CBb, 04-03-2010, nr. AWB 09/290

Op 3 januari 2006 heeft [appellante 1] een vergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 10 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd). Bij besluit van 20 april 2007 heeft AFM de aanvraag uit hoofde van de artikelen 2:78, eerste lid, en 2:83, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) afgewezen, omdat de betrouwbaarheid van [appellant 2] op grond van artikel 15 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) niet buiten twijfel staat. Bij besluit van 8 mei 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 20 april 2007 ongegrond verklaard.

De rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) heeft bij voormelde uitspraak van 13 februari 2009 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: BH3101) het door appellanten tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Appellanten hebben tegen die uitspraak bij brief van 19 februari 2009, die op die datum is ingekomen, hoger beroep bij het College ingesteld. Het hoger beroep is geregistreerd onder kenmerk AWB 09/290.

Bij brief van, eveneens, 19 februari 2009 hebben appellanten de voorzieningenrechter van het College gevraagd een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit worden geschorst en dat de inschrijving van [appellante 1] in het register van AFM gehandhaafd blijft totdat op het hoger beroep is beslist. Dit verzoek om een voorlopige voorziening is geregistreerd onder kenmerk AWB 09/291.

Bij afzonderlijke brieven van 26 en 27 februari 2009 heeft AFM op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

Bij brief van 4 maart 2009 hebben appellanten nadere stukken ingediend.

Bij brief van 30 maart 2009 hebben appellanten de gronden van beroep aangevuld.

Bij uitspraak van 31 maart 2009 (AWB 09/291, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BI7285) heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen en in zoverre het besluit van AFM van 20 april 2007 geschorst. De voorzieningenrechter heeft daarbij bepaald dat het appellanten wordt toegestaan hun bestaande bedrijfsactiviteiten voort te zetten, met de beperking dat zij geen nieuwe cliënten mogen aannemen en bestaande cliënten geen nieuwe producten mogen aanbieden. Voorts is AFM opgedragen [appellante 1] niet door te halen in het register als bedoeld in artikel 1:107 Wft.

Bij brief van 21 april 2009 heeft AFM een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 29 mei 2009 hebben appellanten een memorie van repliek ingediend.

Bij brief van 14 juli 2009 heeft AFM een memorie van dupliek ingediend.

Op 4 november 2009 hebben appellanten een nader stuk in het geding gebracht.

Op 26 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Ter zitting zijn verschenen de gemachtigde van appellanten en de gemachtigden van AFM. Voorts zijn verschenen [appellant 2] en [echtgenote], echtgenote van [appellant 2]. Van de zijde van AFM is verschenen mr. [gemachtigde].

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader, de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden en het bestreden besluit wordt verwezen naar § 1, 2.1 en 2.2 van de aangevallen uitspraak.

Voor een weergave van de aangevallen uitspraak wordt verwezen naar § 2 van voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter. De uitspraak van de voorzieningenrechter is aan deze uitspraak van het College gehecht.

Aangezien de gronden van het hoger beroep van 19 februari 2009 zijn ingelast in het verzoek om een voorlopige voorziening van gelijke datum wordt voor een weergave ervan allereerst verwezen naar § 4 van voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter.

Voorts hebben appellanten bij brief van 30 maart 2009 aangevoerd dat AFM, aangezien zij geen zienswijze van DNB heeft ingeroepen omtrent de betrouwbaarheid van [appellant 2], heeft gehandeld in strijd met artikel 1:47 Wft dan wel artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

In reactie op het verweerschrift hebben appellanten in hun memorie van repliek, zakelijk weergegeven, nog het volgende naar voren gebracht.

Uit voorbeelden uit de nationale rechtspraak blijkt dat de strafrechtelijke veroordeling van [appellant 2] tot de minst erge gevallen behoort.

Artikel 15 BGfo is, als uitzondering op artikel 16 BGfo, onverbindend, indien eerstgenoemde bepaling zowel in abstracto als in concreto wordt beoordeeld in het licht van artikel 1, van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de artikelen 6, 7 en 8 EVRM.

Het bepaalde in artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (hierna: Richtlijn 2002/92/EG) dwingt lidstaten niet om bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verzekeringstussenpersoon bij voorbaat een belangenafweging uit te sluiten.

Artikel 15 BGfo gaat verder dan het bepaalde in artikel 4:10, derde lid, Wft — en is dus daarmee in strijd — , omdat artikel 4:10, tweede lid, Wft ervan uitgaat dat de toezichthouder de betrouwbaarheid vaststelt. Artikel 15 BGfo heeft juist als gevolg dat AFM niet meer aan een beoordeling van de betrouwbaarheid toekomt.

Ten slotte is artikel 15 BGfo in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb en het rechtszekerheidsbeginsel.

In reactie op de gronden van het hoger beroep, zoals verwoord in de brieven van 19 februari 2009 en 30 maart 2009, heeft AFM in haar verweerschrift van 21 april 2009, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

Een zienswijze van DNB over de betrouwbaarheid van [appellant 2] is niet vereist; het beroep van appellanten op een extensieve uitleg van artikel 1:47 Wft kan niet slagen.

Artikel 15 BGfo is niet in strijd met artikel 4:10, derde lid, Wft. Dit volgt zowel uit de tekst van dat artikellid als uit de geschiedenis van de totstandkoming daarvan (zie Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 500). De wetgever heeft aansluiting gezocht bij de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78; hierna: Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing), zoals nadien gewijzigd.

Artikel 15 BGfo betreft voorts een correcte uitvoering van artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG.

In deze zaak is van strijd met artikel 1, van het Eerste Protocol bij het EVRM en de artikelen 6, 7 en 8 EVRM geen sprake. Evenmin is sprake van strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb.

In reactie op de memorie van repliek heeft AFM in haar memorie van dupliek, voor zover hier van belang, nog het volgende aangevoerd.

Uit het bepaalde in artikel 4:10, derde lid, Wft volgt niet dat AFM in alle gevallen bij het vaststellen van de betrouwbaarheid beoordelingsvrijheid dient toe te komen. Indien de wetgever — zoals hier in artikel 15 BGfo — al een afweging van belangen heeft gemaakt, behoeft het bestuursorgaan — zoals hier AFM — bij het nemen van op het desbetreffende voorschrift gebaseerde besluiten die afweging niet opnieuw te maken.

Op grond van de feiten en omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de strafrechtelijke veroordeling van [appellant 2] en de uitspraak van het College van 9 oktober 2008 (AWB 07/879, JOR 2008, 342, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BG1630, ook wel de zaak Geldwijzer genoemd) volgt dat [appellant 2] niet behoort tot de ‘minst erge gevallen’.

Artikel 15 BGfo is niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

In dit geding is aan de orde de weigering van AFM om aan [appellante 1] een vergunning als bedoeld in de artikelen 2:75 en 2:80 Wft te verlenen, op de grond dat de betrouwbaarheid van [appellant 2] ingevolge het bepaalde in artikel 4:10, derde lid, Wft in samenhang met artikel 15 BGfo niet buiten twijfel staat. Appellanten hebben onder meer in hoger beroep aangevoerd dat artikel 15 BGfo onverbindend is wegens strijd met artikel 4:10, derde lid, Wft. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

Ingevolge het bepaalde in artikel 4:10, tweede lid, Wft is het de toezichthouder die vaststelt of het beleid binnen een financiële onderneming wordt bepaald door een persoon of personen van wie de betrouwbaarheid buiten twijfel staat.

In artikel 4:10, derde lid, Wft is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop door de toezichthouder wordt vastgesteld of de betrouwbaarheid van de betrokken perso(o)n(en) buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.

Bedoelde regels zijn neergelegd in het BGfo. In artikel 12 BGfo is geregeld dat AFM de toezichthouder is die vaststelt of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, Wft vaststaat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Ingevolge artikel 16 BGfo neemt AFM bij die vaststelling in aanmerking:

beleggingsonderneming, bewaarder of financiële dienstverlener en de betrokkene. Naar het oordeel van het College vormt dit samenstel van bepalingen een juiste uitvoering van het bepaalde in artikel 4:10 Wft.

Dat geldt naar het oordeel van het College echter niet met betrekking tot het bepaalde in artikel 15 BGfo. In die bepaling is immers imperatief bepaald dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 12 BGfo niet buiten twijfel staat indien deze is veroordeeld terzake van een in onderdeel 1 van bijlage C bij het BGfo genoemd misdrijf, en sedert het onherroepelijk worden van die veroordeling nog geen periode van acht jaren is verstreken. Door deze dwingende redactie biedt artikel 15 BGfo de toezichthouder niet de ruimte die artikel 4:10, tweede lid, Wft hem onmiskenbaar geeft door uitdrukkelijk de bevoegdheid tot vaststellen van de betrouwbaarheid aan die toezichthouder te verlenen. In artikel 4:10, derde lid, Wft kan geen basis worden gevonden voor zodanige beperking, aangezien dat artikellid slechts de bevoegdheid verleent om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld of de betrouwbaarheid van de beleidsbepalende persoon buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen. Naar het oordeel van het College strekt artikel 15 BGfo in het bijzonder door de dwingende redactie verder dan deze bevoegdheid tot het stellen van (nadere) regels toestaat.

Hierbij komt dat de formele wetgever met artikel 4:10, derde lid, Wft uitdrukkelijk heeft beoogd aan te sluiten bij de voormalige beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing (Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19). Inherent aan de toetsing van de betrouwbaarheid onder de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing was dat op grond van artikel 4:84 Awb van die beleidsregel moest worden afgeweken indien de gevolgen voor belanghebbenden wegens bijzondere omstandigheden onevenredig waren in verhouding tot de met die beleidsregel te dienen doelen. Het BGfo kent als algemeen verbindend voorschrift niet een dergelijke afwijkingsmogelijkheid. Aldus vormt artikel 15 BGfo geen juiste uitvoering van artikel 4:10, derde lid, Wft.

De stelling van AFM dat artikel 15 BGfo een juiste uitvoering behelst van artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2002/92/EG, kan hieraan niet afdoen. Ingevolge die bepaling is het immers van het nationale recht van de lidstaten afhankelijk of aan het vereiste van een blanco strafblad of enig ander nationaal equivalent met betrekking tot ernstige strafbare feiten in verband met vermogensdelicten of andere met financiële activiteiten verband houdende delicten, is voldaan. Het Nederlandse recht, in het bijzonder het bepaalde bij en krachtens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, noopt niet zonder meer tot een dwingende bepaling als artikel 15 BGfo.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het College tot de slotsom dat artikel 15 BGfo wegens strijd met het bepaalde in artikel 4:10, tweede en derde lid, Wft, zoals die bepaling blijkens de wetsgeschiedenis moet worden uitgelegd, onverbindend is. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat artikel 15 BGfo een afdoende wettelijke basis heeft. Het hoger beroep is dan ook gegrond en de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. In verband hiermee behoeven de overige grieven van appellanten geen behandeling meer. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen verklaart het College het beroep gegrond en wordt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 4:10 Wft en artikel 7:12 Awb vernietigd.

AFM zal opnieuw op de bezwaren van appellanten moeten beslissen, met inachtneming van deze uitspraak. In dat verband wijst het College er nog op dat AFM niet kan volstaan met het toepassen van de eerderbedoelde gefixeerde beoordelingsmaatstaf, zijnde de vaste uitvoeringspraktijk. AFM dient bij het nemen van een nieuw besluit met betrekking tot de betrouwbaarheid van [appellant 2] alle aangevoerde feiten en omstandigheden te betrekken en op basis daarvan tot een nieuwe beoordeling te komen. Op de uitkomst van die beoordeling kan het College thans niet vooruit lopen.

Het College acht voorts termen aanwezig AFM met toepassing van artikel 19, eerste lid, Wbbo, gelezen in samenhang met artikel 8:75 Awb, te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellanten, zijnde de kosten van aan hen in verband met de behandeling van hun beroep en hoger beroep verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,-, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift in beroep, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift in hoger beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt.

Het College

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2010.

w.g. M.A. van der Ham

w.g. S.D.M. Michael