7.10.3.2 De ondergrens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid

In het voorgaande werd betoogd dat de opzeteis in het kader van de bankbreukbepalingen ziet op de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden en niet beperkt moet worden tot de voorzienbaarheid van het faillissement. Aangezien voorwaardelijk opzet op die benadeling volstaat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, is de vraag naar de ondergrens van de aansprakelijkheid legitiem. Wanneer dient gesproken te worden van het aanvaarden van een aanmerkelijke kans op de verhaalsbenadeling van de schuldeisers? En laat die strafrechtelijke afgrenzing voldoende ruimte voor de bestuurder om zonder vrees voor strafrechtelijke aansprakelijkheid te trachten financieel noodweer af te wenden?

Het begrip ‘aanmerkelijke kans’ heeft sinds de jurisprudentiële introductie ervan de gemoederen beziggehouden in de strafrechtelijke literatuur en rechtspraak.1 In de literatuur ontwikkelden zich de normatieve en de empirische benadering. De normatieve opvatting legt het aanvaarden van een ‘aanmerkelijke kans’ uit als de kennis dat een rechtens onaanvaardbaar risico wordt gelopen. De onaanvaardbaarheid van het risico is dan niet alleen afhankelijk van de statistische mogelijkheid dat een bepaald gevolg zal intreden, maar krijgt een juridisch-normatieve beoordeling waarbij ook betekenis moet worden toegekend aan de aard en de zwaarte van het rechtsgoed dat gevaar loopt.2 De aanmerkelijke kans bij gevaar voor een mensenleven zou in deze opvatting niet op dezelfde wijze behoeven te worden beoordeeld als bij een gedraging waarbij financiële belangen in het geding zijn. Tegenover deze opvatting staat de empirische benadering waarin het feitelijk- empirische risico op het intreden van het gevolg doorslaggevend is, ongeacht welk rechtsgoed in kwestie wordt bedreigd.3 Algemeen wordt aangenomen dat de

Hoge Raad in zijn rechtspraak heeft gekozen voor de empirische benadering.4 De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is volgens het rechtscollege afhankelijk van de omstandigheden van het geval waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.5 Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. De aard van het gevolg is daarbij niet van belang. Voor het oordeel dat met voorwaardelijk opzet is gehandeld, is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zou intreden, maar dat hij die kans op de koop toe heeft genomen. De Hoge Raad wijst erop dat wetenschap van het risico alleen niet volstaat, omdat in dat geval ook sprake zou kunnen zijn van bewuste schuld hetgeen niet voldoende is voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet. Bij bewuste schuld draagt de verdachte wel kennis van het aanmerkelijke risico, maar kan niet gezegd worden dat hij dat ook heeft aanvaard omdat hij het vertrouwen koesterde dat het risico zich niet zou verwerkelijken.6 De Hoge Raad vervolgt dat bij de beoordeling van de vraag of verdachte werkelijk op de goede afloop heeft gehoopt de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht van belang zijn. Daarbij geldt dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm zo zeer gericht kunnen zijn op een bepaald gevolg, dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.7 Tegen de achtergrond van deze overwegingen van de Hoge Raad kan het volgende worden opgemerkt over het voorwaardelijk opzet bij de bankbreukdelicten.

Een aanmerkelijke kans is wel gedefinieerd als een ‘reële mogelijkheid met een zekere waarschijnlijkheid’, en ‘een feitelijk gezien behoorlijke kans’.8 De Hoge Raad verstaat onder de ‘naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke kans.9 De maatstaf ‘redelijke mate van waarschijnlijkheid’ die de Hoge Raad in het kader van de wetenschapseis voor de faillissementspauliana heeft geformuleerd, zal hiermee waarschijnlijk voldoende zijn voor de strafrechtelijk relevante aanmerkelijke kans. Een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de schuldeisers zullen worden benadeeld impliceert immers dat de kans dat het gevolg zal intreden reëel en niet onwaarschijnlijk is. Met het vaststellen van het bewustzijn van de aanmerkelijke kans dat schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden aangetast, is het voorwaardelijk opzet echter, als gezegd, nog niet vastgesteld. De bestuurder dient die kans ook te hebben aanvaard en dat aanvaarden kan niet zonder meer uit het bewustzijn van het aanmerkelijke risico worden afgeleid, zo volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad.10 Volgens die rechtspraak is de beoordeling van de vraag of de dader het aanmerkelijke risico heeft aanvaard mede afhankelijk van de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.

Bij de aard van de gedragingen zou gedacht kunnen worden aan handelingen van de bestuurder die in het algemeen een verdacht karakter hebben. Het vervreemden van goederen van de rechtspersoon-schuldenaar onder de marktwaarde is een voorbeeld. Dat geldt (in iets mindere mate) ook voor rechtshandelingen die de bestuurder namens de rechtspersoon-schuldenaar heeft verricht met aan die rechtspersoon gelieerde partijen.11 In deze gevallen is de aard van de gedragingen een indicatie dat de bestuurder de aanmerkelijke kans op de verhaalsbenadeling op de koop toe heeft genomen. De bestuurder kan echter contra-indicaties aanvoeren. Hij kan betogen dat het verrichten van de desbetreffende gedraging, hoewel hij zich bewust was van het behoorlijke risico van benadeling daardoor, ingegeven was door de verwachting dat de onderneming van de financiële ondergang zou worden gered. Een dergelijk betoog van de bestuurder bestrijdt de wilscomponent in het voorwaardelijk opzet omdat daarin besloten ligt dat hij ondanks de bewustheid van het aanmerkelijke risico (hoopte en) verwachtte dat dit zich niet zou verwezenlijken.

In hoeverre de rechter geloof moet hechten aan een dergelijk verweer van de bestuurder, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het algemeen kan naar mijn mening gesteld worden dat hoe groter de kans was dat met het plegen van de desbetreffende gedraging de schuldeisers zouden worden benadeeld, des te minder zware eisen aan het bewijs van het ‘aanvaarden’ kunnen worden gesteld en des te meer de bestuurder moet aantonen om het ‘aanvaarden’ succesvol aan te tasten. Bij een grote kans op benadeling zal van de bestuurder derhalve gevergd worden dat hij zijn positieve verwachtingen omtrent het uitblijven van die benadeling steviger onderbouwt. Bij dit alles komt mijns inziens aan de economische noodzaak van de desbetreffende gedraging een grote betekenis toe.12 Hoe meer de bestuurder kan aantonen dat de desbetreffende gedraging werd verricht uit economische noodzaak, des te meer reden zal er zijn aan te nemen dat hij de aanmerkelijke kans op benadeling niet heeft aanvaard. Indien bijvoorbeeld een vermogensbestanddeel onder de marktwaarde wordt verkocht met het doel om uit de opbrengsten daarvan een dwangcrediteur te betalen die essentieel is voor het operationeel houden van de onderneming, zal mijns inziens niet snel gesproken kunnen worden van een (voorwaardelijk) opzettelijke onttrekking aan de boedel. Met het voorgaande is overigens niet gezegd dat het motief van de gedraging doorslaggevende betekenis toekomt. Als de bestuurder geld uit de bedrijfskas meeneemt naar het casino in de hoop daar de hoofdprijs te winnen maar onverhoopt alles verliest, dan kan hij zich niet verweren met het argument dat hij probeerde de onderneming te redden. In die situatie aanvaardt hij in strafrechtelijk relevante zin de aanmerkelijke kans op verhaalsbenadeling hoezeer hij ook de hoop koesterde met het winnen van de jackpot de onderneming van de ondergang te kunnen redden. De aard van zijn feitelijke gedraging – irrationeel, onbezonnen gedrag – maakt dat gesproken kan worden van voorwaardelijk opzet op de benadeling. Het feitelijke gedrag en de overige omstandigheden zullen daarom ook bij een ‘reddingsverweer’ relevant zijn. Indien bijvoorbeeld de gesprekken over aanvullende financiering werden gevoerd met een financier die op het punt van omvallen staat of anderszins geen betrouwbare partij is voor een noodlijdende onderneming, zal het voorwaardelijk opzet op de benadeling in weerwil van de goede bedoelingen van de bestuurder aangenomen kunnen worden.

Gelet op het voorgaande is het mijns inziens gerechtvaardigd te stellen dat de figuur van het voorwaardelijk opzet voldoende ruimte biedt voor de bestuurder om te trachten de onderneming te redden zonder dat hij strafrechtelijke aansprakelijkheid hoeft te duchten. De eis dat de dader bewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard op de verhaalsbenadeling biedt voldoende waarborg tegen het aannemen van strafbaarheid indien de bestuurder bijvoorbeeld een herstructurering poogt door te voeren terwijl hij zich realiseert dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat met het verrichten van de desbetreffende handeling de schuldeisers benadeeld worden in hun verhaalsmogelijkheden.