschonden, omdat de Commissie in gebreke is geweest bij de informatievoorziening aan de Chinese producenten, zodat deze niet in staat zijn gesteld hun verzoeken om correcties gedegen te onderbouwen en aan hen een onredelijke bewijslast is opgelegd. Belanghebbende verwijst in dit kader naar de uitleg van de Beroepsinstantie van artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst, op welke bepaling artikel 2, lid 10, van de Basisverordening volgens belanghebbende direct is gebaseerd. Meer specifiek verwijst belanghebbende naar de constateringen van de Beroepsinstantie dat artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst van de onderzoekende autoriteiten verlangt dat zij de betrokken partijen de benodigde informatie verstrekt en deze partijen geen onredelijke bewijslast mag opleggen en dat, nu de Commissie dit heeft nagelaten, artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst is geschonden.
7.13
Ook in het geval artikel 2, lid 10, van de Basisverordening zou verlangen dat de Commissie de Chinese producenten beter zou hebben geïnformeerd (hetgeen maar de vraag is gezien het gegeven dat artikel 2, lid 10, van de Basisverordening geen omzetting vormt van artikel 2.4 van de WTO-antidumpingovereenkomst), zouden de eerdergenoemde verzoeken om correcties door de Chinese producenten zijn afgewezen, vanwege de in het voorgaande beschreven reden. Een eventuele gebrekkige informatievoorziening door de Commissie heeft derhalve geen invloed gehad op de onderzoeksresultaten en de conclusie van de Commissie met betrekking tot de vaststelling van dumping. Derhalve is niet aangetoond dat de Commissie daarbij een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Ik zie dus geen aanleiding voor het stellen van een prejudiciële vraag.
8 Geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 9, lid 4, van de Basisverordening
8.1
Een van de belanghebbenden (zaaknummer 17/00303) voert een subsidiaire stelling aan. Indien de Hoge Raad tot de slotsom zou komen dat naar aanleiding van de onderhavige onderzoeken de Unie terecht heeft geconstateerd dat sprake is van schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat artikel 9, lid 4, van de Basisverordening is geschonden, omdat het antidumpingrecht hoger is (geweest) dan de vastgestelde dumpingmarge. Artikel 9, lid 4, van de Basisverordening luidt:
“Wanneer uit de definitief vastgestelde feiten blijkt dat er dumping plaatsvindt en daardoor schade wordt veroorzaakt, en het in het belang van de Gemeenschap is om maatregelen in de zin van artikel 21 te nemen, stelt de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het raadgevend comité een definitief antidumpingrecht in. Het voorstel wordt goedgekeurd tenzij de Raad met een gewone meerderheid van stemmen besluit het voorstel te verwerpen, wat binnen één maand na indiening door de Commissie moet gebeuren. Wanneer voorlopige rechten van toepassing zijn, wordt ten minste één maand voor het vervallen van deze rechten een voorstel voor definitieve maatregelen ingediend. Het antidumpingrecht mag niet hoger zijn dan de vastgestelde dumpingmarge en moet lager zijn dan deze marge als dat toereikend is om een einde te maken aan de schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”
8.2
Belanghebbende onderbouwt haar stelling met het argument dat in het onderzoek dat is ingesteld naar aanleiding van de oorspronkelijke rapporten is geconstateerd dat in het oorspronkelijke onderzoek te hoge dumpingmarges zijn vastgesteld en dat in de latere nalevingrapporten is geconstateerd dat ook de herziene dumpingmarges te hoog zijn vastgesteld.
8.3
Een zelfstandig belang voor belanghebbende bij deze stelling ontbreekt mijns inziens. Er wordt immers pas toegekomen aan de conclusie dat de dumpingmarges op een te hoog percentage zijn vastgesteld (en artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (oud) is geschonden) als ook is komen vast te staan dat de Basisverordening (oud) anderszins geschonden is. Indien het HvJ oordeelt dat van een schending van de Basisverordening geen sprake is, valt het belang bij de onderhavige stelling dus weg. Ook ingeval het HvJ oordeelt dat de Basisverordening (oud) wel degelijk is geschonden, en Verordening nr. 91/2009 derhalve ongeldig is, ontbreekt elk belang van belanghebbende bij het aanvoeren van deze stelling. Van een noodzaak tot het stellen van de prejudiciële vraag of met Verordening nr. 91/2009 artikel 9, lid 4, van de Basisverordening is daarom geen sprake.
9. Terugwerkende kracht van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278
9.1
Bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 heeft de Commissie de bij Verordening nr. 91/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012) ingestelde en bij Uitvoeringsverordening nr. 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen ingetrokken. De bevindingen in de nieuwe rapporten van het Panel en de Beroepsinstantie van respectievelijk 7 augustus 2015 en 18 januari 2016 waren de aanleiding voor de intrekking:68.
“(10) In [de] nalevingsrapporten werd onder meer vastgesteld dat de Unie zich niet hield aan:
(…)
(11) De beroepsinstantie heeft in haar nalevingsrapport aanbevolen dat het DSB de Europese Unie zou verzoeken de maatregelen die strijdig waren bevonden in overeenstemming te brengen met haar verplichtingen uit hoofde van de Antidumpingovereenkomst.
(12) Op 12 februari 2016 heeft het DSB de nalevingsrapporten aangenomen.
(13) Op grond van de in overweging 10 vermelde bevindingen is de Commissie van oordeel dat het passend is om in overeenstemming met artikel 1, lid 1, onder a), van de WTO-machtigingsovereenkomst de bij Verordening (EG) nr. 91/2009 (zoals gewijzigd bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012) ingestelde en bij Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 gehandhaafde antidumpingmaatregelen (“de betwiste maatregelen”) in te trekken.”
9.2
Ingevolge artikel 3 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 treedt deze in werking op de dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad. De intrekking wordt op diezelfde datum van kracht en kan dientengevolge geen aanleiding geven tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten, zo volgt uit artikel 2 en overweging 14 van de considerans bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278.
9.3
Ter duiding van de bewoordingen in artikel 2 en overweging 14 van de considerans bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 dient Verordening nr. 2015/476 te worden geraadpleegd. In de aanhef van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 wordt namelijk gerefereerd aan die verordening, die handelt over de maatregelen die de Unie kan nemen naar aanleiding van een rapport van het DSB beftreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen.
9.4
In de considerans bij Verordening nr. 2015/476 is vermeld dat de aanbevelingen in rapporten van het DSB een ‘uitsluitend prospectief karakter’ hebben. De Uniewetgever acht het daarom dienstig te bepalen dat de maatregelen die de Unie neemt teneinde (onder meer) antidumpingmaatregelen in overeenstemming te brengen met de aanbevelingen in een DSB-rapport, “van kracht worden op de datum van inwerkingtreding, tenzij anders bepaald, en dat zij dientengevolge geen aanleiding kunnen geven tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten”:
“(4) In het kader van de Overeenkomst van Marrakesh tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) werd een memorandum van overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen ondertekend. Bij dit memorandum werd een orgaan voor geschillenbeslechting ingesteld.
(5) Teneinde de Unie indien nodig in staat te stellen een krachtens Verordening (EG) nr. 1225/2009 of Verordening (EG) nr. 597/2009 genomen maatregel in overeenstemming te brengen met de aanbevelingen en uitspraken van een door het orgaan voor geschillenbeslechting opgesteld rapport, dienen specifieke bepalingen te worden vastgesteld.
(6) De Commissie kan het dienstig achten bepaalde andere maatregelen in te trekken, te wijzigen of vast te stellen die verband houden met maatregelen die zijn genomen op basis van Verordening (EG) nr. 1225/2009 of Verordening (EG) 597/2009, met inbegrip van maatregelen die niet het voorwerp hebben gevormd van een geschillenbeslechtingsprocedure in het kader van het genoemde memorandum, teneinde rekening te houden met interpretaties van de wetgeving in een door het orgaan voor geschillenbeslechting opgesteld rapport. Voorts dient de Commissie de mogelijkheid te hebben dergelijke maatregelen in voorkomen geval op te schorten of te herzien.
(7) Het beroep op het memorandum van overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen is niet aan beperkingen in de tijd onderworpen. De aanbevelingen in de rapporten van het orgaan voor geschillenbeslechting hebben een uitsluitend prospectief karakter. Het is derhalve dienstig te bepalen dat alle op grond van deze verordening genomen maatregelen van kracht worden op de datum van hun inwerkingtreding, tenzij anders bepaald, en dat zij dientengevolge geen aanleiding kunnen geven tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”
9.5
Artikel 3 van Verordening nr. 2015/476 bevat dezelfde bewoordingen als overweging 7 van de considerans:
“Overeenkomstig deze verordening genomen maatregelen worden van kracht op de datum van hun inwerkingtreding en geven, behoudens andersluidende bepalingen, geen aanleiding tot terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”
9.6
Derhalve mag worden aangenomen dat overweging 7 van de considerans inzicht verschaft in de ratio achter artikel 3 van Verordening nr. 2015/476. Uit overweging 7, in samenhang bezien met artikel 3, leid ik af dat het vanwege het prospectieve karakter van de aanbevelingen in DSB-rapporten ‘hoofdregel’ is dat de maatregelen om aan die aanbevelingen uitvoering te geven geen terugwerkende kracht hebben. Als de instellingen van de Unie bij de vaststelling van een uitvoeringsmaatregel van dit uitgangspunt wensen af te wijken, dienen zij dit wettelijk vast te leggen.
9.7
De bewoordingen van artikel 3 van Verordening nr. 2015/476 zijn een-op-een overgenomen in artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278. Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 bevat geen van artikel 3 afwijkende bepalingen. Daaruit volgt dat de Commissie bij het vaststellen van laatstgenoemde verordening heeft willen aansluiten bij voornoemde hoofdregel, en dat deze verordening dan ook geen terugwerkende kracht heeft.
9.8
Belanghebbenden wijzen erop dat het DSB de aanbevelingen in de nalevingsrapporten doet naar aanleiding van vastgestelde schendingen van de WTO-antidumpingovereenkomst. Aangezien deze schendingen betrekking hebben op het verleden, is het volgens belanghebbenden aannemelijk dat de Commissie in het onderhavige geval gehouden was andersluidende bepalingen op te nemen en aan de intrekking van Verordening nr. 91/2009 terugwerkende kracht toe te kennen.
9.9
Indien de Commissie op basis van de aanbevelingen in de DSB-rapporten gehouden zou zijn de onderhavige antidumpingmaatregelen met terugwerkende kracht in te trekken, zou dit betekenen dat de Unie de politieke manoeuvreerruimte die zij binnen WTO-context heeft, verliest. Uit C & J Clark International Ltd69.volgt echter dat het de Unie juist vrijstaat aan aanbevelingen van het DSB uitvoering te geven op de wijze die zij het meest passend acht (zie hoofdstuk 3 van de gemeenschappelijke bijlage). Belanghebbendes standpunt vindt dan ook geen steun in het recht.
9.10
Gezien vorenstaande kom ik tot de slotsom dat aan Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 geen terugwerkende kracht toekomt.
10. Terugbetaling antidumpingrechten
10.1
Artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 bepaalt dat “voor de datum van inwerkingtreding van die verordening ingevorderde rechten niet worden terugbetaald”:
“De intrekking van de […] antidumpingrechten wordt van kracht op de datum van de inwerkingtreding van deze verordening zoals in artikel 3 is bepaald en geven geen aanleiding tot de terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”
10.2
Op de datum van inwerkingtreding van Uitvoeringsverordening nr. 2016/27870.was het CDW van kracht. Het CDW kent een hoofdstuk 5 met opschrift: ‘Terugbetaling en kwijtschelding van rechten’. Binnen dit hoofdstuk wordt onderscheid gemaakt tussen de termen ‘terugbetaling van rechten’ en ‘kwijtschelding van rechten’. In artikel 235 van het CDW, dat van toepassing is op rechten van invoer zoals antidumpingrechten,71.zijn beide termen gedefinieerd:
“Wordt verstaan onder:
a) terugbetaling: de volledige of gedeeltelijke teruggave van rechten bij invoer of van rechten bij uitvoer die zijn voldaan;
b) kwijtschelding: hetzij een beschikking ingevolge welke een douaneschuld geheel of gedeeltelijk niet wordt ingevorderd, hetzij een beschikking waarbij de boeking van een niet voldaan bedrag aan rechten bij invoer of aan rechten bij uitvoer geheel of gedeeltelijk ongeldig wordt verklaard.”
10.3
Belanghebbenden voeren aan dat uit artikel 235 van het CDW, in samenhang met artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278, a contrario volgt dat voor inwerkingtreding van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 verschuldigd geworden, maar nog niet nagevorderde antidumpingrechten, alsmede nagevorderde, maar nog niet betaalde of definitief ingevorderde antidumpingrechten moeten worden kwijtgescholden.
10.4
In hoofdstuk 9 van deze bijlage wees ik erop dat in de considerans bij Verordening nr. 2015/476 is vermeld dat de aanbevelingen in rapporten van het DSB een ‘uitsluitend prospectief karakter’ hebben en dat de Uniewetgever het derhalve dienstig acht te bepalen dat alle op grond van deze verordening genomen maatregelen van kracht worden op de datum van hun inwerkingtreding (tenzij anders bepaald). Ingeval op grond van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 reeds verschuldigd geworden, maar nog niet nagevorderde antidumpingrechten en nagevorderde, maar nog niet betaalde of definitief ingevorderde antidumpingrechten zouden moeten worden kwijtgescholden, zou dit met zich brengen dat de intrekkingsmaatregel van de Commissie een retrospectief karakter krijgt. De verschuldigdheid die vóór inwerkingtreding van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 is ingetreden zou immers ongedaan worden gemaakt. Retrospectieve gevolgen van de intrekking van de bepaling mogen, gezien de ratio achter artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278, niet a contrario in dat artikel worden gelezen, maar dienen expliciet in ‘andersluidende bepalingen’ te worden neergelegd. Nu niet expliciet is bepaald dat nog niet definitief ingevorderde rechten moeten worden kwijtgescholden, is de lezing van artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 die belanghebbenden voorstaan mijns inziens niet in overeenstemming met de ratio achter die bepaling. Artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 staat wel degelijk in de weg aan kwijtschelding van reeds verschuldigd geworden antidumpingrechten.
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 03‑04‑2018
Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China, Pb L 29.
Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap, Pb L 56, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2117/2005 van de Raad van 21 december 2005 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap, Pb L 340/17, niet meer van kracht sinds 10 januari 2010.
Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap, Pb L 343/51, niet meer van kracht sinds 19 juli 2016.
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, tot stand gekomen op 25 maart 1957, (Trb. 1957, 249) op 5 december 1957 door Nederland goedgekeurd en op 1 januari 1958 in werking getreden. Artikel 207 VWEU is het laatst gewijzigd op 1 december 2009 (Trb. 2008, 11).
Een reden voor dumping is vaak een overcapaciteit bij bepaalde fabrikanten, die daarom afzet zoeken tegen ‘afbraakprijzen’. Voorts is het mogelijk dat ‘tijdelijk’ gebruik wordt gemaakt van dumping teneinde een markt te penetreren en veroveren door de concurrentie ‘dood’ te concurreren. Hierna kan het normale prijsniveau worden hersteld. Zie hierover E.N. Punt & D.G. van Vliet, Douanerechten: inleiding tot het communautaire douanerecht, Deventer, Kluwer, 2000, blz. 30 en 31.
E.N. Punt & D.G. van Vliet, Douanerechten: inleiding tot het communautaire douanerecht, Deventer, Kluwer, 2000, blz. 31.
Besluit van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten, Pb L 336.
Zie overwegingen 1 t/m 4 van de considerans bij Verordening nr. 91/2009.
De indieners van de klacht, de andere producenten in de Gemeenschap, de bij de Commissie bekende producenten/exporteurs, importeurs, gebruikers en belanghebbende verenigingen, alsmede de vertegenwoordigers van de Volksrepubliek China.
Zie overwegingen 5 en 7 t /m 8 van de considerans bij Verordening nr. 91/2009.
Zie overweging 6 van de considerans bij Verordening nr. 91/2009.
Zie artikel 1 t/m 3 van Verordening nr. 91/2009.
Uitvoeringsverordening (EU) nr. 723/2011 van de Raad van 18 juli 2011, Pb L 194/6.
HR 10 november 2017, nr. 15/04667, ECLI:NL:HR:2017:2820, FED 2018/34 m.nt. Chin-Oldenziel, NLF 2017/2794 m.nt. Wolkers, NTFR 2017/2864 m.nt. Kalshoven.
WTO, Report of the Panel WT/DS397/R van 3 december 2010.
WTO, Report of the Appelate Body, AB-2011-2, WT/DS397/AB/R van 15 juli 2011.
Pb C 66, blz. 29.
Zie overweging 138 van de considerans bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 924/2012 van de Raad van 4 oktober 2012 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 91/2009 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China, Pb L 275.
Zie voetnoot 18.
Zie artikel 1 van Uitvoeringsverordening nr. 924/2012.
Pb C 148, blz. 8.
Uitvoeringsverordening (EU) 2015/519 van de Commissie van 26 maart 2015 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China, zoals uitgebreid tot bepaalde soorten uit Maleisië verzonden ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Maleisië, naar aanleiding van een nieuw onderzoek bij het vervallen van de maatregelen op grond van artikel 11, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1225/2009, Pb L 82/78.
Zie overweging 7 van de considerans bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 (voor vindplaats zie voetnoot 27 hierna).
WTO, Report of the Panel, WT/DS397/R van 7 augustus 2015.
WTO, Report of the Appellate Body, AB-2015-7, WT/DS397/AB/RW van 18 januari 2016.
Zie overwegingen 11 en 12 van de considerans bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 (voor vindplaats zie voetnoot 27 hierna).
Uitvoeringsverordening (EU) 2016/278 van de Commissie van 26 februari 2016 tot intrekking van het definitieve antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China, zoals uitgebreid tot bepaalde soorten uit Maleisië verzonden ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Maleisië, Pb L 52/24.
Zie ook overweging 14 van de considerans bij Uitvoeringsverordening nr. 2016/278.
HvJ 4 februari 2016, C & J Clark International, gevoegde zaken C-659/13 en C-34/04, na conclusie A-G Bot, ECLI:EU:C:2016:74.
Zie in dit verband ook mijn conclusie van 29 september 2017, nr. 16/05249, ECLI:NL:PHR:2017:994,NLF 2017/2549 m.nt. Ramautarsing, NTFR 2017/2689 m.nt. Kalshoven, onderdeel 5.57.
De vijfde overweging van Basisverordening (oud) luidt:“Overwegende dat de nieuwe overeenkomst inzake dumping, namelijk de Overeenkomst inzake toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel 1994 (…), nieuwe en gedetailleerde bepalingen bevat (…); dat het, gezien de omvang van de wijzigingen en ter verzekering van een correcte en doorzichtige uitvoering van de nieuwe regels, aanbeveling verdient, de nieuwe overeenkomsten voor zover mogelijk in Gemeenschapsrecht om te zetten.”Vgl. de derde overweging van Basisverordening (nieuw), welke luidt:“De overeenkomst inzake dumping, namelijk de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel 1994 (…) bevat gedetailleerde bepalingen (…). Ter verzekering van een correcte en doorzichtige uitvoering van die regels, verdient het aanbeveling de overeenkomst voor zover mogelijk in Gemeenschapsrecht om te zetten.”
Verordening (EU) 2015/476 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2015 inzake de maatregelen die de Unie kan nemen naar aanleiding van een rapport van het orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen, Pb L 83/6.
Verordening (EG) nr. 1515/2001 van de Raad van 23 juli 2001 inzake de maatregelen voor geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen, Pb L 201/10, niet meer van kracht sinds 15 april 2015.
Zie C & J Clark International, punten 97 tot en met 99 en HvJ 27 september 2007, Ikea Wholesale, C-351/04, na conclusie A-G Léger, ECLI:EU:C:2007:547, SEW 2008/113 m.nt. Lavranos, punten 31 tot en met 35.
HvJ 22 oktober 1987, Foto-Frost/Hauptzollamt Lübeck-Ost, C-314/85, na conclusie A-G Mancini, ECLI:EU:C:1987:452.
Afwijkingen op deze regel zijn mogelijk indien sprake is van een kort geding (zie punt 19 van Foto-Frost/Hauptzollamt Lübeck-Ost).
Zie ook HvJ 17 maart 2016, Portmeirion Group, C-232/14, na conclusie A-G Wathelet, ECLI:EU:C:2016:180, punten 29 tot en met 32.
De in dit hoofdstuk vermelde citaten uit de Basisverordening zijn overgenomen uit de Basisverordening (nieuw). De geciteerde bepalingen zijn gelijkluidend in de Basisverordening (oud), met dien verstande dat de termen ‘product’ en ‘producten’ volgens de oude spelling zijn geschreven (met een letter k in plaats van een c).
HvJ 8 september 2015, Philips Lighting Poland en Philips Lighting/Raad, C-511/13 P, na conclusie A-G Bot, ECLI:EU:C:2015:553.
HvJ 27 september 2007, Ikea Wholesale, C-351/04, na conclusie A-G Léger, ECLI:EU:C:2007:547, SEW 2008/113.
HvJ 21 november 1991, Technische Universität München/Hauptzollamt München-Mitte, C-269/90, na conclusie A-G Jacobs, ECLI:EU:C:1991:438, punt 14.
Zie in dit verband ook HvJ 26 januari 2017, Maxcom/City Cycle Industries, C-248/15P, na conclusie A-G Mengozzi, ECLI:EU:C:2017:62, punt 56.
HvJ 10 september 2015, Bricmate, C-569/13, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2015:572, punt 46.
HvJ 10 september 2015, Fliesen-Zentrum Deutschland, C-687/13, na conclusie A-G Sharpston, ECLIEU:C:2015:573, Duda 2015/0257, punt 86.
HvJ 15 juni 2017, T.KUP, C-349/16, ECLI:EU:C:2017:469, Duda 2017/0322, punt 31.
Fliesen-Zentrum Deutschland, punt 87.
T.KUP, punt 27.
Voetnoten zijn niet overgenomen.
Vergelijk C & J Clark International, punt 157.
Overweging 40 van de considerans bij Verordening nr. 91/2009.
Zie overwegingen 58 tot en met 79 van Verordening nr. 91/2009.
Zie overwegingen 86 tot en met 91 van Verordening nr. 91/2009.
Voetnoten zijn niet overgenomen.
Voetnoten zijn niet overgenomen.
Voetnoten zijn niet overgenomen.
HvJ 17 maart 2016, Portmeirion Group, C-232/14, na conclusie A-G Wathelet, ECLI:EU:C:2016:180, punten 40 tot en met 45.
C &J Clark International Ltd, punt 90.
HvJ 16 juli 2015, Commissie/Rusal Armenal, C-21/14 P, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:494’, Duda 2015/0381.
Voetnoten zijn niet overgenomen.
Voetnoten zijn niet overgenomen.
Vgl. Commissie/Rusal Armenal, punten 48 t/m 53.
Deze bepaling luidt voluit:“b) Invoerheffingen en indirecte belastingenDe normale waarde wordt gecorrigeerd voor een bedrag dat overeenkomst met alle invoerheffingen of indirecte belastingen die op een soortgelijk product en de fysiek daarin verwerkte materialen worden geheven, wanneer dat bestemd is voor verbruik in het land van uitvoer, en die voor het naar de Gemeenschap uitgevoerde product niet worden geïnd of worden terugbetaald.”
Voetnoten zijn niet overgenomen.
Voetnoten zijn niet overgenomen.
Punt 5.205 van het nalevingsrapport van de Beroepsinstantie.
Zie bijvoorbeeld C & J Clark International, punt 91 en Commissie/Rusal Armenal, punten 47 t/m 50 en 53.
Zie ook C & J Clark International, punt 91.
Voor een uitgebreide beschrijving van de omstandigheden die tot de vaststelling van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 hebben geleid verwijs ik naar hoofdstuk 2 en 3 van deze bijlage.
HvJ 4 februari 2016, C & J Clark International Ltd, C-659/13 en C34/04, na conclusie A-G Bot, ECLI:EU:C:2016:74.
Op 28 februari 2016.
Conclusie 03‑04‑2018
Inhoudsindicatie
Gemeenschappelijke bijlage heeft ECLI:NL:PHR:2018:393, bij de conclusies van 3 april 2018 inzake 17/00303, 17/02030, 17/02035, 17/02038. Belanghebbende heeft op 26 november 2009 op eigen naam en voor eigen rekening aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van bevestigingsmiddelen. De Inspecteur heeft ingevolge Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China antidumpingrechten geheven. In deze zaak, alsmede in de zaken met nrs. 17/00303, 17/02030 en 17/02038 die gelijktijdig met de onderhavige conclusie zullen worden gepubliceerd, staat onder meer de vraag centraal (eerste cassatiemiddel) of Verordening nr. 91/2009 ongeldig is vanwege strijdigheid met respectievelijk Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende de beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap en Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap. Voorts is in geschil of Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 terugwerkende kracht heeft, zodat de door belanghebbende betaalde antidumpingrechten aan haar moeten worden terugbetaald (tweede cassatiemiddel), of artikel 3 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 aan kwijtschelding in de weg staat (derde cassatiemiddel) en of de ingevoerde bevestigingsmiddelen onder postonderverdeling 7318 15 10 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN) moeten worden ingedeeld als ‘gedraaide of gedecolleteerde schroeven’ (vierde cassatiemiddel). Het eerste tot en met het derde cassatiemiddel behandelt de A-G in de bij de onderhavige zaak, en de zaken met nrs. 17/00303, 17/02030 en 17/02038 behorende gemeenschappelijke bijlage. In deze bijlage komen achtereenvolgens de volgende onderwerpen aan de orde: • de totstandkoming van Verordening nr. 91/2009 (hoofdstuk 2); • de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van de WTO-antidumpingovereenkomst, zoals uitgelegd bij de aanbevelingen en uitspraken van het DSB (hoofdstuk 3); • de bevoegdheid van de nationale rechter (hoofdstuk 4); • de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 3, lid 2 en artikel 4, lid 1, van de Basisverordening (hoofdstuk 5); • de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 2, leden 10 en 11, van de Basisverordening (hoofdstuk 6 en 7); • de geldigheid van Verordening nr. 91/2009 in het licht van artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (hoofdstuk 8); • de terugwerkende kracht van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 (hoofdstuk 9); en • de terugbetaling van antidumpingrechten (hoofdstuk 10). Het vierde cassatiemiddel komt in de onderhavige conclusie aan bod. De A-G komt tot de slotsom dat het tweede en derde cassatiemiddel falen. Met betrekking tot het eerste en vierde cassatiemiddel geeft de A-G de Hoge Raad in overweging het HvJ prejudiciële vragen te stellen.
Partij(en)
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. C.M. Ettema
Advocaat-Generaal
Conclusie van 3 april 2018 inzake:
Nr. Hoge Raad: 17/02035 | [X] B.V. |
Nr. Gerechtshof: 15/00536 Nr. Rechtbank: AWB HAA 14/2447 | |
Derde Kamer A | tegen |
Douanerecht 2009 | staatssecretaris van Financiën |
1. Inleiding
1.1
Belanghebbende heeft op 26 november 2009 op eigen naam en voor eigen rekening aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van bevestigingsmiddelen. De Inspecteur1.heeft ingevolge Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China (Verordening nr. 91/2009)2.antidumpingrechten geheven.
1.2
In deze zaak, alsmede in de zaken met nrs. 17/00303, 17/02030 en 17/02038 die gelijktijdig met de onderhavige conclusie zullen worden gepubliceerd, staat onder meer de vraag centraal (eerste cassatiemiddel) of Verordening nr. 91/2009 ongeldig is vanwege strijdigheid met respectievelijk Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende de beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (oud))3.en Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (nieuw))4..
1.3
Voorts is in geschil of Uitvoeringsverordening nr. 2016/2785.terugwerkende kracht heeft, zodat de door belanghebbende betaalde antidumpingrechten aan haar moeten worden terugbetaald (tweede cassatiemiddel), of artikel 3 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 aan kwijtschelding in de weg staat (derde cassatiemiddel) en of de ingevoerde bevestigingsmiddelen onder postonderverdeling 7318 15 10 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN) moeten worden ingedeeld als ‘gedraaide of gedecolleteerde schroeven’ (vierde cassatiemiddel).
1.4
Het eerste tot en met het derde cassatiemiddel behandel ik in de bij de onderhavige zaak, en de zaken met nrs. 17/00303, 17/02030 en 17/02038 behorende gemeenschappelijke bijlage.6.Het vierde cassatiemiddel komt in de onderhavige conclusie aan bod.
1.5
Ik kom tot de slotsom dat het tweede en derde cassatiemiddel falen. Met betrekking tot het eerste en vierde cassatiemiddel geef ik de Hoge Raad in overweging het HvJ prejudiciële vragen te stellen.
2 De feiten7.en het geding in feitelijke instanties
2.1
Belanghebbende heeft op 26 november 2009 op eigen naam en voor eigen rekening aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van bevestigingsmiddelen. Zij heeft deze goederen aangegeven onder postonderverdeling 7318 12 90 10 van de GN.
2.2
De Inspecteur neemt het standpunt in dat belanghebbende ingevolge Verordening (EG) nr. 91/2009 antidumpingrechten verschuldigd is geworden en heeft hij een utb opgelegd, gedagtekend 12 juli 2012.
De rechtbank Noord-Holland
2.3
Voor rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) is onder meer de indeling van de ingevoerde bevestigingsmiddelen (hierna ook wel: de schroeven) in de GN in geschil.
2.4
Belanghebbende betoogt dat de ingevoerde schroeven moeten worden ingedeeld onder postonderverdeling 7318 15 van de GN als ‘andere schroeven’ op de grond dat deze voldoen aan de definitie van ‘draaien’ in de zin van postonderverdeling 7318 15 10 van de GN.
2.5
De Rechtbank verwerpt dit standpunt en overweegt hiertoe als volgt. Belanghebbende wenst af te wijken van de aangifte, dus draagt zij de bewijslast. In het leveren van het benodigde bewijs is zij niet geslaagd. Enig onderzoek van de schroeven dat tot de conclusie zou kunnen leiden dat de ingevoerde schroeven over de objectieve kenmerken en eigenschappen van gedraaide of gedecolleteerde schroeven beschikken ontbreekt, aldus de Rechtbank.
2.6
De Rechtbank verklaart de beroepen bij uitspraak van 28 mei 2015, nr. HAA 14/2447, ECLI:NL:RBNHO:2015:4110, niet gepubliceerd ongegrond.
Het gerechtshof Amsterdam
2.7
In hoger beroep is in geschil of de utb terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Belanghebbende heeft in hoger beroep, voor zover in cassatie van belang, drie stellingen ingenomen (i tot en met iii).
2.8 (
(i) Belanghebbende stelt dat Verordening nr. 91/2009, welke verordening de grondslag vormt voor de bestreden utb, ongeldig is, omdat bij de totstandkoming van deze verordening verschillende procedurele voorschriften van de Basisverordening niet zijn nageleefd.
2.9
Gerechtshof Amsterdam (het Hof) overweegt onder meer dat een marktdeelnemer niet kan aanvoeren dat een handeling van de Unie onverenigbaar is met een uitspraak of aanbeveling van het door de Wereldhandelsorganisatie (WTO) opgerichte orgaan voor geschillenbeslechting (Dispute Settlement Body; hierna: het DSB). Dit is slechts anders indien de Unie naar aanleiding van de desbetreffende uitspraken en aanbevelingen van het DSB een bijzondere verplichting heeft willen aangaan. Van dat laatste is volgens het Hof in het onderhavige geval geen sprake, zodat de rechtmatigheid van Verordening nr. 91/2009 niet kan worden getoetst aan de DSB-rapporten. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, vormt naar oordeel van het Hof geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen over de geldigheid van Verordening nr. 91/2009.
2.10 (
(ii) Belanghebbende stelt dat, hoewel in Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 is vermeld dat deze verordening geen terugwerkende kracht heeft en geen aanleiding geeft voor terugbetaling, wel moet worden overgegaan tot kwijtschelding. Zij verwijst ter zake naar het in artikel 235 van het Communautair Douanewetboek (CDW)8.gemaakte onderscheid tussen terugbetaling van reeds betaalde bedragen en kwijtschelding van geheven, maar nog niet betaalde bedragen.
2.11
Volgens het Hof volgt uit artikel 3 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 dat de intrekking van Verordening nr. 91/2009 geen terugwerkende kracht heeft. Dit is in overeenstemming met het bepaalde in Verordening (EU) nr. 2015/4769.. In punt 7 van de preambule bij Verordening nr. 2015/476 is overwogen dat de aanbevelingen in DSB-rapporten uitsluitend een prospectief karakter hebben en dat het daarom dienstig is te bepalen dat alle op grond van deze verordening genomen maatregelen van kracht worden op de datum van hun inwerkingtreding, tenzij anders bepaald. Nu in casu niet anders is bepaald, is van terugwerkende kracht geen sprake, aldus het Hof.
2.12
De omstandigheid dat in artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 ‘terugbetaling’ wordt uitgesloten en niet tevens ‘kwijtschelding’ voert het Hof niet tot een ander oordeel. Gelet op het door de wetgever beoogde prospectieve karakter acht het Hof niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de wetgever met terugbetaling in artikel 3 niet heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het CDW en dat deze term zowel betrekking heeft op antidumpingrechten die reeds zijn betaald als op antidumpingrechten die wel zijn geheven, maar nog niet zijn betaald.
2.13
Het Hof oordeelt dat belanghebbende niet in de op haar rustende bewijslast is geslaagd dat sprake is van gedraaide dan wel gedecolleteerde schroeven in de zin van postonderverdeling 7318 15 10 van de GN. Hij overweegt hiertoe het volgende:
“5.17. (…) Nu zij terzake van de indeling van haar aangifte wenst af te wijken, rust op haar, gelijk de rechtbank terecht heeft overwogen, de last aannemelijk te maken dat sprake is van gedraaide dan wel gedecolleteerde schroeven van goederencode 7318 15 10.
5.18.
Het Hof acht belanghebbende in haar bewijs niet geslaagd.
Uit de waarneming van de foto’s van de litigieuze schroeven en de ter zitting op verzoek van belanghebbende vertoonde film heeft het Hof niet kunnen afleiden dat sprake is van ! draaien van de schroeven in de betekenis die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven, dat wil zeggen met gebruikmaking van een draaibank, door de werking waarvan materiaal I wordt weggenomen. Dat is niet hetzelfde als het door de film getoonde bewegen tussen twee platen van de schroeven, waardoor de schroefdraad in de schroef wordt geperst, hetgeen I veeleer als “walsen” dient te worden gekwalificeerd.
Belanghebbende gebruikt voor de in casu toegepaste behandeling de term “rollen”.
Wat daarvan zij, haar stelling dat “rollen” voor de toepassing van de Gecombineerde Nomenclatuur op een lijn moet worden gesteld met “draaien” vindt geen steun in het recht. Steun voor zijn oordeel vindt het Hof in de Engelse tekst van postonderverdeling 7318 15 10, waarin sprake is van “Screws, turned from bars, rods, profiles, or wire, of solid section (...)”,’ welke opsomming zowel ronde als vierkante voorwerpen betreft, waaruit schroeven kunnen ’ zijn gedraaid. Voor andere dan ronde materialen is het “draaien” van schroeven zonder gebruik te maken van een draaibank niet uitvoerbaar. Hieruit volgt dat met “draaien” wordt gedoeld op het laten ronddraaien van het basismateriaal (staven, baren, profielen of draad) op een draaibank, waarbij met een beitel het overtollige materiaal wordt afgedraaid.
2.14
De Inspecteur heeft zich nader op het standpunt gesteld dat sprake is van ‘zelftappende’ schroeven in de zin van postonderverdeling 7318 14 99 van de GN. Ook voor dat standpunt vindt het Hof onvoldoende grond in de gedingstukken. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat de schroeven voldoen aan het gestelde in de GS-toelichting op post 7318 dat zij hun eigen weg kunnen snijden in de stoffen waarin ze worden bevestigd. Alsdan resteert voor de onderhavige schroeven, gelet op de in het dossier aanwezige informatie over de aard van de goederen, indeling onder postonderverdeling 7318 15 59 van de GN.
2.15
Het Hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Bij uitspraak van 4 april 2017, nr 15/00536, ECLI:NL:GHAMS:2017:1594, bevestigt hij de uitspraak van de Rechtbank.
3. Het geding in cassatie
3.1
Belanghebbende heeft tijdig10.en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Zij voert vier cassatiemiddelen aan.
3.2
Het eerste cassatiemiddel luidt:
“Schending, althans verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Gerechtshof Amsterdam in onderdeel 5.1 – 5.4 over de geldigheid van verordening 91/2009 en verordening 723/2011, op grond waarvan de antidumpingheffing is geheven, ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel ongemotiveerd heeft geoordeeld dat de rechtmatigheid van deze verordeningen niet kan worden getoetst en voorts ten onrechte geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie over de geldigheid van genoemde verordeningen.”
3.3
Volgens belanghebbende heeft het Hof een relevante stelling onbehandeld gelaten. Belanghebbende heeft namelijk gesteld dat Verordening nr. 91/2009 in strijd is met artikelen 3, lid 2, artikel 5 lid 4, artikel 2, lid 10 en artikel 2, lid 11 van de Basisverordening (zie ook punt 5.1 van de uitspraak van het Hof). Nu het Hof deze stelling onbehandeld heeft gelaten en hij in zijn uitspraak enkel is ingegaan op de vraag of Verordening nr. 91/2009 kan worden getoetst aan DSB-rapporten, is sprake van een motiveringsgebrek, aldus belanghebbende.
3.4
Belanghebbende stelt bovendien dat het Hof prejudiciële vragen had moeten stellen over de geldigheid van Verordening nr. 91/2009, aangezien door de DSB geconstateerde schendingen van de WTO-antidumpingovereenkomst11.de directe aanleiding zijn geweest voor de intrekking van Verordening nr. 91/2009 (zo zou blijken uit Uitvoeringsverordening nr. 2016/278), en er daarom reden is om te twijfelen aan de geldigheid van de verordening.
3.5
Het tweede cassatiemiddel luidt:
“Schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof in de uitspraak in onderdeel 5.6 heeft geoordeeld dat de intrekking van Verordening 91/2009 en Uitvoeringsverordening 2015/519 bij Verordening 2016/278 geen gevolgen heeft voor de onderhavige UTB doch uitsluitend een prospectief karakter heeft.”
3.6
Belanghebbende wijst op artikel 3 van de Verordening nr. 2015/476, waaraan in de Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 wordt gerefereerd. Deze bepaling luidt (cursivering van mij):
“Overeenkomstig deze verordening genomen maatregelen worden van kracht op de datum van hun inwerkingtreding en geven, behoudens andersluidende bepalingen, geen aanleiding tot terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”
3.7
Volgens belanghebbende is het niet zo dat de Commissie in alle gevallen de keuze heeft om geen ‘andersluidende bepalingen’ over de terugbetaling van reeds ingevorderde rechten in het leven te roepen. In een situatie als de onderhavige, waarin de Commissie een antidumpingmaatregel integraal heeft ingetrokken wegens vastgestelde schendingen van de WTO-antidumpingovereenkomst, is de Commissie simpelweg gehouden andersluidende bepalingen op te nemen, nu deze schendingen betrekking hebben op het verleden.
3.8
Het derde cassatiemiddel luidt:
“Schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof in onderdeel 5.7 van de uitspraak ongemotiveerd en op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat niet voor redelijk twijfel vatbaar is dat de wetgever met de term terugbetaling in artikel Verordening 2016/278 niet heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het communautair douanewetboek.”
3.9
Artikel 2 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 luidt (cursivering van mij):
“De intrekking van de […] antidumpingrechten wordt van kracht op de datum van inwerkingtreding van deze verordening zoals in artikel 3 is bepaald en geven geen aanleiding tot terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”
3.10
Belanghebbende betoogt dat enkel definitief ingevorderde rechten binnen de reikwijdte van deze bepaling vallen, zodat deze niet van toepassing is op nog niet definitief ingevorderde rechten. Zij wijst in dit kader op artikel 235 van het CDW dat onderscheid maakt tussen de begrippen ‘terugbetaling’ en ‘kwijtschelding’. Aangezien in artikel 3 van Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 alleen het begrip ‘terugbetaling’ is genoemd en niet de term ‘kwijtschelding’, staat dit artikel volgens belanghebbende niet aan kwijtschelding in de weg.
3.11
Het vierde cassatiemiddel luidt:
“Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, betrekking hebbende op de tariefindeling, welke in strijd is met het recht, in het bijzonder de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 2658/87 en alle aanvullingen op deze verordening, alsmede de toelichtingen, doordat het Gerechtshof in zijn vonnis in onderdeel 5.21 – 5.23 ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel ongemotiveerd heeft geoordeeld over de indeling van de onderhavige schroeven en de term “draaien” en in zijn oordeel belangrijke informatie en bewijsmiddelen niet bij het oordeel betrekt terwijl deze wel relevant zijn.”
3.12
Belanghebbende bestrijdt ’s Hofs oordeel dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schroeven ‘gedraaid’ zijn in de zin van postonderverdeling 7318 15 10 van de GN en derhalve niet onder die postonderverdeling, doch onder postonderverdeling 7318 15 59 van de GN moeten worden ingedeeld.
3.13
Volgens belanghebbende had het Hof op grond van de door haar aangedragen bewijsmiddelen, alsmede de definitie van ‘gedraaide en gedecolleteerde schroeven’ in de GN-toelichting, tot de slotsom moeten komen dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is ‘gedraaide’ schroeven. Belanghebbende meent dat het Hof ten onrechte het spraakgebruik in aanmerking heeft genomen bij de uitleg van de term ‘draaien’, aangezien het spraakgebruik enkel mag worden geraadpleegd bij gebrek aan een definitie in de wettelijke bepalingen en deze in het onderhavige geval wél voorhanden is.
3.14
De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij de standpunten van belanghebbende weerspreekt.
3.15
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
3.16
De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.
4. Geldigheid Verordening nr. 91/2009
Beroep op de Basisverordening
4.1
Voor een beoordeling van belanghebbendes beroep op ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 vanwege strijdigheid met artikelen 3, lid 2, en 4, artikel 5, lid 4, artikel 2, lid 10, en artikel 2, lid 11, van de Basisverordening (eerste cassatiemiddel) verwijs ik naar hoofdstukken 2 tot en met 7 van de bij de onderhavige conclusie en de conclusies met zaaknummers 17/00303, 17/02030 en 17/02038 behorende gemeenschappelijke bijlage.
4.2
Zoals daar vermeld, geef ik de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de volgende vraag:
“Zijn Verordening nr. 91/2009, Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 en Uitvoeringsverordening nr. 2015/519 ongeldig wegens schending van artikel 3, lid 2 en/of artikel 4, lid 1, van de Basisverordening, betreffende de vaststelling van schade respectievelijk de omschrijving van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, op de grond dat de Uniewetgever een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking te nemen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”, en de communautaire producenten die geen medewerking hebben verleend buiten beschouwing te laten?”
Motiveringsklacht
4.3
Blijkens de motivering van het hogerberoepschrift van belanghebbende van 14 november 2016 heeft zij voor het Hof gesteld dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is vanwege strijdigheid met de Basisverordening. Het Hof gaat in de bestreden uitspraak in op de vraag of hij bevoegd is handelingen van een instelling van de Unie ongeldig te verklaren. Het Hof komt (terecht12.) tot de conclusie dat hij mag vaststellen dat de bestreden handeling ten volle geldig is, indien hij meent dat de middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, maar dat hij niet bevoegd is de bestreden handeling ongeldig te verklaren, daar deze bevoegdheid exclusief toekomt aan het HvJ.
4.4
In punt 5.4 komt het Hof tot het oordeel dat de rechtmatigheid van Verordening nr. 91/2009 en Verordening nr. 723/2011 niet kan worden getoetst aan het op 12 februari 2016 door het DSB goedgekeurde rapport. In punt 5.3 onderbouwt het Hof hoe hij tot dit oordeel is gekomen. Ik ben het met belanghebbende eens dat het Hof met dit oordeel niet de stelling van belanghebbende als weergegeven in punt 5.1 van zijn uitspraak heeft beoordeeld.
4.5
Het Hof heeft in punt 5.4 van zijn uitspraak voorts overwogen dat hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd ter zake van haar beroep op ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 geen aanleiding geeft prejudiciële vragen te stellen (zie de tweede volzin). Indien het Hof de in punt 5.1 van zijn uitspraak geformuleerde stelling van belanghebbende heeft beoordeeld, hetgeen niet uit de uitspraak kan worden afgeleid, ligt in het in punt 5.4, tweede volzin, gegeven oordeel besloten dat het Hof belanghebbendes verzoek om de prejudiciële vraag te stellen of Verordening nr. 91/2009 in strijd is met de Basisverordening heeft verworpen. Hij heeft echter geen inzicht gegeven in de gedachtegang die tot dit oordeel heeft geleid. Belanghebbende betoogt met haar eerste cassatiemiddel dat het Hof dit oordeel had moeten motiveren.
4.6
Uit artikel 267 VWEU volgt dat een rechterlijke instantie verplicht is prejudiciële vragen te stellen indien een vraag betreffende de uitleg of geldigheid van het gemeenschapsrecht wordt ‘opgeworpen’ in een zaak die aanhangig is bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Lagere instanties zijn bevoegd prejudiciële vragen te stellen, doch zijn hiertoe niet gehouden. In CILFIT/Ministero della Sanità13.oordeelt het HvJ:
“6. Ingevolge de tweede alinea van dit artikel kan elke rechterlijke instantie van een Lid-Staat, indien zij een beslissing over een uitleggingsvraag noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof van Justitie verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Volgens de derde alinea is, wanneer een uitleggingsvraag wordt opgeworpen in een zaak aanhanging bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, deze instantie gehouden zich tot het Hof van Justitie te wenden.”
4.7
Het enkele feit dat een partij in een bij de nationale rechter aanhangig geschil stelt dat dit geschil een prejudiciële vraag doet rijzen, is voor de betrokken rechter geen dwingende reden om aan te nemen dat ‘een vraag is opgeworpen’ in de zin van artikel 267 VWEU. Of een prejudiciële vraag dient te worden gesteld, is ter beoordeling aan de rechter.14.Aangezien tegen de bestreden uitspraak van het Hof beroep in cassatie openstaat bij de Hoge Raad, was het Hof op grond van Unierecht niet gehouden prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. Het stond het Hof dan ook vrij belanghebbendes verzoek om prejudiciële vragen te stellen, te verwerpen.
4.8
Het voorgaande ontslaat het Hof van de (onder meer) uit artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht voortvloeiende verplichting om zijn uitspraak te motiveren. De mate van motivering die van de feitenrechter wordt verlangd, is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval.15.Aangezien het Hof niet verplicht is prejudiciële vragen te stellen, is een motivering van ’s Hofs keuze om van prejudiciële vragen af te zien in casu overbodig. De motiveringsplicht dient er immers toe controleerbaar te maken of de rechter een juiste beslissing heeft gemaakt.16.Van een ‘onjuiste’ beslissing kan te dezen geen sprake zijn. Het Hof is dan ook niet tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht. In zoverre faalt belanghebbendes eerste cassatiemiddel.
4.9
Belanghebbende herhaalt in cassatie haar stelling dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is wegens strijd met de Basisverordening. Zoals gezegd heb ik deze stelling behandeld in de gemeenschappelijke bijlage en geeft deze wat mij betreft aanleiding tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ.
5. Terugwerkende kracht Uitvoeringsverordening nr. 2016/278
5.1
In hoofdstuk 9 van de gemeenschappelijke bijlage kom ik tot de slotsom dat aan Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 geen terugwerkende kracht toekomt. Het Hof heeft terecht belanghebbendes stelling verworpen dat de rechtsgrond voor de bestreden utb met terugwerkende kracht is komen te vervallen.
5.2
Het tweede cassatiemiddel faalt derhalve.
6. Terugbetaling antidumpingrechten
6.1
Onder verwijzing naar hoofdstuk 10 van de gemeenschappelijke bijlage, concludeer ik dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de wetgever met de term terugbetaling in genoemd artikel 3 niet heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het CDW en dat deze term zowel betrekking heeft op antidumpingrechten die reeds zijn betaald als op antidumpingrechten die wel zijn geheven maar nog niet zijn betaald. Het derde cassatiemiddel faalt eveneens.
7. Indeling van goederen
7.1
In geschil is de indeling van de door belanghebbende aangegeven bevestigingsmiddelen in de GN. Belanghebbende bepleit indeling onder postonderverdeling 7318 15 10 van de GN als uit massief materiaal gedraaide of gedecolleteerde schroeven waarvan de dikte van de schacht niet meer bedraagt dat 6 mm. De Staatssecretaris bestrijdt dit. Tussen partijen is niet (langer17.) in geschil dat de schroeven onder post 7318 15 moeten worden ingedeeld, nu de Staatssecretaris niet opkomt tegen ’s Hofs oordeel dat de schroeven onder postonderverdeling 7318 15 59 (schroeven met gleuf of kruisgleuf) moeten worden ingedeeld.
7.2
Het douanetarief waarop de wettelijk verschuldigde rechten bij het ontstaan van een douaneschuld zijn gebaseerd,18.is vastgesteld in Verordening nr. 2658/8719.. Op grond van artikel 12 van deze verordening stelt de Commissie “jaarlijks bij verordening een volledige versie vast van de gecombineerde nomenclatuur, met de daarbij behorende tarieven van invoerrechten van het gemeenschappelijk douanetarief zoals die voortvloeit uit door de Raad of door de Commissie vastgestelde bepalingen”.20.Voor de onderhavige zaak (die ziet op de jaren 2009 ) is de GN zoals bepaald bij Uitvoeringsverordening nr. 1031/200821.en de GN zoals bepaald bij Uitvoeringsverordening nr. 948/200922.van toepassing.23.
7.3
In Bijlage I bij Verordening 2658/87 zijn de (zes) ‘Algemene regels voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur’ (hierna: algemene indelingsregels) opgenomen, die voor het indelen van goederen in acht dienen te worden genomen. Voor de onderhavige zaak zijn de algemene indelingsregels 1 en 6 van belang.
7.4
Algemene indelingsregel 1 luidt als volgt:
“De tekst van de opschriften van de afdelingen, van de hoofdstukken en van de onderdelen van de hoofdstukken wordt geacht slechts als aanwijzing te gelden; voor de indeling zijn wettelijk bepalend de bewoordingen van de posten en de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken en – voor zover dit niet in strijd is met de bewoordingen van bedoelde posten en aantekeningen – de navolgende regels.”
7.5
Op het niveau van de postonderverdelingen geldt een met algemene indelingsregel 1 vergelijkbare algemene indelingsregel 6: Deze luidt:
“Voor de indeling van de goederen onder de onderverdelingen van een post zijn wettelijk bepalend de bewoordingen van die onderverdelingen en de aanvullende aantekeningen, alsmede “ mutatis mutandis” de vorenstaande regels, met dien verstande dat uitsluitend onderverdelingen van gelijke rangorde met elkaar kunnen worden vergeleken. Voor de toepassing van deze regel en voor zover niet anders is bepaald, zijn de aantekeningen op de afdelingen en op de hoofdstukken eveneens van toepassing.”
7.6
Blijkens vaste rechtspraak van het HvJ moet het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in de regel worden gezocht in de objectieve kenmerken en eigenschappen van het goed, zoals deze in de tekst van de post(onderverdeling)en van de GN en in de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken zijn omschreven. In het arrest, Sprengen/Pakweg Douane24., overwoog het HvJ:
“32. (…) het [is] vaste rechtspraak dat, in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle, het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in de regel moet worden gezocht in de objectieve kenmerken en eigenschappen ervan, zoals deze in de tekst van de posten van de GN en in de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken zijn omschreven (zie met name arresten van 16 februari 2006, Proxxon, C-500/04, EU:C:2006:111, punt 21, en 5 maart 2015, Vario Tek, C-178/14, EU:C:2015:152, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
7.7
Voorts is het vaste rechtspraak van het HvJ dat de bestemming van het goed een objectief indelingscriterium kan zijn bij de indeling. In Medical Imaging Systems25.overweegt het HvJ:
“24. Voorts is het eveneens vaste rechtspraak dat de bestemming van het product een objectief indelingscriterium kan zijn, wanneer die bestemming inherent is aan het product en de inherentie kan worden beoordeeld aan de hand van de objectieve kenmerken en eigenschappen ervan (arresten van 20 juni 2013, Agroferm, C-568/11, EU:C:2013:407, punt 41, en 4 maart 2015, Oliver Medical, C-547/13, EU:C:2015:139, punt 47). Bovendien is de bestemming van het product enkel een relevant criterium indien de indeling niet uitsluitend op basis van de objectieve kenmerken en eigenschappen van dit product kan worden verricht (arresten van 16 december 2010, Skoma-Lux, C-339/09, EU:C:2010:781, punt 47, en 28 april 2016, C-233/15, Oniors Bio, EU:C:2016:305, punt 33).”
7.8
De objectieve kenmerken en eigenschappen van de producten moeten kunnen worden vastgesteld op het tijdstip dat deze in het vrije verkeer worden gebracht.26.
7.9
De GN is gebaseerd op het Internationaal Verdrag betreffende het geharmoniseerde systeem inzake de omschrijving en de codering van goederen (het GS) )27.. De eerste zes cijfers vormen de codenummers van de posten en van de onderverdelingen van de nomenclatuur van het GS.28.Het zevende en achtste cijfer dienen specifiek ter identificatie van de GN-onderverdelingen.29.
7.10
De toelichtingen van de Werelddouaneorganisatie (WDO) op het GS30.en de toelichtingen van de Commissie op de GN zijn, hoewel rechtens niet bindend, bij de indeling van goederen belangrijke hulpmiddelen. Ik citeer wederom uit Medical Imaging Systems:31.
“23. De door de Commissie voor de GN en door de WDO voor het GS uitgewerkte toelichtingen zijn, hoewel rechtens niet bindend, belangrijke hulpmiddelen bij de uitlegging van de draagwijdte van de verschillende tariefposten (arrest van 18 mei 2011, Delphi Deutschland, C-423/10, EU:C:2011:315, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
7.11
Aan de hand van de hiervoor genoemde regels dienen de onderhavige bevestigingsmiddelen te worden ingedeeld.
8. Afdeling XV, hoofdstuk 73 van de GN
8.1
Hoofdstuk 73 valt onder afdeling XV. Deze afdeling omvat volgens het opschrift “Onedele metalen en werken daarvan”.
8.2
Getuige het opschrift van hoofdstuk 73 behoren tot dit hoofdstuk “Werken van gietijzer, van ijzer en van staal”.
8.3
Het geschil beperkt zich tot de postonderverdelingen 7318 15 10 en 7318 15 59 van de GN.
Post 7318 en postonderverdelingen 7318 15 10 en 7318 15 59 van de GN
8.4
De postonderverdelingen 7318 15 10 en 7318 15 59 van de GN luiden als volgt:
“7318 Schroeven, bouten, moeren, kraagschroeven, schroefhaken, massieve klinknagels en klinkbouten, splitpennen en splitbouten, stelpennen en stelbouten, spieën, sluitringen (veerringen en andere verende sluitringen daaronder begrepen) en dergelijke artikelen, van gietijzer, van ijzer of van staal
(…)
- artikelen met schroefdraad:
7318 15 - - andere schroeven en bouten, ook indien met bijbehorende of
sluitringen:
7318 15 10 - - - schroeven, gedraaid of gedecolleteerd uit massief materiaal
en waarvan de dikte van de schacht niet meer bedraagt dan 6 mm
- - - andere:
7318 15 20 - - - - voor het bevestigen van bestanddelen van spoorbanen
- - - - andere:
- - - - - zonder kop:
(…)
- - - - - met kop:
- - - - - - met gleuf of kruisgleuf:
7318 15 51 - - - - - - - van roestvrij staal
7318 15 59 - - - - - - - - andere”
8.5
Voor indeling onder postonderverdeling 7318 15 10 moeten de bevestigingsmiddelen kunnen worden aangemerkt als ‘gedraaide’ of ‘gedecolleteerde’ schroeven. Belanghebbende stelt dat sprake is van ‘gedraaide’ schroeven. Zoals eerder opgemerkt, moeten bij de tariefindeling in beginsel de objectieve kenmerken en eigenschappen van het goed worden beoordeeld. Die beoordeling kan alleen plaatsvinden als duidelijk is om wat voor soort goederen het gaat. Het Hof heeft geen feiten vastgesteld met betrekking tot de onderhavige goederen. Onder de vaststaande feiten is over de goederen niet veel meer vermeld dan dat het gaat om ‘bevestigingsmiddelen’. Het Hof heeft onder ‘de beoordeling van het geschil’ wel vermeld dat het om spaanplaatschroeven en gipsplaatschroeven gaat en dat hij uit foto’s van de schroeven en de ter zitting op verzoek van belanghebbende vertoonde film heeft afgeleid dat door het bewegen tussen twee platen van de schroeven de schroefdraad in de schroef wordt geperst. Dit productieproces kan naar het oordeel van het Hof niet als ‘draaien’ worden aangemerkt, maar veeleer als ‘walsen’. Een usb-stick met de ter zitting getoonde film behoort tot de gedingstukken. Uit de film leid ik onder meer af dat het basismateriaal (staal, in de vorm van een schroef zonder schroefdraad met kop) tussen twee snijplaten door beweegt, waardoor de schroefdraad ontstaat. Bij dit proces draait/rolt het basismateriaal om de eigen symmetrie-as. Ook is te zien dat bij het aanbrengen van een puntje onderaan de schroef spanen vrijkomen. Belanghebbende meent – onder verwijzing naar deskundigenverklaringen – dat de bewerking als (staf)draaien kan worden beschouwd. In de procedure voor het Hof noemt de Inspecteur de bewerking ‘rollen’.
8.6
In de wettelijk bepalende bewoordingen van postonderverdeling 7318 15 10, de aantekeningen bij hoofdstuk 93 en de GS-toelichting bij post 7318 is geen definitie van de term ‘gedraaid’ of ‘draaien’ opgenomen.
8.7
De GN-toelichting op postonderverdeling 7318 15 1032.luidt als volgt:
“Als ‘gedraaid of gedecolleteerd uit massief materiaal’ worden aangemerkt artikelen die uit massieve staven, massieve profielen of massief draad door draaien zijn verkregen. Het is echter niet noodzakelijk dat de artikelen over hun gehele lengte zijn gedraaid.
Behalve het draaien mogen deze artikelen ook nog andere bewerkingen hebben ondergaan, waarbij metaal is weggenomen, bijvoorbeeld frezen, boren, ruimen en schaven. Zij mogen ook voorzien zijn van gleuven en inkepingen. Het is eveneens toegestaan dat de artikelen na het draaien oppervlaktebewegingen of –behandelingen hebben ondergaan, voor zover daardoor geen vormveranderingen zijn ontstaan en mits na deze bewerkingen of behandelingen nog kan worden vastgesteld dat deze artikelen door draaien zijn verkregen.”
8.8
Het standpunt van belanghebbende dat de betekenis van de term ‘draaien’ uit de GN-toelichting blijkt en het Hof daarom ten onrechte de GN-toelichting niet in zijn oordeel betrekt, moet worden verworpen. De GN-toelichting bevat immers geen definitie van de term ‘draaien’. Bovendien heeft het Hof de GN-toelichting op postonderverdeling 7318 15 10 onder punt 4.10 van de bestreden uitspraak geciteerd, zodat ervan kan worden uitgegaan dat het Hof kennis heeft genomen van de GN-toelichting, maar deze niet heeft meegenomen in de dragende overwegingen voor zijn oordeel dat geen sprake is van ‘draaien’ . Nu de GN-toelichting geen aanwijzingen biedt voor de uitleg van de term ‘draaien’ had het Hof ook geen dragende overwegingen aan de GN-toelichting kunnen ontlenen.
8.9
Het is vaste rechtspraak van het HvJ dat de betekenis en de draagwijdte van begrippen waarvoor het Unierecht geen definitie geeft, moeten worden bepaald in overeenstemming met hun in de omgangstaal gebruikelijke betekenis, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaken.33.Aan de Van Dale ontleen ik de volgende omschrijving van het werkwoord ‘draaien’ met betrekking tot harde voorwerpen:
“4 mbt. harde materialen voorwerpen daarvan maken door ze op de draaibank te laten wentelen en met een beitel die ertegen gedrukt wordt, te bewerken
• gedraaid werk
• been, ivoor, hoorn, hout, koper, koraal, metaal draaien
• in hout, been gedraaid
ook als tweede lid in samenstellingen als de volgende, waarin het eerste lid het bewerkte materiaal noemt: beendraaien, hoorndraaien, houtdraaien, ivoordraaien, koperdraaien, metaaldraaien”
8.10
Het is voorts vaste rechtspraak34.dat de in een van de taalversies van een Unierechtelijke bepaling gebruikte formulering niet als enige grondslag voor de uitlegging van die bepaling kan dienen of voorrang kan hebben boven de andere taalversies. Unierechtelijke bepalingen moeten uniform worden uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in alle talen van de Unie. Wanneer er verschillen zijn tussen de taalversies van een Unierechtelijke bepaling, moet bij de uitlegging van de betrokken bepaling worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt. Ik heb hierna de Duitse, Engelse, Franse en Spaanse, Italiaanse, Estse en Letse tekstversies opgenomen van postonderverdeling 7318 15 10 (cursiveringen steeds van mij).
8.11
De Duitse tekstversie:
“7318 | Schrauben, Bolzen, Muttern, Schwellenschrauben, Schraubhaken, Niete, Splinte, Keile, Unterlegscheiben (einschließlich Federringe und –scheiben) und ähnliche Waren, aus Eisen oder Stahl: | |
(…) | - | Waren mit Gewinde: |
7318 15 | - - | andere schrauben und Bolzen, auch mit dazugehörenden Muttern oder Unterlegscheiben: |
7318 15 10 | - - - | Schrauben, aus vollem Material gedreht, mit einer Stiftdicke von 6 mm oder weniger” |
8.12
De Engelse tekstversie:
“7318 | Screws, bolts, nuts, coach screws, screw hooks, rivets, cotters, cotter pins, washers (including spring washers) and similar articles, of iron or steel: | |
(…) | - | Threaded articles: |
7318 15 | - - | Other screws and bolts, whether or not with their nuts or washers: |
7318 15 10 | - - - | Screws, turned from bars, rods, profiles, or wire, of solid section, of a shank thickness not exceeding 6 mm” |
8.13
De Franse tekstversie:
“7318 | Vis, boulons, écrous, tire-fond, crochets à pas de vis, rivets, goupilles, chevilles, clavettes, rondelles (y compris les rondelles destinées à faire resort) et articles similaires, en fonte, fer ou acier: | |
(…) | - | Articles filetés: |
7318 15 | - - | Autres vis et boulons, même avec leurs écrous ou rondelles: |
7318 15 10 | - - - | Vis décolletées dans la masse, d’une épaisseur de tige n’excédant pas 6 mm” |
8.14
De Spaanse tekstversie:
“7318 | Tornillos, pernos, tuercas, tirafondos, escarpias roscadas, remaches, pasadores, clavijas, chavetas, arandelas, incluidas las arandelas de muelle (resorte) y artículos similares, de fundición, hierro o acero: | |
(…) | - | Artículos roscados: |
7318 15 | - - | Los demás tornillos y pernos, incluso con sus tuercas y arandelas: |
7318 15 10 | - - - | Tornillos fabricados por torneado “a la barra”, con grueso de espiga inferior o igual a 6 mm” |
8.15
De Italiaanse tekstversie:
“7318 | Viti, bulloni, dadi, tirafondi, ganci a vite, ribadini, copiglie, pernotti, chiavette, rondelle (comprese le rondelle destinate a funzionare da molla) ed articoli simili, di ghisa, ferro o accaio: | |
(…) | - | Articoli filettati: |
7318 15 | - - | Alter viti e bulloni, anche con i relative dadi o rondelle: |
7318 15 10 | - - - | Viti ottenute dalla massa su torni automatici a “décolleter” di spessore di stelo inferiore o uguale a 6 mm” |
8.16
De Letse tekstversie:
“7318 | Dzelzs vai tērauda skrūves, bultskrūves, uzgriežņi, kokskrūves, ieskrūvējamie āķi,kniedes, ierievji, šķelttapas, paplākšņi (ieskaitot atsperplāksnes) un tamlīdzīgi izstrādājumi: | |
(…) | - | vītņoti izstrādājumi: |
7318 15 | - - | citādas skrūves un bultskrūves ar saviem uzgriežņiem un paplākšņiem vai bez tiem: |
7318 15 10 | - - - | no stieņiem, šķieņi velmmiem, m vai stieples virpotas skrūves, kuru kāta diametrs nepārsniedz 6 mm” |
8.17
Het Hof heeft ‘gedraaid’ gedefinieerd als “met gebruikmaking van een draaibank, door de werking waarvan materiaal wordt weggenomen”. Uit de Engelse tekstversie heeft hij afgeleid dat met ‘draaien’ wordt gedoeld op het laten ronddraaien van het basismateriaal (staven, baren, profielen of draad) op een draaibank, waarbij met een beitel het overtollige materiaal wordt afgedraaid. Dat is volgens het Hof niet hetzelfde als de door belanghebbende getoonde productiewijze waarbij de schroeven tussen twee platen worden bewogen, waardoor de schroefdraad in de schroef wordt geperst, hetgeen naar oordeel van het Hof veeleer als ‘walsen’ dient te worden gekwalificeerd.
8.18
In de hiervoor weergegeven Italiaanse tekstversie van postonderverdeling van de GN is gespecificeerd dat het ‘draaien’ plaatsvindt op een torni automatici oftewel op een draaibank. De interpretatie van het Hof is hiermee in lijn.
8.19
In de Letse tekstversie wordt met de bewoordingen šķirņu velmējumiem vai stieples virpotas skrūves aangeduid dat het moet gaan om ‘gewalste schroeven’. Nu het Hof heeft overwogen dat schroeven die door middel van ‘walsen’ worden geproduceerd niet als ‘gedraaide’ schroeven kunnen worden aangemerkt, en tevens heeft overwogen dat de productiewijze van de onderhavige bevestigingsmiddelen veeleer op ‘walsen’ lijkt, is de uitleg van de term ‘draaien’ door het Hof niet in overeenstemming met de Letse versie.
8.20
In de overige weergegeven taalversies is niet gespecificeerd of op een draaibank gefabriceerde en/of gewalste schroeven onder postonderverdeling 7318 15 10 van de GN vallen. De algemene opzet en doelstelling van de regeling zelf bieden evenmin aanknopingspunten.
8.21
Ingevolge de derde alinea van artikel 267 van het VWEU zijn de nationale rechterlijke instanties, waarvan de beslissingen niet vatbaar voor hoger beroep, gehouden zich tot het HvJ te wenden indien een vraag van uitlegging van Unierecht wordt opgeworpen in een bij hen aanhangig geschil. Het is hen slechts toegestaan van verwijzing af te zien ingeval sprake is van een acte éclairé (er bestaat vaste rechtspraak over het punt waarop het geding betrekking heeft of de opgeworpen vraag is zakelijk gelijk aan een vraag welke reeds in een gelijksoortig geval voorwerp van een prejudiciële beslissing is geweest)35.of een acte claire (de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht is zo evident, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de uitleggingsvraag moet worden opgelost)36..
8.22
Aangezien de vraag van uitlegging van Unierecht of bevestigingsmiddelen, die zoals in de onderhavige zaak zijn gefabriceerd op een wijze die sterk lijkt op ‘walsen’, onder postonderverdeling 7318 15 10 van de GN vallen, niet eerder in de jurisprudentie van het HvJ is beantwoord, en niet evident is hoe deze vraag moet worden beantwoord, nu de verschillende taalversies van de GN niet overeenstemmen, is naar mijn mening geen sprake van één van de in CILFIT/Ministero della Sanità genoemde excepties op de verwijzingsplicht. Mijns inziens noopt het vierde cassatiemiddel dan ook tot het voorleggen van een prejudiciële vraag van de volgende strekking aan het HvJ:
Moeten schroeven, die zijn gefabriceerd op een wijze waarbij het basismateriaal (staal, in de vorm van een schroef zonder schroefdraad met kop) tussen twee snijplaten door beweegt en daarbij om de eigen symmetrie-as draait/rolt, waardoor de schroefdraad ontstaat, welk proces gelijkenis vertoont met ‘walsen’ en waarbij geen draaibank wordt gebruikt, onder postonderverdeling 7318 15 10 van de GN worden ingedeeld, nu de Italiaanse tekstversie van die postonderverdeling het gebruik van een draaibank vereist, terwijl de Letse tekstversie van die postonderverdeling GN verlangt dat de schroeven gewalst zijn?
9. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU het HvJ te verzoeken om prejudiciële beslissingen inzake de onder 5.35 van de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijk bijlage en 8.22 van deze conclusie geformuleerde vragen , en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak heeft gedaan.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 03‑04‑2018
De inspecteur van de Belastingdienst/Douane, [P] .
Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China, Pb L 29.
Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap, Pb L 56, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2117/2005 van de Raad van 21 december 2005 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap, Pb L 340/17, niet meer van kracht sinds 10 januari 2010.
Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap, Pb L 343/51, niet meer van kracht sinds 19 juli 2016.
Uitvoeringsverordening (EU) 2016/278 van de Commissie van 26 februari 2016 tot intrekking van het definitieve antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China, zoals uitgebreid tot bepaalde soorten uit Maleisië verzonden ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen, al dan niet aangegeven als van oorsprong uit Maleisië, Pb L 52/24.
Voor de in deze conclusie gebruikte definities en afkortingen van begrippen verwijs ik naar de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijke bijlage.
De feiten zijn ontleend aan de nader te noemen uitspraak van het Hof.
Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek, Pb 1992, L 302.
Verordening (EU) 2015/476 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2015 inzake de maatregelen die de Unie kan nemen naar aanleiding van een rapport van het orgaan voor geschillenbeslechting van de WTO betreffende antidumping- en antisubsidiemaatregelen, Pb L 83/6.
Het beroepschrift in cassatie is op 21 april 2017 bij de Hoge Raad ingekomen.
Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel 1994.
Zie HvJ 22 oktober 1987, Foto-Frost/Hauptzollamt Lübeck-Ost, C-314/85, na conclusie A-G Mancini, ECLI:EU:C:1987:452 en onderdelen 4.1 tot en met 4.3 van de gemeenschappelijke bijlage.
HvJ 6 oktober 1982, CILFIT/Ministero della Sanità, C-283/81, na conclusie A-G Capotorti, ECLI:EU:C:1982:335.
Zie in dit verband punten 8 tot en met 10 van CILFIT/Ministero della Sanità.
M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Kluwer, Deventer, 2014, blz. 143.
M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Kluwer, Deventer, 2014, blz. 127.
De Inspecteur nam in hoger beroep nog het standpunt in dat van de aangiften moest worden afgeweken en dat sprake is van ‘zelftappende’ schroeven die onder postonderverdeling 7318 14 99 moeten worden ingedeeld.
Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987, Pb L 256.
De betreffende verordening wordt uiterlijk op 31 oktober in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt en is met ingang van 1 januari van het daaropvolgende jaar van toepassing.
De in deze conclusie geciteerde onderdelen uit de GN zijn in beide verordeningen gelijkluidend.
HvJ 14 juli 2016, Sprengen/Pakweg Douane BV, C-97/15, ECLI:EU:C:2016:556, BNB 2016/204.
HvJ 9 juni 2016, Medical Imaging Systems GmbH (MIS), C-288/15, ECLI:EU:C:2016:424.
Zie onder meer HvJ 17 juli 2014, Panasonic Italia e.a., C-472/12, ECLI:EU:C:2014:2082, DR 2014/74 m.nt. Boersma, punt 36.
Pb L 198/3.
World Customs Organization, Harmonized Commodity Description and Coding System, Explanatory Notes, 2012.
Zie voor de vindplaats voetnoot 26.
Explanatory Notes to the Combined Nomenclature of the European Union, 2006/C 50/01, 28 februari 2006, blz. 292.
HvJ van 22 november 2012, Digitalnet, C-320/11, C-330/11, C-382/11 en C-383/11, ECLI:EU:C:2012:745, DR 2013/13* m.nt. Boersma, H&I 2013/3.17 m.nt. Ooyevaar, punt 38; HvJ 14 november 2013, SFIR e.a., C-187/12 tot en met C-189/12, ECLI:EU:C:2013:737, punt 24 en HvJ 10 maart 2005, easyCar (UK), C-336/03, na conclusie A-G Stix-Hackl, ECLI:EU:C:2005:150, punt 21.
HvJ 15 november 2012, Kurcums Metal, C-558/11, ECLI:EU:C:2012:721, DR 2013/24* m.nt. Van Brummelen, H&I 2014/86 m.nt. De Jonge, punt 48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.
CILFIT/Ministero della Sanità, punten 13 en 14.
CILFIT/Ministero della Sanità, punten 16 tot en met 20.