6.3.3.7 Is bodemgeding een arbitraal geding?

Indien de rechter uitsluitend competentie ontleent aan art. 31 EEX-Verordening gelden de beperkingen die het Hof van Justitie dienaangaande heeft opgelegd. Indien de rechter op grond van de art. 2 e.v. EEX-Verordening bevoegd is van het bodemgeding kennis te nemen, zal hij ook bevoegd zijn voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten en gelden de genoemde voor art. 31 EEX-Verordening gestelde beperkingen niet.1 Of de rechter bevoegd is tot kennisneming van het bodemgeding zal (expliciet of impliciet) moeten blijken uit de uitspraak betreffende de voorlopige of bewarende maatregel. Indien uit de uitspraak van de rechter niet blijkt dat hij van het bodemgeding zal mogen kennisnemen, moet worden aangenomen dat de rechter niet bevoegd is of zal zijn tot kennisneming van het bodemgeding:

Ik vraag mij overigens sterk af of het Hof van Justitie zich realiseert dat het mogelijk is dat partijen de zaak, niettegenstaande een tussen hen gesloten overeenkomst tot arbitrage, in een bodemgeding aan de gewone rechter voorleggen. Als de verweerder in het geding bij de gewone rechter zich niet op de overeenkomst tot arbitrage beroept, zal de rechter zich niet ambtshalve onbevoegd verklaren (vgl. art. 1022 lid 2 Rv en art. 1074 lid 2 Rv (zie 11.4). Het zal ten tijde van het geding waarin voorlopige of bewarende maatregelen worden gevraagd niet, althans niet in alle gevallen, duidelijk zijn of partijen de zaak in een arbitraal bodemgeding bij het scheidsgerecht of in een bodemgeding bij de gewone rechter zullen aanbrengen. Indien uit de uitspraak van de rechter in het geding waarin voorlopige of bewarende maatregelen worden gevraagd, blijkt dat de rechter ook van het bodemgeding zal mogen kennisnemen (bijvoorbeeld omdat geen van de partijen gewag heeft gemaakt van de overeenkomst tot arbitrage en aan de voorwaarden van art. 2 e.v. EEX-Verordening is voldaan), gelden de beperkingen van art. 31 EEX-Verordening niet en komen de maatregelen in de resterende EEX-Staten op de voet van art. 32 e.v. EEX-Verordening voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking. Indien later mocht blijken dat de rechter in het geding waarin een voorlopige of bewarende maatregel wordt gelast, abusievelijk heeft aangenomen dat hij tevens van het bodemgeding mag kennisnemen (bijvoorbeeld als tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en partijen de zaak vervolgens daadwerkelijk aan arbitrage onderwerpen), dan zal de maatregel mijns inziens in de resterende EEX-Staten voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen omdat ingevolge art. 35 EEX-Verordening en art. 41 EEX-Verordening de bevoegdheid van het gerecht van herkomst in beginsel niet mag worden getoetst: