HR, 14-02-2023, nr. 21/01389

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01389

Zitting 20 december 2022

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

1. De verdachte1.is bij arrest van 29 maart 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens "het in het openbaar, bij geschrift, tot enig strafbaar feit opruien" (tot het doden van de Sinterklaas(acteur) tijdens de nationale intocht van 2017), veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 34 uren, subsidiair 17 dagen hechtenis, met aftrek van de tijd die door de verdachte in voorarrest is doorgebracht.

2. Namens de verdachte heeft E. Tamas, advocaat te 's Gravenhage, een schriftuur ingediend kennelijk met de bedoeling daarin vijf middelen van cassatie voor te stellen.

3. Bij de beoordeling van de schriftuur dient het volgende te worden vooropgesteld. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie zoals bedoeld in art. 437, tweede lid, Sv. Als een zodanig middel kan volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad slechts gelden “een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen”.2.Het vereiste van een stellige en duidelijke klacht betekent dat het cassatiemiddel dient aan te geven waartegen het zich keert en op welke gronden het berust. Niet kan worden volstaan met een blote herhaling van stellingen en verweren waarop het hof gemotiveerd heeft beslist, zonder dat het aangeeft waarom de door het hof gegeven beslissing onjuist is of in welk opzicht de motivering van die beslissing onvoldoende zou zijn, aldus Van Dorst en Borgers.3.Aan die eis voldoet evenmin, zo vervolgen deze auteurs, de klacht over schending van wettelijke voorschriften zonder dat wordt aangegeven waarin die schending bestaat dan wel een te vage of te algemene klacht.

4. De eerste twee in de schriftuur als zodanig gepresenteerde ‘cassatiemiddelen’ klagen respectievelijk over de verwerping door het hof van het verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging en de verwerping door het hof van het verzoek tot het horen van getuigen. Voor deze klachten geldt dat daarbij (in de onderscheiden toelichtingen daarop) slechts is volstaan met een blote (letterlijke) herhaling van het pleidooi van de verdediging in hoger beroep, zonder dat de opsteller van de schriftuur aangeeft waarom de oordelen van het hof te dien aanzien onjuist zijn of in welk opzicht de respectieve motiveringen daarvan (telkens) onbegrijpelijk of ontoereikend zijn.

5. Naar het mij voorkomt kunnen deze algemene, niet nader toegelichte klachten niet gelden als een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. Ik meen dan ook dat de schriftuur in zoverre onbesproken moet blijven. Indien Uw Raad daarover anders denkt, ben ik desgewenst graag bereid dienovereenkomstig aanvullend te concluderen.

6. Deels welwillend gelezen denk ik dat de in de schriftuur geformuleerde middelen III, IV en V wel voldoen aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen. Deze lenen zich mitsdien voor een bespreking.

II. Het als derde aangeduide middel en de bespreking daarvan

Het middel

7. Het middel klaagt dat het hof “het tenlastegelegde feit ten onrechte, dan wel met onbegrijpelijke motivering, bewezen heeft verklaard, althans het hof ten onrechte, dan wel met onbegrijpelijke motivering, de uiting van de verdachte als opruiing heeft gekwalificeerd, en de verdachte niet heeft vrijgesproken”.

De bewezenverklaring, de kwalificatie en de desbetreffende overwegingen van het hof

8. In het promis-arrest van het hof van 29 maart 2021 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 15 oktober 2017 tot en met 19 november 2017 in Nederland in het openbaar, bij geschrift tot enig strafbaar feit heeft opgeruid, door op social media de volgende tekst te plaatsen: “Er zit niks anders op.. we moeten een prijs op het hoofd van Sinterklaas zetten. Dubbele prijs als het tijdens de Nationale intocht is zodat alle kinderen getuigen ervan zijn, zelfs massaal onder zijn hersen en botsplinters bedenkt zitten. Maw zonder twijfel morsdood. Zo kan de NPO geen onzin verhaaltje ophangen met een nieuwe Sinterklaas en zijn we vergoed van dat feest af (En van die irritante Flodder acteur die Sinterklaas speelt.)”

9. Het hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd:

“het in het openbaar, bij geschrift, tot enig strafbaar feit opruien”.

Het hof heeft met betrekking tot de bewezenverklaring en de kwalificatie van opruiing het volgende overwogen (hier met weglating van de voetnoten):

“Zoals hiervoor reeds overwogen is uit het opsporingsonderzoek komen vast te staan dat het bericht op facebook is geplaatst in de Zwarte Pieten fanclub van [betrokkene 1] door een gebruiker onder de naam [verdachte]. De bij dat account gevoegde profielfoto komt overeen met een foto van verdachte in de strafrechtketendatabank. Verder is daarin vermeld dat deze gebruiker bijzonder actief is op sociale media, met name Facebook en Twitter, waarbij gebruik wordt gemaakt van verschillende accounts. Foto’s die de gebruiker van die accounts van zichzelf plaatst komen sterk overeen met de foto van verdachte zoals die zich in de strafrechtketendatabank bevindt en het bericht dat is verwijderd door Facebook. Ook is komen vast te staan dat verdachte het bericht daarvan vervolgens op 29 oktober 2017 via het twitteraccount @[account] in het openbare gedeelte van Twitter heeft geplaatst.

Verdachte heeft bekend dat hij het bericht zoals in de tenlastelegging is opgenomen op social media heeft geplaatst.

Het hof stelt dan ook vast dat het verdachte is geweest die het bericht op Facebook heeft geplaatst en, na de verwijdering ervan door facebook, het bericht op 29 oktober 2017 op Twitter heeft geplaatst.

Ten aanzien van de vraag of het plaatsen van dit bericht op Facebook en Twitter te kwalificeren is als opruiing, in de zin van artikel 131 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), overweegt het hof als volgt.

Voor een bewezenverklaring van opruiing moet aan de volgende – kort weergegeven – vier vereisten zijn voldaan.

1. Opruien moet worden gezien als het aanzetten tot iets ongeoorloofds. Dit ongeoorloofde gedrag moet een naar Nederlands recht strafbaar feit zijn. Het is niet nodig dat het feit waartoe wordt aangezet ook daadwerkelijk wordt gepleegd.

2. Er moet sprake zijn van opzet. Dat kan voorwaardelijk opzet zijn: het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat wordt opgeruid tot het plegen van een strafbaar feit.

3. Verder is vereist dat de opruiende uitlating in het openbaar is gedaan. Dat wil zeggen onder zodanige omstandigheden en op een manier dat deze door het publiek gehoord (hof: of gelezen, of gezien) kon worden (HR 22 mei 1939, NJ 1939, 861).

4. De uitlating moet bovendien mondeling of bij geschrift of afbeelding zijn gedaan. Daaronder zijn begrepen tekstberichten op internet en social media.

Het hof is van oordeel dat met de woorden

“we moeten een prijs op het hoofd van Sinterklaas zetten. Dubbele prijs als het tijdens de Nationale intocht is zodat alle kinderen getuigen ervan zijn, zelfs massaal onder zijn hersen en botsplinters bedenkt zitten. Maw zonder twijfel morsdood. Zo kan de NPO geen onzin verhaaltje ophangen met een nieuwe Sinterklaas en zijn we voorgoed van dat feest af(En van die irritante Flodder acteur die Sinterklaas speelt.) En iedereen die oooh aaaah kinderfeestjes boehoe jankt wijzen we op de genocidefeestjes die kinderen hier vieren, waarmee ze al helemaal klaargestoomd werden voor bloed, grof geweld en dood. (Hoi TPO ga maar copy/pasten, screenshotten enframen ”

expliciet wordt opgeroepen tot het plegen van een in Nederland strafbaar feit, namelijk doodslag of moord.

Facebook alsmede Twitter is een medium op internet waarbij het niet altijd duidelijk is wie de persoon is die het bericht heeft verzonden. Daarmee wordt het moeilijk, zo niet onmogelijk, voor de ontvanger van het bericht het te interpreteren als bedoeld door de plaatser. Nog minder duidelijk is wie het bericht leest en hoe deze persoon het bericht op zal vatten. De verzender heeft hier nauwelijks tot geen invloed op. Onder deze omstandigheden komt aan de woorden zelf veel betekenis toe. De door verdachte gebruikte woorden laten niets aan de verbeelding over en gaan de grenzen van een sarcastische grap te buiten. Door het hierboven vermelde bericht op Facebook, en na verwijdering ervan op Twitter, te plaatsen heeft verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij hiermee zou opruien tot het plegen van een strafbaar feit.

Het internet kan worden aangemerkt als een openbare plaats, mits het publiek toegang heeft tot de internetpagina waar de teksten zijn weergegeven (zie onder meer: HR 5 juli 2011, NJ 2011/325, Rechtbank Den Haag 26 oktober 2016, NJFS 2017/6 en Hof Amsterdam 23 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4139). Verdachte heeft het betreffende bericht op Facebook geplaatst waar het vervolgens is gedeeld. Facebook heeft een potentieel groot publieksbereik. Alleen al uit het feit dat aangever de uitlating van verdachte aan de politie heeft overhandigd, valt af te leiden dat een breed publiek, waaronder ook personen die niet tot de Facebookvrienden van verdachte behoren, het bericht onder ogen konden krijgen. Dat dit ook de bedoeling van verdachte was blijkt niet alleen uit de oproep aan het einde van het bericht, maar ook door het bericht – nadat dit door Facebook was verwijderd – vervolgens ook nog eens op twitter te plaatsen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de genoemde voorwaarden is voldaan en dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan opruiing.”

Het verweer van de verdediging

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2020 het volgende vrijspraakverweer gevoerd:

“Vrijspraak

Inleiding vereisten bewezenverklaring opruiing

42. Opruiing is niet het dwingen van iemand tot een feit, maar het opwekken van de gedachte aan enig feit. Het trachten de mening te vestigen dat dit feit noodzakelijk of wenselijk is en het verlangen op te wekken om dat feit te bewerkstelligen. Het gaat dus om een zodanige voorstelling van de wenselijkheid of noodzakelijkheid dat deze geschikt is om de overtuiging daarvan bij anderen op te wekken.

Vgl. o.a. NLR art. 131 Sr, aant. 1 en Gerechtshof Den Haag 07-07-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1979, para. 6.3.1.

43. Voor een bewezenverklaring van opruiing moet aan vier vereisten zijn voldaan:

a) De uiting moet aanzetten tot iets ongeoorloofds dat naar Nederlands recht een strafbaar feit is;

b) Er moet sprake zijn van opzet, op alle bestanddelen van de delictsomschrijving;

c) De uitlating moet openbaar zijn, oftewel onder zodanige omstandigheden en op een manier dat deze door het publiek is gehoord;

d) De uitlating moet mondeling, bij geschrift of bij afbeelding zijn gedaan.

44. Of vervolgens ook gesproken kan worden van opruiing hangt af van de omstandigheden van het geval. De volgende factoren en omstandigheden zijn daarbij relevant:

a) De inhoud van de uiting;

b) De context waarin de uitlating plaatsvond;

c) De plaats of gelegenheid waar de uiting wordt gedaan;

d) De doelgroep waarop de uiting kennelijk was gericht;

e) De kennelijke bedoeling van de uiting.

Vgl. NLR art. 131 Sr, T&C art. 131; rechtbank Amsterdam 18 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3351 en Gerechtshof Den Haag 07-07-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1979

Openbaarheid

45. Voor een bewezenverklaring ter zake artikel 131 Sr is vereist dat de uiting openbaar is. Het uiten van opruiende woorden onder zodanige omstandigheden en op zodanige wijze plaats vindt, dat zij door het publiek gehoord kan worden.

46. De verdediging is van mening dat niet aan dit vereiste is voldaan. Vrijspraak dient dan te volgen.

47. Het internet kan worden aangemerkt als een openbare plaats, mits het publiek toegang heeft tot de internetpagina waar de teksten zijn weergegeven.

Vgl. Gerechtshof Den Haag 07-07-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1979, Gerechtshof Den Haag 02-05-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1224, Gerechtshof Amsterdam 23 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK4139 en HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7237.

48. Vooropgesteld moet worden dat het dossier wat betreft de verdediging onvoldoende de context weergeeft van het verweten bericht. Het gehele dossier is gebaseerd op een screenshot van een bericht op naam van cliënt.

49. Aangever [aangever] geeft aan dat hij een bericht heeft ontvangen van ‘opa piet [betrokkene 2]’ die hem wijst op een bericht (p. 56). Deze meneer identificeert zich tegenover [aangever] als ‘pro-piet’. [aangever] geeft aan ‘[verdachte] heeft dit bericht geplaatst op een Facebook Zwarte pieten fanclub van [betrokkene 1]’. Aangever heeft het bericht dat hij kreeg van [betrokkene 2] toegevoegd aan zijn aangifte (p. 59-61).

50. Cliënts bericht, het bronbericht, heeft de verdediging vandaag overhandigd (bijlage). Daaruit blijkt dat het bronbericht geen op zichzelf staand bericht is, maar een reactie in een zogenaamde 'thread'. Deze thread bevindt zich in een gesloten en afgeschermde Facebookpagina. Ik heb u laten zien dat ik met mijn eigen Facebookaccount de pagina niet kan vinden (bijlage). Daaruit volgt dat de pagina niet alleen afgesloten is, maar ook afgeschermd.

51. Op p. 59 is te zien dat onder aan het bericht aan aangever [aangever] staat ‘[betrokkene 1] > Zwarte Pieten fanclub’. Dat betekent dat de foto van het screenshot van het bericht van cliënt door [betrokkene 1] is geplaatst in de facebookgroep ‘Zwarte Pieten fanclub’. Daar staat het pijlsymbool voor. Zij heeft een afbeelding geplaatst van het bericht dat op naam van cliënt staat.

52. In tegenstelling tot hetgeen de aangever verklaart en de politie concludeert heeft cliënt dit bericht dus niet geplaatst. Nu het bronbericht zich bevindt in een afgesloten en afgeschermde Facebookpagina bevindt, is niet cliënt de verspreider van de verweten uiting, maar [betrokkene 1]. Zij is de persoon die een screenshot van een niet-toegankelijk bericht heeft geplaatst in de Facebookgroep ‘Zwarte Pieten fanclub’. Niet cliënt brengt het bericht in openbaarheid, maar [betrokkene 1]. Zij maakt zich schuldig aan artikel 132 Sr.

53. In tegenstelling tot hetgeen de aangever verklaart en de politie concludeert heeft cliënt dit bericht dus niet geplaatst. Hij is niet de (openbare) verspreider. Het lijkt mij ook evident dat cliënt niets op een pro-pieten pagina zal plaatsen. Cliënt heeft zelf ook aangegeven dat hij het bericht heeft geplaatst op een besloten Facebookpagina in zijn politieverhoor.

54. Het feit dat cliënt de reactie in een gesloten en afgeschermde Facebookpagina heeft geplaatst is niet het uiten van opruiende woorden onder zodanige omstandigheden en op zodanige wijze plaats vindt, dat zij door het publiek gehoord kan worden.

55. Hieruit volgt dat niet bewezen kan worden verklaard dat de verweten uiting openbaar was. Daarmee is niet voldaan aan een van de vereisten van en bewezenverklaring voor opruiing ex artikel 131 Sr en dient vrijspraak te volgen.

Voorwaardelijk opzet op verspreiding door derden?

56. Volledigheidshalve merk ik daarbij op dat cliënt ook niet had hoeven voorzien dat andersdenkenden met zijn bericht aan de haal zouden gaan.

57. Cliënt weet niet hoe de 'pro-pieten' of hoe [betrokkene 1] aan het geplaatste screenshot zijn gekomen. Omdat het een gesloten en afgeschermde facebookpagina is, had hij ook niet hoeven voorzien dat ‘pro-pieten’ in het algemeen en [betrokkene 1] in het bijzonder het bericht in hun bezit zouden krijgen. Tot deze zaak wist cliënt niet eens van het bestaan van [betrokkene 1] af.

58. Niet kan worden aangenomen dat cliënt welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat anderen zijn uitlating zouden opvatten als een aanmoediging om geweld te plegen tegen de daarin genoemde persoon.”

Bespreking van het middel

10. De verdachte is veroordeeld voor opruiing in de zin van art. 131, eerste lid, Sr. De in de tenlastelegging voorkomende term “tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag heeft opgeruid” moet geacht worden te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 131, eerste lid, Sr. Deze bepaling luidt als volgt:

“Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.”

11. Opruien houdt in dat met de tenlastegelegde uiting (uitlating) rechtstreeks wordt aangespoord tot enig strafbaar feit.4.Enig resultaat van de opruiing is overigens niet vereist5., noch dient vast komen te staan dat redelijkerwijs waarschijnlijk is te verwachten dat de opruiing zal worden opgevolgd.6.Bij de beoordeling van het opruiende karakter van een uiting komt gewicht toe aan de inhoud en de strekking van die uiting, in onderling verband en in de context waarin zij is gedaan.7.Het oordeel van de feitenrechter daaromtrent leent zich, gelet op de verwevenheid met de feiten van dat oordeel, slechts voor een terughoudende toetsing in cassatie.8.

12. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat het de verdachte is geweest die het tenlastegelegde bericht in een Facebook groep heeft geplaatst, en na verwijdering ervan door Facebook, vervolgens op Twitter. Dat is door de verdachte ter terechtzitting van het hof niet ontkend en wordt ook in cassatie niet bestreden.

12. Bij de beoordeling van de vraag of het tenlastegelegde bericht als opruiend moet worden beschouwd, heeft het hof vooropgesteld (i) dat de uitlating moet hebben aangezet tot een strafbaar feit, (ii) dat sprake moet zijn van (voorwaardelijk) opzet, (iii) dat de uitlating in het openbaar is gedaan en (iv) dat de uitlating mondeling of bij geschrift of bij afbeelding is gedaan, waaronder ook tekstberichten op internet en social media worden verstaan. Daarmee is het hof van het rechtens juiste toetsingskader uitgegaan.

12. Het hof heeft vervolgens met toepassing van dit toetsingskader geoordeeld dat met het bericht van de verdachte expliciet wordt opgeroepen tot het plegen van enig strafbaar feit (namelijk doodslag of moord). Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat het op een online medium als Facebook of Twitter voor de ontvanger moeilijk is het bericht te interpreteren als bedoeld door de plaatser en dat onder die omstandigheden aan de gebezigde woorden zelf veel betekenis toekomt. Het hof beschouwt deze media als een openbare plaats en heeft daarbij onder meer meegewogen dat het bericht daadwerkelijk bij een breed publiek terecht is gekomen. Volgens het hof blijkt uit het uit de oproep aan het einde van het bericht en het plaatsen van het bericht op Facebook en vervolgens Twitter dat de verdachte het vereiste voorwaardelijk opzet had tot het opruien. Deze oordelen acht ik niet onbegrijpelijk. Ik meen dan ook dat de bewezenverklaring in dit opzicht naar de eis der wet voldoende met redenen is omkleed en dat het hof het bewezenverklaarde terecht als opruiing heeft gekwalificeerd.

12. Het middel faalt.

III. Het als vierde aangeduide middel en de bespreking daarvan

Het middel

16. Het vierde middel klaagt dat het hof het verzoek van de verdediging om de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.

De overwegingen van het hof aangaande de strafbaarheid van de verdachte

17. Het hof heeft de verdachte strafbaar geacht en heeft daaromtrent het volgende overwogen:

“Strafbaarheid van de verdachte

Nu het hof tot een bewezenverklaring is gekomen, is het de vraag of de vrijheid van meningsuiting een veroordeling van verdachte in de weg staat.

Het recht op vrijheid van meningsuiting is onder meer neergelegd in artikel 7 van de Grondwet en in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

De vrijheid van meningsuiting is één van de belangrijkste fundamenten van een democratische rechtsstaat. Daarnaast is het één van de grondvoorwaarden voor de ontwikkeling van de democratische samenleving en voor de ontwikkelingen van individuen binnen die samenleving. De vrijheid van meningsuiting gaat dan ook niet slechts op voor opvattingen die in de samenleving op breed draagvlak kunnen rekenen, maar ook, juist, voor die opvattingen die shockeren, kwetsen of verontrusten (EHRM 7 december 1976, NJ 1978/236 (Handyside)).

Het voorgaande betekent niet dat de vrijheid van meningsuiting onbeperkt is. In lid 2 van artikel 10 EVRM is bepaald onder welke voorwaarden de vrijheid van meningsuiting kan worden beperkt, namelijk:

1. de beperking is voorzien bij wet;

2. de beperking dient een geoorloofd doel;

3. de beperking is noodzakelijk in een democratische samenleving.

De onder 3) genoemde noodzaak moet worden gezien als een dwingende maatschappelijke, noodzaak (pressing social need). Daarnaast is het vereist dat de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting proportioneel is.

Voor de beoordeling van de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving, hebben de nationale autoriteiten een ruime beoordelingsvrijheid. Over het algemeen kan worden gesteld dat wanneer een uitlating als bijdrage aan een maatschappelijk debat moet worden gezien, een beperking daarvan schending van artikel 10 EVRM oplevert. In het geval een uitlating geen bijdrage levert aan een publiek debat, is een beperking van de vrijheid van meningsuiting eerder geoorloofd.

Oordeel ten aanzien van de uitlating van verdachte

Opruiing is strafbaar gesteld in artikel 131 Sr zodat aan de onder 1) gestelde voorwaarde is voldaan. Deze beperking is voorzien bij wet. Ook aan de voorwaarde onder 2) is voldaan omdat deze beperking een geoorloofd doel dient, te weten het voorkomen van een strafbaar feit. Ten slotte is het hof van oordeel dat aan de derde voorwaarde is voldaan. De uitlating van verdachte kan niet worden beschouwd als een bijdrage aan een maatschappelijk debat.

Het hof constateert dat veel mensen online kennelijk makkelijker over de schreef gaan dan in het ‘normale leven’. Maar ook voor uitlatingen die op internet worden gedaan gelden de hiervoor omschreven kaders van de vrijheid van meningsuiting. Het kan zo zijn dat verdachte het niet eens is met het sinterklaasfeest zoals dat in 2017 gevierd werd, maar dat vormt nog geen vrijbrief om een bericht zoals door hem is geplaatst op het internet te zetten. Het hof is van oordeel dat verdachte met zijn uitlating de grens van het toelaatbare heeft overschreden. Dit maakt dat er een dwingende maatschappelijke noodzaak bestaat om verdachte in zijn recht op vrijheid van meningsuiting te beperken. Er is geen minder ingrijpend middel denkbaar om dat doel (het voorkomen van een strafbaar feit) te bereiken.

Het hof is van oordeel dat een veroordeling van verdachte in dit geval een geoorloofde beperking van de vrijheid van meningsuiting betreft en het bewezen geachte feit strafbaar is.

Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden en verdachte is dan ook strafbaar.”

Het verweer van de verdediging

18. De raadsman van de verdachte heeft tijdens de terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 maart 2021 overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota verzocht de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging, en wel op de volgende gronden:9.

“Ontslag van alle rechtsvervolging: schending artikel 10 EVRM

Inleiding

95. Cliënt behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het opleggen van een strafrechtelijke sanctie vormt een ontoelaatbare inbreuk op cliënts vrijheid van expressie, zoals gegarandeerd door de artikelen 10 EVRM en 19 IVBPR. Althans dient artikel 131 Sr in dit geval buiten toepassing te worden gelaten wegens strijd met voornoemde verdragsbepalingen.

96. Het recht op vrijheid van meningsuiting vormt een van de pijlers van een democratische samenleving en is een van de voorwaarden voor zowel de ontwikkeling van een samenleving als geheel als voor de zelfontplooiing van ieder individu. Een democratische samenleving kenmerkt zich door pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid en vergt daarom dat er ook ruimte is voor tegenspraak en voor het uitdragen van informatie, denkbeelden en opvattingen die anderen kunnen choqueren en verontrusten.

Vgl. gerechtshof Den Haag 2 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1224 en gerechtshof Den Haag 7 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1979

97. Het recht op vrije meningsuiting is niet absoluut. Op grond van artikel 10 lid 2 EVRM mag dit worden beperkt. Daartoe eist deze verdragsbepaling, voor zover voor deze zaak van belang, dat die beperking ‘necessary in a democratic society’ is.

98. Bij elke uitlating dient dus de vraag te worden gesteld of de inperking door artikel 131 Sr in het specifieke geval ook noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daartoe neemt het Europees hof voor de rechten van de mens in ogenschouw of sprake is van een dwingende maatschappelijke behoefte (‘pressing social need’) en of de beperking evenredig is aan het met die beperking beoogde doel ofwel proportioneel is.

Benadering EHRM

99. Het EHRM heeft in diverse uitspraken geoordeeld:

‘The sole existence of a legitimate aim for an interference with the freedom of expression is not sufficient to indicate the presence of a pressing social need for such interference. The values and principles underlying Article 10 of the Convention command that the national authorities shall always be guided by “relevant and sufficient reasons”.’

Vgl. o.m.: EHRM 28 maart 2013, nr. 14087/08 (Novaya Gazeta and Borodyanskiy tegen Rusland), EHRM 29 juni 2004, nr. 64915/01 (Chauvy and Others tegen Frankrijk) en EHRM 22 april 2010, nr. 40984/07 (Fatullayev tegen Azerbeidzjan)

100. Met andere woorden: als op zich een legitieme reden bestaat om de vrijheid van meningsuiting te beperken, betekent dat niet automatisch dat er daarmee ook een ‘pressing social need’ en noodzaak tot ingrijpen is.

101. De meer algemene benadering van het EHRM blijkt uit EHRM 15 oktober 2015, nr. 27510/08 (Perinçek t. Zwitserland):

1) Whether the statements were made against a tense political or social background; the presence of such a background has generally led the Court to accept that some form of interference with such statements was justified;

2) whether the statements, fairly construed and seen in their immediate or wider context, could be seen as a direct or indirect call for violence or as a justification of violence, hatred or intolerance. In assessing that point, the Court has been particularly sensitive towards sweeping statements attacking or casting in a negative light entire ethnic, religious or other groups;

3) the manner in which the statements were made, and their capacity – direct or indirect – to lead to harmful consequences.

102. In EHRM Savva Terentyev tegen Rusland werd overwogen:

‘66. (..) It is the interplay between the various factors rather than any of them taken in isolation that determines the outcome of a particular case (..). The Court will thus examine the case at hand in the light of those principles, with a particular regard to the nature and wording of the impugned statements, the context in which they were published, their potential to lead to harmful consequences and the reasons adduced by the Russian courts to justify the interference in question.’

Vgl. EHRM 28 augustus 2018, nr. 10692/09 (Sawa Terentyev tegen Rusland)

Aard van de uiting mag offensive of shocking of disturbing zijn…

103. Het is vaste jurisprudentie van het EHRM dat onder de vrijheid van meningsuiting ook vallen uitingen die als ‘offensive’ of ‘shocking’ of ‘disturbing’ kunnen worden aangemerkt.

104. Reeds in 1976 oordeel de het EHRM (7 december 1976, nr. 5493/72 (Handyside tegen Verenigd Koninkrijk)):

‘Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of such a society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man. Subject to paragraph 2 of Article 10 (art. 10-2), it is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no “democratic society”. This means, amongst other things, that every “formality”, “condition”, “restriction” or “penalty” imposed in this sphere must be proportionate to the legitimate aim pursued.’

105. Provocatie, buitensporigheid en vulgariteit kunnen geoorloofd zijn. Dit soort uitdrukkingen dienen, aldus het EHRM, stylistic purposes.

Vgl. o.m.: EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72 (Handyside tegen het Verenigd Koninkrijk), EHRM 8 juli 2008, nr. 33629/06 (Vajnai tegen Hongarije), EHRM 23 april 1992, nr. 11798/85 (Castells tegen Spanje), EHRM 15 maart 2011, nr. 2034/07 (Otegi Mondragon tegen Spanje) en EHRM 21 februari 2012, nrs. 32131/08 en 41617/08 (Tusalp tegen Turkije).

106. Ik wijs ook op EHRM 21 februari 2012, nrs. 32131/08 en 41617/08 (Tusalp tegen Turkije) waarin de klager een column had geschreven over Erdogan waarover het Hof oordeelde:

‘48. As to the form of the expressions, the Court observes that the author chose to convey his strong criticisms, coloured by his own political opinions and perceptions, by using a satirical style. In this connection, the Court reiterates that Article 10 is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb; such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no “democratic society” (see Oberschlick v. Austria (no. 1), cited above, § 57). The Court would add that offensive language may fall outside the protection of freedom of expression if it amounts to wanton denigration, for example where the sole intent of the offensive statement is to insult (see Skalka v. Poland, no. 43425/98, § 34, 27 May 2003); but the use of vulgar phrases in itself is not decisive in the assessment of an offensive expression as it may well serve merely stylistic purposes. For the Court, style constitutes part of communication as a form of expression and is as such protected together with the content of the expression.’

… in het bijzonder ook in geval van haatdragende en opruiende uitlatingen

107. Ook bij haatdragende of opruiende uitlatingen geldt dat onderzocht moet worden of de vrijheid die artikel 10 EVRM geeft overschreden is. Ook daarbij geldt dat het provocatie, buitensporigheid en vulgariteit niet per definitie geen bescherming meer verdienen. Ook zijn eventuele stylistic purposes bij deze uitlating van belang.

108. Uit Sawa Terentyev tegen Rusland blijkt hoezeer woorden als offensive of shocking onder de vrijheid van meningsuiting worden getolereerd. Deze zaak betrof een veroordeling wegens opruiing (‘having publicly committed actions aimed at inciting hatred and enmity and humiliating the dignity of a group of persons on the grounds of their membership of a social group’). Het EHRM overwoog:

‘71. The applicant’s comment, made as a part of that debate, shows his emotional disapproval and rejection of what he saw as abuse of authority by the police and conveys his sceptical and sarcastic point of view on the moral and ethical standards of the personnel of the Russian police. Seen in this perspective, the statements in question can be understood as a scathing criticism of the current state of affairs in the Russian police and, in particular, the lack of rigour in the recruitment of their personnel.

72. The Court further notes that the passage about “[ceremonial]” incineration of “infidel cops” in “Auschwitz-[like]” ovens is particularly aggressive and hostile in tone. However, it is not convinced that, as the domestic courts considered, that passage can actually be interpreted as a call for “[the police officers’] physical extermination by ordinary people” (see paragraph 24 above). Rather it was used as a provocative metaphor, which frantically affirmed the applicant’s wish to see the police “cleansed” of corrupt and abusive officers (“infidel cops”), and was his emotional appeal to take measures with a view to improving the situation.’

Vgl. EHRM 28 augustus 2018, nr. 10692/09 (Sawa Terentyev tegen Rusland)

109. Het EHRM komt tot de conclusie dat de opmerking van de klager ‘ceremoniële verbranding van de ‘ongelovige smerissen’ in ‘Auschwitz-achtige ovens’ ‘offensive, insulting and virulent’ is, maar niet kan worden gezien als het opwekken van emoties of vooroordelen om tot haat en geweld aan te zetten tegen Russische politieagenten. Ook bleek niet dat de opmerking van de klager werkelijk de potentie had om geweld tegen politieagenten uit te lokken en daarmee ook een duidelijk en onmiddellijke dreiging veroorzaakte, die noodzakelijk was voor klagers vervolging en veroordeling:

‘84. (..) In the present case, although the wording of the impugned statements was, indeed, offensive, insulting and virulent (for which the applicant eventually apologised), they cannot be seen as stirring up base emotions or embedded prejudices in an attempt to incite hatred or violence against the Russian police officers; as the Court has noted in paragraph 71 above, it was rather the applicant’s emotional reaction to what he saw as an instance of an abusive conduct of the police personnel. The Court furthermore discerns no other elements, either in the domestic courts’ decisions or in the Government’s submission, which would enable it to conclude that the applicant’s comment had the potential to provoke any violence with regard to the Russian police officers, and thus posed a clear and imminent danger which required the applicant’s criminal prosecution and conviction (..).’

Vgl. Idem

110. Uiteindelijk komt het Hof tot de conclusie dat sprake is van een schending van artikel 10 EVRM:

‘84. (..) In the present case, although the wording of the impugned statements was, indeed, offensive, insulting and virulent (for which the applicant eventually apologised), they cannot be seen as stirring up base emotions or embedded prejudices in an attempt to incite hatred or violence against the Russian police officers; as the Court has noted in paragraph 71 above, it was rather the applicant’s emotional reaction to what he saw as an instance of an abusive conduct of the police personnel. The Court furthermore discerns no other elements, either in the domestic courts’ decisions or in the Government’s submission, which would enable it to conclude that the applicant’s comment had the potential to provoke any violence with regard to the Russian police officers, and thus posed a clear and imminent danger which required the applicant’s criminal prosecution and conviction (..).

86. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant’s criminal conviction did not meet a “pressing social need” and was disproportionate to the legitimate aim invoked. The interference was thus not “necessary in a democratic society”.

87. There has accordingly been a violation of Article 10 of the Convention.’

Vgl. idem

Publiek debat: weinig ruimte voor beperkingen

111. Het EHRM heeft in verscheidene arresten geoordeeld dat weinig ruimte bestaat voor een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting indien sprake is van politieke uitlatingen of debat over aangelegenheden voor publiek belang.

‘The Court (..) recalls that there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech or debates on questions of public interest (..).’

Zie bijv. EHRM 26 februari 2002, nr. 29271/95, § 38 (Dichand and Others tegen Oostenrijk)

112. De consistente benadering van het EHRM behelst dat zeer zwaarwegende redenen nodig zijn ter beperking van zo’n debat.

‘It is the Court’s consistent approach to require very strong reasons for justifying restrictions on such debate, for broad restrictions imposed in individual cases would undoubtedly affect respect for the freedom of expression in general in the State concerned (..).’

Vgl. EHRM 28 augustus 2018, nr. 10692/09 (Savva Terentyev tegen Rusland)

Nadere contextuele kwesties: tekstuele context en context van internet

113. Twee overige contextuele kwesties zijn nog van belang als te bespreken kader:

- de tekstuele context van de uiting;

- de context van het internet.

114. Over emoticons of emoji’s is door taalwetenschappers gesteld dat deze een uitbreiding van de taal vormen. Vgl. https://www.trouw.nl/cultuur/de-smiley-een-infantiel-symbooltje-of-een-verrijking-van-onze-taal-~a4cd5574/

115. Zij betreffen weliswaar geen volledige taal zoals het Nederlands maar het gaat wel om een communicatiesysteem. Meestal drukken ze een gevoel uit. Professor P.A. Coppen, hoogleraar Vakdidactiek aan de Letterenfaculteit van de Radboud Universiteit Nijmegen, stelt:

‘(A)ls iemand vijf boze gezichtjes stuurt dan is diegene héél erg boos. Anderzijds kunnen emoji's de scherpe kantjes eraf halen. Als we elkaar appen, bijvoorbeeld. En dat helpt, want bijvoorbeeld ironie en sarcasme worden in geschreven taal vaak verkeerd opgevat.’

Vgl. idem

116. De uiting is gedaan op internet. Het is feit van algemene bekendheid dat op internet vaak zeer grove uitingen worden gedaan. Het gerechtshof Amsterdam constateerde in 2014 in een artikel 12 Sv-procedure, in verband met een uiting op internet, waarvan de geadresseerde strafrechtelijke vervolging vroeg:

‘Het hof is van oordeel dat gelet op de context van de discussie, geenszins vast staat dat de strafrechter die over deze zaak zou moeten oordelen zou komen tot een veroordeling van beklaagde. Wie wind zaait, zal storm oogsten, is een gezegde dat klager voor hij gepeperde uitlatingen op het internet doet, in gedachte zou moeten nemen. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat in de uitwisseling van berichten via publieke fora op het internet het fatsoen vaak ver te zoeken is en dat daarbij menigmaal ook de strafrechtelijke grenzen overschreden worden.’

Vgl. gerechtshof Amsterdam 23 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4476

117. Zie in dit verband ook de zaak Sawa Terentyev. Het bericht van de Russische klager was geplaatst op een openbare blogpagina op internet. Het hof overwoog:

‘79. (..) It is clear that the reach and thus potential impact of a statement released online with a small readership is certainly not the same as that of a statement published on mainstream or highly visited web pages. It is therefore essential for the assessment of a potential influence of an online publication to determine the scope of its reach to the public. (..)

81. The Court observes in the above connection that the applicant’s comment had remained online for one month before the applicant, who found out the reasons for a criminal case against him, removed it (see paragraph 15 above). Although the access to the impugned statement had not been restricted, it drew seemingly very little public attention. Indeed, even a number of the applicant’s acquaintances remained unaware of it, and, it appears it was only the criminal prosecution of the applicant for his online publication that prompted the interest of the public towards his comment (..). It is also important to note that, at the time of the events under examination, the applicant does not appear to have been a well-known blogger or a popular user of social media let alone a public or influential figure which fact could have attracted public attention to his comment and thus have enhanced the potential impact of the impugned statements. In such circumstances the Court considers that the potential of the applicant’s comment to reach the public and thus to influence its opinion was very limited.’

Vgl. EHRM 28 augustus 2018, nr. 10692/09 (Sawa Terentyev tegen Rusland)

De zaak tegen cliënt; aard van de uiting

118. De aan cliënt ten laste gelegde uiting kan wellicht ‘offensive’ of ‘shocking’ of ‘disturbing’ worden genoemd, maar is daarom nog niet ongeoorloofd in het licht van de vrijheid van meningsuiting.

Maatschappelijk debat

119. Het bronbericht laat zien dat cliënt heeft gereageerd op een bericht dat de jaarlijkse ‘Sinterklaasgekte’ weer begint.10.We kennen allemaal de gedachte: ‘nu al pepernoten?’ De komst van de pepernoten in de winkel is sinds een aantal jaar ook het moment waarop de ‘zwarte piet-discussie’ weer oplaait, maar is bovenal voor een grote groep mensen in onze samenleving het moment waarop de voor hen vernederende confrontatie met black face weer begint. Dat is de eerste context waar het om gaat: een virulent maatschappelijk debat dat al een aantal jaar wordt gevoerd en waarin de voor- en tegenstanders lijnrecht tegenover elkaar staan en elkaar met soms het zwaarste en grofste verbale geschut bestrijden. In deze context plaatst cliënt een absurde reactie, die door de mensen voor wiens ogen het was bedoeld werd begrepen als de grap die het was. Cliënt verwijst daarbij ook naar een andere actie, namelijk die tegen Tivoli Vredenburg. We zien – last but not least – ter onderstreping van de absurde bedoeling van het bericht twee emoticons: een ‘duimpje omhoog’ een lachende smiley.

120. Relativering van het feit is op zijn plaats omdat het een feit van algemene bekendheid is dat men zich in de uitwisseling van berichten via publieke fora op het internet van zeer provocerende teksten bediend. Temeer indien het gaat om onderwerpen van hevig maatschappelijk debat. De discussie over Zwarte Piet is zonder meer een van die onderwerpen. Het is evident dat cliënt hun uiting plaatste in de context van dit debat. Die evidentie onderstreept het sarcastische karakter c.q. de bijtende bedoeling van de uiting: het was cliënt immers duidelijk te doen om de vernietiging van de uiting van de figuur van Sinterklaas in het algemeen. Ofwel: het ging niet om een aanslag op de betreffende acteur die bij een bepaalde, geïsoleerde gelegenheid Sinterklaas uitbeeldde.

121. Een uitlating was gericht tegen een fictief figuur en een uitlating met een duidelijk absurde en sarcastische ondertoon. Het is evident dat niet de acteur die de Sint speelt wordt beoogd. Dat blijkt uit de ironische opmerking over die acteur.11.

122. De verwijzing naar TPO geeft de uiting te meer een sarcastisch karakter. Verder is de uitspraak gedaan op een besloten en afgeschermde facebookgroep en is verspreiding daarvan veroorzaakt door een persoon die cliënt niet kent en waarvan hen ook niet had hoeven voorzien dat die persoon in het bezit zou komen van het bericht. De mensen die wel toegang hadden tot het bericht hebben het bovendien het absurde en sarcastische karakter begrepen, zo blijkt uit de smileys. Op objectieve gronden kan dan ook niet worden vastgesteld dat die anderen de uiting hebben kunnen ervaren als het opwekken van de gedachte aan enig feit, als incitement of violence.

123. Cliënt heeft de uiting zodanig geformuleerd dat zij op onder meer objectieve taalwetenschappelijke gronden niet anders dan als absurd is te kwalificeren.

124. Niet was aldus sprake van uitingen die – direct of indirect – de capaciteit hadden ‘to lead to harmful consequences’ in de zin van de rechtspraak van het EHRM.

125. Op geen enkele wijze aangetoond wat het bereik was van cliënts uiting. De uiting op Facebook kan niet anders dan een zeer beperkt bereik hebben gehad. Client heeft verklaard, ter terechtzitting 31 augustus 2018:

‘Ik heb het bericht op Facebook geplaatst met het doel om wat te gaan doen aan deze grap. Dit bericht is vervolgens gerapporteerd en verwijderd door. Facebook. De verwijdering ervan heb ik op twitter geplaatst. Dit bericht heeft geen status op zich maar is een reply op een reactie van een ander. Dit bericht was niet gericht aan NPO, maar aan andere mensen die in de gesloten Facebook-groep zaten. U vraagt mij of ik weet of er andere mensen zijn die bij dit bericht van de gesloten facebook-groep kunnen. Ik weet het niet, ik beheer die Facebookpagina niet.’

126. Politiemedewerkster [verbalisant] blijkt, aldus pag. 4 van het dossier, ‘de afgelopen tijd gemonitord’ te hebben ‘op het Facebookaccount van [verdachte] in verband met openbare orde’. Haar is dit bericht ontgaan. Het is dus klaarblijkelijk zeer snel door Facebook verwijderd.

127. Niet is onderzocht hoeveel volgers cliënts Facebookpagina en Twitteraccount hadden. Informatie over de mate waarin de uiting publieke aandacht kan hebben getrokken en derhalve de potentiële impact daarvan ontbreekt ten enenmale in het dossier.

128. Op geen enkele wijze blijkt of is aangetoond dat het bericht viral ging.

129. Verder kon cliënt niet de status worden toegedicht van een bij het publiek bekende of populaire gebruiker van social media. Hij was – kortom – niet een influencer.

130. Tot slot ontstond media-aandacht pas lange tijd na cliënts detentie, in februari 2018.

131. Cliënt is reeds vijf dagen van hun vrijheid beroofd geweest in verband met deze zaak.

132. Deze maatregelen op zich behoort – wegens het ‘chilling effect’ ten aanzien van de vrijheid van expressie, reeds te betekenen dat cliënt de status van slachtoffer van inbreuk op deze vrijheid moet worden toegekend.

Vgl. bijv. EHRM 15 september 2015, nr. 29680/05 (Dilipak tegen Turkije)

Slotsom

133. Het opleggen van een strafrechtelijke sanctie vormt gelet op al deze omstandigheden een inbreuk op cliënt vrijheid van meningsuiting die niet ‘necessary in a democratic society’ is en/of disproportioneel is.

134. Redenen waarom de verdediging uw hof verzoekt cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.

135. U kunt ook oordelen dat, gelet op alle genoemde omstandigheden, artikel 131 Sr in dit geval buiten toepassing dient te blijven. Ook daarom verzoekt de verdediging uw hof cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.”

Bespreking van het middel

19. De steller van het middel voert aan dat in hoger beroep door de verdediging is bepleit de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging “nu het opleggen van een strafrechtelijke sanctie aan de verdachte een ontoelaatbare inbreuk op het recht van de verdachte op vrijheid van expressie (uiting), zoals gegarandeerd door de artikelen 10 EVRM en 19 IVBPR, vormt, zodat in dit geval het bepaalde in artikel 131 Sr buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijdigheid met voornoemde verdragsbepalingen”.

19. Op art. 19 IVBPR wordt noch in de genoemde pleitnota, noch in de schriftuur nader ingegaan. Ik zal daarom mijn conclusie hieronder toespitsen op art. 10 EVRM, met alvast de opmerking dat het bepaalde in art. 19 IVBPR mijn bespreking niet anders maakt. Art. 10 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling:

“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”12.

21. Het recht op vrijheid van meningsuiting kan ingevolge het tweede lid van art. 10 EVRM in bepaalde gevallen worden ingeperkt.13.Beperkingen op het recht van vrijheid van meningsuiting zijn op grond daarvan enkel toegestaan wanneer zij i) bij de wet voorzien zijn, ii) een geoorloofd doel dienen en iii) noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Die laatste voorwaarde houdt in dat sprake moet zijn van een dringende maatschappelijke noodzaak (“pressing social need”).14.De Hoge Raad heeft dienovereenkomstig geoordeeld in zijn arrest van 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7750, NJ 2009/379, m.nt. Dommering. Ik citeer daaruit het volgende:

“3.3. Een beperking van het recht van vrije meningsuiting kan ingevolge art. 10, eerste lid, EVRM gerechtvaardigd zijn voor zover die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dat wil zeggen dat voor die beperking een dringende maatschappelijke noodzaak (“pressing social need”) moet bestaan. Of hiervan sprake is dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt het in een geval als het onderhavige vooral aan op aan de feitenrechter voorbehouden oordelen omtrent de inhoud, de aard en de strekking van het desbetreffende geschrift. Die oordelen kunnen in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.”

22. Ook de context waarin de uitlating is gedaan is van belang bij de beoordeling of een beperking gerechtvaardigd is.15.Zo is in de regel meer geoorloofd indien de uitlating wordt gedaan in de context van het maatschappelijk debat. Daarbij zij wel opgemerkt dat ingeval het gaat om uitingen – ook in het publieke debat – die aanzetten tot geweld tegen een individu, een ambtenaar of bevolkingsgroep, het EHRM de nodige ruimte aan lidstaten laat om de vrijheid van meningsuiting te beperken.16.Ik verwijs in dat kader ook naar de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen voorafgaand aan HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1069, NJ 2019/349, m.nt. Dommering, waarin hij in randnummer 39 uit de door hem besproken rechtspraak van het EHRM afleidt dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting (ook in het publieke debat, en ook al moeten ze ‘context-specific’ worden beoordeeld) gerechtvaardigd kan zijn wanneer i) de uitingen zijn gedaan tegen de achtergrond van politieke en of sociale onrust, ii) de gebruikte bewoordingen kunnen worden gezien als directe of indirecte oproep tot het plegen van geweld, en iii) de uitingen tot ‘schadelijke gevolgen’ kunnen leiden.

23. Aan de hand van art. 10, tweede lid, EVRM heeft het hof geoordeeld dat de beperking i) is voorzien bij wet, ii) de beperking een geoorloofd doel dient, te weten het voorkomen van een strafbaar feit, en iii) noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daarbij heeft het hof de context waarin de uitlating is gedaan meegewogen, door te overwegen dat de uitlating van de verdachte niet kan worden beschouwd als een bijdrage aan een maatschappelijk debat. Voorts blijkt uit ’s hofs overwegingen dat het ongenoegen van de verdachte over het sinterklaasfeest geen vrijbrief vormt een bericht zoals het onderhavige op het internet te zetten, dat de verdachte daarmee de grens van het toelaatbare heeft overschreden en dat het hof gewicht heeft toegekend aan de door de verdachte gebruikte bewoordingen. Op grond van het voorgaande heeft het hof geconcludeerd dat een dwingende maatschappelijke noodzaak bestaat om de verdachte in zijn recht op vrijheid van meningsuiting te beperken en dat er geen ingrijpend middel denkbaar is om dat doel – het voorkomen van een strafbaar feit – te bereiken. Dit oordeel getuigt – mede tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Als hiervoor reeds opgemerkt heeft hetzelfde mutatis mutandis te gelden in het licht van art. 19 IVBPR.

23. Het middel faalt.

IV. Het als vijfde aangeduide middel en de bespreking daarvan

Het middel

25. Het vijfde en laatste middel richt zich tegen de strafoplegging door het hof, met de klacht dat het hof “het opleggen van een zwaardere straf dan door de advocaat-generaal is gevorderd niet naar de eis van de wet, dan wel onvoldoende begrijpelijk, met redenen heeft omkleed”.

De strafoplegging door het hof

26. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen tot een geldboete van €300,-.

De verdediging heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 9a Sr door er op te wijzen dat verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, dat de zaak publiekelijk, in de media en zelfs in de Tweede Kamer, uitgebreid is besproken en dat er sprake is van diverse vormverzuimen.

Het hof is van oordeel dat de hierna te melden strafoplegging in overeenstemming is met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan opruiing door op Facebook de tekst: “Er zit niks anders op.. we moeten een prijs op het hoofd van Sinterklaas zetten. Dubbele prijs als het tijdens de Nationale intocht is zodat alle kinderen getuigen ervan zijn, zelfs massaal onder zijn hersen en botsplinters bedenkt zitten. Maw zonder twijfel morsdood. Zo kan de NPO geen onzin verhaaltje ophangen met een nieuwe Sinterklaas en zijn we voorgoed van dat feest af (En van die irritante Flodder acteur die Sinterklaas speelt.)" te plaatsen.

Verdachte doelde hiermee op aangever die bij de nationale intocht van Sinterklaas, uitgezonden op televisie, de rol van Sinterklaas speelt. Door deze uitlating heeft verdachte aangezet tot het plegen van een moord of doodslag. Dat zich dit niet heeft geopenbaard doet niet af aan het opruiende karakter van de gedraging van verdachte.

Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van verdachte van 27 januari 2021 is verdachte niet eerder ter zake van soortgelijke delicten veroordeeld zodat dat niet strafverhogend werkt.

Alles afwegende acht het hof voor het bewezenverklaarde feit een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 40 uren in beginsel passend en geboden.

Vormverzuim

Transportboeien:

Zoals hierboven is overwogen heeft de politie onnodig gebruik gemaakt, althans onvoldoende onderbouwd, waarom gebruik is gemaakt van transportboeien bij de overbrenging van verdachte van het politiebureau in Den Haag naar Utrecht. Daarmee is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en doet zich de vraag voor of en zo ja, welk rechtsgevolg daaraan verbonden moet worden. Het hof betrekt bij die vraag de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde aspecten, te weten het belang van het geschonden voorschrift – verdachten dienen niet onnodig te worden geboeid – alsmede de ernst van het verzuim – verdachte is gedurende zijn transport onnodig geboeid geweest –. Ook betrekt het hof daarbij dat niet is gebleken op welke wijze verdachte door bedoeld vormverzuim daadwerkelijk nadeel – bijvoorbeeld bestaande uit pijn en/of letsel – heeft ondervonden. Deze aspecten in onderling verband afwegende volstaat het hof met het constateren van dat vormverzuim, zonder daaraan verdere consequenties ten aanzien van de strafmaat te verbinden.

Inverzekeringstelling:

Zoals hiervoor overwogen heeft verdachte bijna een dag zonder dat hij in verzekering was gesteld, vast gezeten en is daarmee sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.

Bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden heeft het hof eveneens de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde aspecten in ogenschouw genomen. Het belang dat het geschonden voorschrift dient is dat wordt voorkomen dat verdachten van hun vrijheid worden beroofd zonder dat daarvoor een geldige titel bestaat. Ook heeft het hof gelet op de ernst van het verzuim, dat in dit geval inhoudt dat verdachte 16 uur zonder geldige titel van zijn vrijheid is beroofd. Tenslotte slaat het hof acht op het nadeel daarvan voor verdachte. Voor wat betreft dat laatste is het hof van oordeel dat er sprake is van een tamelijk gering nadeel voor de verdachte, nu hij uiteindelijk niet langer vast heeft gezeten dan rechtens was toegestaan als verdachte in Den Haag niet ontslagen was uit de inverzekeringstelling.

Het hof is van oordeel dat, dit alles in onderling verband afwegende, het hiervoor geconstateerde onherstelbaar vormverzuim dient te leiden tot strafvermindering in die zin dat de tijd die verdachte zonder titel van zijn vrijheid was beroofd op de op te leggen taakstraf in mindering moet worden gebracht door twee uren in mindering te brengen.

Redelijke termijn

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in hoger beroep is overschreden. Op 14 september 2018 heeft verdachte hoger beroep ingesteld. De behandeling in hoger beroep is afgerond met een eindbeslissing op 29 maart 2021: bijna twee jaar en zeven maanden na de instelling van het rechtsmiddel. Ook hiermee dient bij de strafoplegging rekening te worden gehouden.

Conclusie

Zoals hiervoor overwogen acht het hof voor het bewezenverklaarde feit een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 40 uren in beginsel passend en geboden, doch ziet hij gelet op het geconstateerde vormverzuim en op de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding de overwogen straf te matigen met 2 respectievelijk 4 uur tot een taakstraf voor de duur van 34 uren. Deze straf is hoger dan de door de advocaat-generaal gevorderde straf. Het hof heeft echter in het bijzonder rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en met de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Het hof is dan ook van oordeel dat van toepassing van artikel 9a Sr, zoals door de raadsman verzocht, geen sprake kan zijn en dat de straf zoals door de advocaat-generaal gevorderd onvoldoende recht doet aan het bewezenverklaarde.”

Bespreking van het middel

27. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de keuze van de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan de rechter voorbehouden en zijn oordeel daarover behoeft geen motivering.17.Dit oordeel wordt in cassatie dan ook terughoudend getoetst. De Hoge Raad heeft deze uitgangspunten recentelijk bestendigd in zijn arrest van HR 15 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1641, en wel als volgt:

"2.3 In het Nederlandse strafrecht geldt dat de rechter die de zaak behandelt en op basis daarvan over de feiten oordeelt (hierna: de feitenrechter), beschikt over een ruime straftoemetingsvrijheid. Dat wil zeggen dat de feitenrechter binnen de grenzen die de wet stelt, vrij is in de keuze van de op te leggen straf – waaronder ook is te verstaan de strafsoort – en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht. De beslissing over de straftoemeting wordt in sterke mate bepaald door de omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte. Mede gelet op de veelheid aan factoren die van belang (kunnen) zijn bij de keuze van de strafsoort en het bepalen van de hoogte van de straf kan de feitenrechter daarbij slechts tot op zekere hoogte inzicht verschaffen in en uitleg geven over de afwegingen die ten grondslag liggen aan zijn straftoemetingsbeslissing.In artikel 359 leden 5 en 6 Sv zijn enkele motiveringsvoorschriften neergelegd die de rechter ambtshalve bij de oplegging van een straf in acht moet nemen. Het in artikel 359 lid 2 Sv neergelegde motiveringsvoorschrift heeft daarnaast zelfstandige betekenis. Dit voorschrift brengt met zich dat de rechter zijn beslissing over de strafoplegging nader moet motiveren als die beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging of het openbaar ministerie.Aan de rechtspraak van de Hoge Raad ligt ten grondslag dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud en de motivering van de straftoemeting in het concrete geval in belangrijke mate bij de feitenrechter ligt. De Hoge Raad stelt zich daarom als cassatierechter terughoudend op bij de beantwoording van de vraag of de motivering van de beslissing over de straftoemeting toereikend is. (Vgl. HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975.)”

28. De strafoplegging in de onderhavige zaak, alsmede de overwegingen die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, is naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed. Ook is ’s hofs motivering van de strafoplegging niet onbegrijpelijk. Daaruit blijkt immers dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat de straf hoger is dan de door de advocaat-generaal gevorderde straf. Daarbij heeft het hof de ernst van het bewezenverklaarde in de overweging betrokken, alsook aansluiting gezocht bij de straftoemeting in vergelijkbare gevallen. Voorts heeft het hof in de straftoemeting acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

28. Het middel faalt.

V. Slotsom

30. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

30. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG