HR, 29-09-2015, nr. 14/02373

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 19 februari 2014 de verdachte ter zake van “medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 450,00, subsidiair negen dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.B. Milo, advocaat te Tilburg, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] (werkzaam bij coffeeshop “[A]”), [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] (werkzaam bij coffeeshop “[B]”) en [medeverdachte 7] (werkzaam bij coffeeshop “[C]”), met respectievelijk de zaaknummers 14/02392, 14/02383, 14/02374, 14/02369, 14/02375 en 14/02370, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

4. De onderhavige zaak maakt deel uit van een aantal zaken waarin coffeeshops die zijn gevestigd in de gemeente Maastricht zijn betrokken. In deze zaken staat het verbod om aan niet-ingezetenen van Nederland softdrugs te verkopen centraal. Dit ingezetenencriterium (hierna ook: I-criterium) is sinds 1 januari 2013 geïntroduceerd in het Nederlandse coffeeshopbeleid. Het houdt in dat coffeeshops niet toegankelijk zijn voor en niet verkopen aan anderen dan aan ingezetenen van Nederland. Dit criterium moet worden bezien tegen de achtergrond van het streven drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan. Door de burgemeester van Maastricht en het openbaar ministerie wordt erop toegezien dat Maastrichtse coffeeshops in overeenstemming met dit criterium handelen. In de onderhavige strafzaken heeft de verdediging de rechtmatigheid van het I-criterium betwist. Ook in eerdere bestuursrechtelijke procedures, die onder meer door Maastrichtse coffeeshophouders zijn aangespannen, is dit criterium inzet van discussie geweest.

5. In eerste instantie is in Maastricht ten aanzien van naleving van het I-criterium bestuursrechtelijk opgetreden. De burgemeester van Maastricht heeft aan de exploitant van coffeeshop “Easy Going” een last onder bestuursdwang opgelegd, die ertoe strekt dat de coffeeshop voor de duur van een maand wordt gesloten. Aan dit besluit lag ten grondslag dat de exploitant in strijd had gehandeld met het I-criterium. Het bestreden besluit is door de Rechtbank Limburg op 25 april 2013 vernietigd, onder meer wegens een motiveringsgebrek met betrekking tot de toepassing van het I-criterium.1.Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank heeft de Vereniging Officiële Coffeeshops Maastricht (hierna: VOCM), waarbij 13 van de 14 coffeeshops in Maastricht zijn aangesloten, besloten per 5 mei 2013 weer toegankelijk te zijn voor niet-ingezetenen. Vervolgens heeft de burgemeester van Maastricht door middel van een brief aan het VOCM kenbaar gemaakt dat bij overtreding van het I-criterium bestuursrechtelijk zal worden opgetreden en dat in overleg met het openbaar ministerie is besloten dat ook strafrechtelijk zal worden opgetreden. Aan dit voornemen is eveneens via landelijke en lokale media ruchtbaarheid gegeven. Op 6, 7 en 8 mei 2013 is daadwerkelijk strafrechtelijk opgetreden, onder meer ten aanzien van coffeeshop ‘[C]’. Op 7 mei 2013 wordt waargenomen dat er in coffeeshop ‘[C]’ hennep wordt verkocht aan niet-ingezetenen, te weten Belgen en een Italiaan. Naar aanleiding hiervan wordt de volgende dag binnengetreden en worden de eigenaar/beheerder [medeverdachte 7] en de portier [verdachte] - de verdachte in de onderhavige zaak - aangehouden.

6. De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken van het hem primair ten laste gelegde medeplegen van het verkopen, afleveren of verstrekken van hennep en/of hasjiesj. De rechtbank oordeelde dat, hoewel de verdachte in zijn functie als portier op 7 en 8 mei 2013 welbewust niet-ingezetenen toegang tot de coffeeshop ‘[C]’ heeft verleend, niet is gebleken dat verdachte bewust en nauw heeft samengewerkt bij de daadwerkelijke verkoop van softdrugs. Wel heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld wegens het subsidiair ten laste gelegde, te weten medeplichtigheid aan in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat medeplegen bewezen kan worden verklaard, nu de verdachte als portier van coffeeshop ‘[C]’ in nauwe en bewuste samenwerking met eigenaar [medeverdachte 7] en de andere personeelsleden van de desbetreffende coffeeshop heeft bijgedragen aan de verkoop van hennep en/of hasjiesj aan niet-ingezetenen. In deze conclusie zal bij de bespreking van het tweede middel nader op het medeplegen worden ingegaan. Bij de bespreking van het eerste middel komt het ingezetenencriterium aan bod. Eerst zal kort worden ingegaan op het gedoogbeleid.

8. Voorop kan worden gesteld dat het opzettelijk verkopen van hennep en hasjiesj, beide voorkomend op lijst II behorende bij de Opiumwet, strafbaar is gesteld in artikel 3, onder B, in verbinding met artikel 11 van de Opiumwet. In artikel 11, derde lid, van de Opiumwet is als strafverzwarende omstandigheid opgenomen dat het feit plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

9. Ingevolge het Nederlandse strafrechtelijke gedoogbeleid ten aanzien van softdrugs wordt, binnen strikte criteria, strafrechtelijk niet opgetreden tegen kleinschalige verkoop van softdrugs bij bepaalde coffeeshops.2.De grondslag voor het gedoogbeleid kan worden gevonden in het opportuniteitsbeginsel.3.Het gedoogbeleid berust op een afweging van belangen. De gedachte daarachter is dat met het gedoogbeleid het belang van de volksgezondheid, waarop de Opiumwet is gericht, beter zou worden behartigd dan in geval van volledige handhaving. Daarbij speelt ook het belang van de openbare orde een rol. Het gedogen komt daarmee voort uit een positieve afweging niet op te sporen en te vervolgen en is niet aan te merken als een beleidslijn die is ingegeven door een gebrek aan capaciteit.

10. Het coffeeshopbeleid voorziet in vergaande regulering. Op coffeeshops zijn veelal twee soorten beleidsregels van toepassing, te weten beleidsregels van de burgemeester ten aanzien van het bestuursrechtelijk gedogen van coffeeshops en beleidsregels van het College van procureurs-generaal inzake de strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet. Het gedogen van coffeeshops door zowel de burgemeester als het openbaar ministerie is gegrond op eigen, van elkaar te onderscheiden bevoegdheden.4.Die eigen bevoegdheden en verantwoordelijkheden laten onverlet dat over het gedoogbeleid tussen de betrokken instanties afstemming plaatsvindt. In het lokale driehoeksoverleg krijgt het gedoogbeleid concrete invulling. Het handhaven van het gedoogbeleid ligt primair op de weg van de burgemeester in het kader van de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het openbaar ministerie vormt het sluitstuk.5.

11. Het strafrechtelijk gedoogbeleid, zoals dat gold ten tijde van het ten laste gelegde, was verankerd in de Aanwijzing Opiumwet van 13 december 2012, in werking getreden op 1 januari 2013, hierna te noemen de Aanwijzing (oud).6.Deze aanwijzing is vastgesteld door het College van procureurs-generaal op de voet van artikel 130, vierde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie.

12. De Aanwijzing (oud) definieert coffeeshops als alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt.7.Bij de beoordeling of tegen een coffeeshop door het openbaar ministerie strafrechtelijk zal worden opgetreden gelden de zogenoemde AHOJGI-criteria. Deze houden in dat coffeeshops:

- geen reclame mogen maken, anders dan een enkele summiere aanduiding op de desbetreffende locatie (affichering: A);

- geen harddrugs voorhanden hebben en/of verkopen (harddrugs: H);

- geen overlast veroorzaken (overlast: O);

- niet toegankelijk zijn voor en niet verkopen aan jeugdigen, waarbij de leeftijdsgrens is gesteld op achttien jaar (jeugd: J);

- slechts een beperkte hoeveelheid verkopen per transactie, waarbij de grens is bepaald op vijf gram (geringe hoeveelheid: G);

- niet toegankelijk zijn voor en niet verkopen aan anderen dan ingezetenen van Nederland (ingezetenen van Nederland: I).

13. Het laatste criterium, het zogenoemde I-criterium, geldt per 1 januari 2013 voor heel Nederland.8.Dit criterium staat in de onderhavige zaak centraal.

14. Voordat het I-criterium in de Aanwijzing was opgenomen, was het reeds opgenomen in de APV Maastricht. Ingevolge art. 2.3.1.3 e, eerste lid, van de APV was het coffeeshops niet toegestaan andere personen dan ingezetenen toe te laten of aldaar te laten verblijven. Met ‘ingezetenen’ wordt gedoeld op personen die hun werkelijke woonplaats in Nederland hebben. Het lokale coffeeshopbeleid van de gemeente Maastricht is vastgelegd in het zogenaamde “Damoclesbeleid Coffeeshops 2013”.9.Daarin wordt beschreven op welke invulling wordt gegeven aan de bevoegdheid als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet. Het betreft een stelsel van beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid en artikel 4:81 van de Awb. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb dient de burgemeester in beginsel in overeenstemming met de beleidsregels te handelen.10.In de beleidsregels komt de verwevenheid tussen het beleid ten aanzien van de bestuursrechtelijke handhaving en de criteria die in de Aanwijzing van het openbaar ministerie zijn opgenomen tot uitdrukking. De AHOJGI-criteria zijn geïncorporeerd in het gemeentelijk beleid. Het “Damoclesbeleid Coffeeshops 2013” houdt in dit verband het volgende in:

“1. Er zal bestuursrechtelijk handhavend worden opgetreden indien een coffeeshop zich niet houdt aan de landelijk door het Openbaar Ministerie vastgestelde AHOJGI-criteria, zoals hierna aangegeven.

2. (…)

3. Een aantal begrippen wordt als volgt gedefinieerd:

* Harddrugs: alle middelen die vermeld worden op lijst I bij de Opiumwet.

* Ingezetene: een persoon die zijn woonadres heeft in een gemeente van Nederland.

* Transactie: alle koop en verkoop in één coffeeshop op eenzelfde dag met betrekking tot eenzelfde koper.

* Neutrale zone: het deel van de coffeeshop waarin de toegangscontrole plaatsvindt en geen verkoop is toegestaan.

(…)

10. a. Indien sprake is van toelating van c.q. verkoop aan een niet-Ingezetene van Nederland (I) wordt de inrichting gesloten voor drie maanden.

b. Indien binnen 3 jaar hierna een 2e overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor zes maanden.

c. Indien daarna een 3e en volgende overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor twaalf maanden.

d. Er wordt niet handhavend opgetreden indien een niet-ingezetene zich enkel (nog vóór controle) bevindt in de “neutrale zone” van de coffeeshop, zoals aangeduid op de bij de vergunning behorende tekening.

(…)

Dit beleid is tot stand gekomen in overeenstemming met de lokale driehoek op 13 mei 2013.”

In de considerans bij deze regeling wordt ingegaan op de achtergronden van het ingezetenencriterium:

“dat met toepassing van het ingezetenencriterium – kort samengevat – wordt beoogd het drugstoerisme tegen te gaan, waarmee wordt voldaan aan verdragsrechtelijke verplichtingen en dat daarmee tevens wordt beoogd een vermindering van de met de coffeeshops samenhangende criminaliteit te bereiken door verkleining van de afzetmarkt;

dat het drugstoerisme een ernstig probleem is voor zowel de internationale als de nationale rechtsorde, gelet op het feit dat het drugstoerisme door de jaren heen heeft geleid tot een enorme uitbreiding van de vraag naar softdrugs, in het bijzonder in grensgemeenten;

dat het gevolg daarvan is een met de sterk gestegen vraag overeenkomende groei in omvang en omzet van veel coffeeshops, terwijl daardoor de oorspronkelijke doelstelling van het gedoogbeleid voor coffeeshops (kleinschalige voorzieningen, die de lokale markt bedienen) niet meer wordt bereikt;

dat de sterke verwevenheid van boven- en onderwereld waar het de productie en distributie van cannabis betreft, die het laatste decennium manifest is geworden, een rechtstreeks gevolg is van de door het drugstoerisme toegenomen vraag;

dat er op die wijze ook sprake is van veel meer overlast, die zich manifesteert in de directe omgeving van coffeeshops en daarnaast vooral in de wijdere omgeving daarvan; hetgeen zich onder meer uit in verschijnselen als stromen drugsrunners en een toegenomen georganiseerde criminaliteit;

(…) dat het in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen ingezetenencriterium onderdeel uitmaakt van het lokale handhavingsbeleid, gelet op de problematiek die Maastricht jarenlang heeft ervaren met betrekking tot drugstoerisme (waarmee in dit opzicht gedoeld wordt op het aantal buitenlandse bezoekers van coffeeshops in Maastricht);

dat de specifieke ligging van Maastricht als grensgemeente ervoor heeft gezorgd dat Maastricht jarenlang is geconfronteerd met een grote hoeveelheid buitenlandse bezoekers aan coffeeshops, waarvan de massaliteit negatieve effecten heeft (gehad) op het woon- en leefklimaat;

(…)

dat na 1 mei 2012 met de invoering van het ingezetenencriterium het drugstoerisme enorm is afgenomen: de niet-ingezetenen die voorheen specifiek voor coffeeshops naar Maastricht kwamen zijn massaal weggebleven waardoor het “drugsverkeer” op de Maastrichtse straten fors is afgenomen;

dat uit onderzoek (“Ervaren overlast rondom coffeeshops in Maastricht: Resultaten nul- en eindmeting bewonersonderzoek Maastricht 2011-2012/Eindrapport” COT, april 2013) voorts gebleken is dat de drugsoverlast van buitenlandse coffeeshopbezoekers na 1 mei 2012 eveneens minder is geworden: de algemene overlast en overlast rondom coffeeshops is na 1 mei 2012 fors lager geworden;

dat daarmee nogmaals duidelijk is geworden en bevestigd dat het ingezetenencriterium in Maastricht een zeer adequaat middel is gebleken in de aanpak van het drugstoerisme;

(…)”

16. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof een gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging ten onrechte, althans op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden, heeft verworpen. Het middel valt uiteen in een drietal klachten.

17. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Verweren betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de verdediging is bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging.

Daartoe is aangevoerd dat het opnemen van het ingezetenencriterium in de Aanwijzing Opiumwet bij de beoordeling van de vraag of strafrechtelijk opgetreden dient te worden tegen een coffeeshop, onrechtmatig is omdat:

i. het College van procureurs-generaal hiermee is getreden buiten de grenzen van zijn bevoegdheid;

ii. het ingezetenencriterium in strijd is met het recht van de Europese Unie; en

iii. het ingezetenencriterium in strijd is met mensenrechtelijke en grondwettelijke discriminatieverboden.

Vanwege deze onrechtmatigheid moet volgens de verdediging het ingezetenencriterium bij de beoordeling of strafrechtelijke dient te worden opgetreden tegen de coffeeshop, buiten toepassing worden gelaten. Aangezien de verdachte zich heeft gehouden aan de overige vijf gedoogcriteria van de Aanwijzing Opiumwet, mocht hij erop vertrouwen dat geen strafvervolging zou worden ingesteld en derhalve is strafvervolging in strijd met het vertrouwensbeginsel.

Daarnaast is aangevoerd

iv. dat het openbaar ministerie door de verdachte te vervolgen heeft gehandeld in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde en ook daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. “

(…)

Beoordeling van de verweren betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

3.

Het eerste argument van de verdediging tegen het ingezetenencriterium komt erop neer dat het College van procureurs-generaal met het opnemen van het ingezetenencriterium in de Aanwijzing is getreden buiten de grenzen van zijn bevoegdheid. Het College heeft geen wetgevende bevoegdheid, aldus de verdediging, en mag derhalve geen algemeen verbindende voorschriften geven (pleitnota eerste aanleg, par. 4). Het College van procureurs-generaal mag derhalve bestaande wetten niet wijzigen of aanvullen, zeker niet waar het de Opiumwet betreft, nu deze wet een uitputtende regeling kent. Desondanks zijn in de Aanwijzing door het ingezetenecriterium de wettelijke verbodsbepalingen "opgerekt" (pleitnota eerste aanleg, par. 5.3) en worden aan coffeeshophouders verplichtingen opgelegd die niet zijn terug te voeren op de Opiumwet, te weten het niet toelaten van niet-ingezetenen tot de coffeeshop en het niet mogen aanbieden aan hen van legale horecadiensten (pleitnota eerste aanleg par. 6.1).

4.

Dit verweer miskent in de eerste plaats dat elke verkoop van softdrugs een strafbaar feit oplevert (op grond van art. 3 onder B jo. art. 11 Opiumwet) en in de tweede plaats dat de Aanwijzing geen uitbreiding inhoudt van deze strafbaarstelling, maar slechts de voorwaarden formuleert waaronder het openbaar ministerie afziet van vervolging van verdachten van deze strafbare feiten, indien deze feiten zijn begaan in het kader van een coffeeshop. Het vaststellen van de AHOJGI-criteria betreft derhalve niet het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, laat staan het wijzigen of aanvullen van de strafbaarstellingen uit de Opiumwet, maar het vaststellen van het vervolgingsbeleid. Met andere woorden door middel van de AHOJGI-criteria wordt vormgegeven hoe het openbaar ministerie het opportuniteitsbeginsel als bedoeld in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering zal hanteren. Dat is een bevoegdheid van het College van procureurs-generaal.

5.

Het tweede argument van de verdediging is dat het ingezetenencriterium in strijd is met het recht van de Europese Unie (hierna: EU). Volgens de raadsman beperkt de Aanwijzing met het ingezetenencriterium de vrijheid van dienstenverkeer in de EU, thans te vinden in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: 'VWEU'). Hiertoe voert de raadsman aan dat het een verkapte vorm van discriminatie oplevert omdat het hoofdzakelijk ten nadele van burgers van andere lidstaten werkt. Hoewel het Hof van Justitie in het arrest-Josemans eerder oordeelde dat een vergelijkbare lokale verordening niet strijdig was met het EU-recht, is de verdediging van oordeel dat dit voor het ingezetenencriterium in de Aanwijzing anders is.

6.

Het hof overweegt als volgt.

Het arrest van het Hof van Justitie EU van 16 december 2010 is gewezen op een verzoek om een prejudiciële beslissing van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een bestuursrechtelijke procedure tussen de heer M.M. Josemans, exploitant van de Maastrichtse coffeeshop Easy Going, en de burgemeester van Maastricht, op de grond dat de burgemeester de betrokken inrichting tijdelijk gesloten had verklaard nadat tweemaal was geconstateerd dat daarin niet in Nederland woonachtige personen waren toegelaten in strijd met de in die gemeente geldende bepalingen opgenomen in de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: 'APV').

De betreffende bepaling in de (toenmalige) APV verbiedt de houder van een inrichting (coffeeshop) andere personen dan ingezetenen toe te laten of aldaar te laten verblijven. Onder ingezetenen worden in de APV verstaan personen die hun werkelijke woonplaats in Nederland hebben.

Een aantal voor deze zaak relevante overwegingen van het Hof van Justitie EU op de prejudiciële vragen wordt hierna, al dan niet samengevat, weergegeven:

(…)

7.

Het hof is van oordeel dat door de verdediging geen goede gronden zijn aangevoerd om thans anders te oordelen dan het Hof van Justitie EU heeft gedaan in de hierboven besproken zaak Josemans vs. Burgemeester van Maastricht. In de pleitnota in hoger beroep inzake [medeverdachte 7] c.s. (nr. 18, 30 en 34) heeft de raadsman betoogd dat het ingezetenencriterium evident geen geschikt instrument is om beperking van overlast te bewerkstelligen, aangezien het juist meer overlast veroorzaakt, mede omdat het ingezetenencriterium niet landelijk wordt toegepast. Dit argument miskent naar het oordeel van het hof dat het bestrijden van drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast een zelfstandige rechtvaardigingsgrond vormt, waarbij - zoals blijkt uit r.o. 64-69 van het arrest Josemans vs Burgemeester van Maastricht, met name r.o. 64 - het begrip "overlast" in dit kader niet is beperkt tot lokale overlast maar mede ziet op verstoringen van de openbare orde in buurlanden van Nederland ten gevolge van het drugstoerisme, waaronder de illegale uitvoer van cannabis, alsmede dat (gefaseerde) handhaving van het ingezetenencriterium gelet op de Aanwijzing en de hiervoor geciteerde brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 19 november 2012, landelijk beleid vormt.

8.

Het derde argument van de verdediging is dat het ingezetenencriterium in strijd is met mensenrechtelijke en grondwettelijke discriminatieverboden, zoals artikel 14 van het EVRM, artikel 1 van het Twaalfde Protocol en artikel 1 van de Grondwet.

9.

Op dezelfde gronden als hiervoor besproken onder 6 en 7 is het hof van oordeel dat de ongelijke behandeling naar nationaliteit, objectief gerechtvaardigd wordt door het doel van de maatregel en dat de maatregel proportioneel is. Ook dit argument moet dus worden verworpen.

10.

Aangezien geen van drie aangevoerde argumenten (als bedoeld hierboven onder 1) doel treft, verwerpt het hof de stelling dat het ingezetenencriterium onrechtmatig is. Er is dus geen goede grond om de Aanwijzing waarin het ingezetenencriterium is opgenomen, buiten toepassing te laten.

11.

Als zelfstandige grond voor niet-ontvankelijkverklaring is door de verdediging aangevoerd dat het openbaar ministerie door verdachte te vervolgen in strijd heeft gehandeld met beginselen van een behoorlijke procesorde. Daartoe is aangevoerd dat sprake is van willekeur, zowel voor wat betreft de handhaving in Maastricht ten opzichte van andere coffeeshopgemeenten als voor wat betreft de concrete vervolging van verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan, zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich onder meer voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Dit wordt ook wel omschreven als het verbod van willekeur of het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Het hof is van oordeel dat door de verdediging geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat zich hier zo'n uitzonderlijk geval voordoet.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat in de gemeente Maastricht het beleid waarbij het ingezetenencriterium is ingevoerd tot stand is gekomen in overeenstemming met de lokale driehoek (Damoclesbeleid) en wordt gehandhaafd in overeenstemming met de lokale driehoek en dat het openbaar ministerie zich conform de Aanwijzing Opiumwet als sluitstuk van die bestuurlijke handhaving daarbij heeft aangesloten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat de burgemeester van Maastricht en het openbaar ministerie daartoe, naar het oordeel van het hof, gerechtigd zijn en waren. Handhaving van het ingezetenencriterium, uitmondend in de vervolging van onder anderen verdachte volgens dit expliciet en gepubliceerd rechtmatige landelijke en lokale beleid, is naar het oordeel van het hof niet willekeurig. Daaraan doet niet af dat in andere coffeeshopgemeenten het ingezetenencriterium niet of onvolledig werd gehandhaafd ten tijde van het ten laste gelegde misdrijf.

Evenmin kan het willekeurig worden genoemd dat niet alleen de eigenaar van de coffeeshop, waarin het ingezetenencriterium wordt genegeerd, wordt vervolgd, maar ook degenen die als personeel van die eigenaar feitelijk cannabisproducten hebben verkocht aan niet-ingezetenen. Het gedoogbeleid houdt immers in dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden "tegen coffeeshops" zolang de AHOJGI-criteria worden nageleefd. Daarbij is personeel in die coffeeshops niet uitgezonderd van eventueel strafrechtelijk optreden indien ook door hen dit gedoogcriterium wordt overtreden.

Het hof verwerpt derhalve ook dit verweer.

12.

Nu alle daartoe aangevoerde argumenten niet slagen, wordt het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging verworpen.”

18. Bij de beoordeling van het middel moet worden voorop gesteld dat in art. 167 Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.11.

19. Een uitzonderlijk geval als hier bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.12.Het uitblijven van bestuursrechtelijke en strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van het stelselmatig overtreden van in de gedoogvergunning aan een houder van een coffeeshop gestelde voorwaarden kan niet op één lijn worden gesteld met een door het openbaar ministerie gedane of toe te rekenen uitlating, zoals hiervoor bedoeld.13.

20. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk oordelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.14.In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dienen zware motiveringseisen te worden gesteld.

21. In de eerste klacht wordt gesteld dat het vertrouwensbeginsel is geschonden, aangezien het hof ten onrechte het I-criterium heeft getypeerd als een door het College van procureurs-generaal bevoegdelijk toegepaste vormgeving van het opportuniteitsbeginsel als bedoeld in artikel 167, tweede lid, Sv. Nu het louter toegang verlenen tot een coffeeshop aan ingezetenen kan leiden tot vervolging en bestraffing, is bovendien sprake van strijd met het bepaalde in artikel 89, tweede lid, Grondwet, dat inhoudt dat voorschriften door straffen te handhaven alleen kunnen worden gegeven krachtens de wet.

22. Met de klacht wordt miskend dat de Aanwijzing slechts voorwaarden formuleert waaronder het openbaar ministerie afziet van strafrechtelijk optreden in geval van de verkoop van softdrugs in het kader van een coffeeshop. De in de Aanwijzing vastgestelde AHOJGI-criteria geven daarmee invulling aan het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie, dat op grond van het opportuniteitsbeginsel mag besluiten onder welke voorwaarden een vervolging achterwege blijft. Het College van procureurs-generaal heeft op grond van art. 130, vierde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie de bevoegdheid algemene en bijzondere aanwijzingen te geven. In de Kamerstukken wordt deze bevoegdheid zelfs “onbeperkt” genoemd, dat wil zeggen dat deze zich uitstrekt tot alle taken en bevoegdheden op het terrein van de strafrechtelijke rechtshandhaving en tot de andere taken waarmee het openbaar ministerie bij of krachtens de wet is belast.15.Het staat het College vrij door middel van een aanwijzing als de onderhavige richting te geven aan het vervolgingsbeleid.

23. Volgens de steller van de klacht zou het oordeel van het hof ook strijdig zijn met het bepaalde in art. 89, tweede lid, van de Grondwet, te weten:

“Voorschriften, door straffen te handhaven, worden daarin alleen gegeven krachtens de wet. De wet bepaalt de op te leggen straffen.”

De bepaling ziet op algemene maatregelen van bestuur. Bij de bevoegdheid tot het vaststellen van algemene maatregelen van bestuur gelden de beperkingen dat voor door straffen te handhaven voorschriften een formeel-wettelijke grondslag noodzakelijk is en dat de wet in formele zin de op te leggen straffen bepaalt. In de Aanwijzing gaat het niet om een algemene maatregel van bestuur, terwijl daarin evenmin voorschriften zijn opgenomen door straffen te handhaven. Kennelijk berust de klacht op de veronderstelling dat op grond van de Aanwijzing het louter verlenen van toegang tot de coffeeshop aan niet-ingezetenen kan leiden tot vervolging en bestraffing. Deze veronderstelling is onjuist. Het toelaten van niet-ingezetenen kan slechts dan tot een kansrijke vervolging leiden in geval dit gepaard is gegaan met een feit dat op grond van de Opiumwet strafbaar is gesteld. In artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet is de verkoop van softdrugs als zodanig verboden; daaraan doet de Aanwijzing niets toe of af. Niet valt in te zien dat het College met de Aanwijzing ten opzichte van de Opiumwet aanvullende verplichtingen in het leven heeft geroepen. De Aanwijzing geeft slechts invulling aan het handhavingsbeleid ten aanzien van voorschriften die op grond van de Opiumwet strafbaar zijn gesteld. Van strijd met art. 89, tweede lid, Grondwet is aldus geen sprake. Het oordeel van het hof, zoals hierboven weergegeven onder 16, getuigt gelet op het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in zoverre toereikend gemotiveerd.

24. De eerste klacht faalt.

25. Volgens de tweede klacht heeft het hof miskend dat de toepassing van het ingezetenencriterium neerkomt op ongerechtvaardigde discriminatie in de zin van artikel 1 van de Grondwet, artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol behorende bij het EVRM. Uit de toelichting kan worden afgeleid dat de steller van het middel voorts doelt op artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

26. Voor de beoordeling van de klacht zijn de volgende bepalingen van belang:

- Artikel 1 van de Grondwet:

“Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.”

- Artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest):

“Non-discriminatie

1. Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.

2. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden."

- Artikel 14 EVRM:

“Prohibition of discrimination

The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status."

- Artikel 1 van het Twaalfde Protocol behorende bij het EVRM:

“General prohibition of discrimination

1. The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.

2. No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1."

27. In het prejudiciële arrest in de zaak Josemans tegen de Burgemeester van Maastricht van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 201016.is uitvoerig aandacht besteed aan de toepassing van het ingezetenencriterium. In die zaak stond niet de Aanwijzing van het openbaar ministerie, maar de APV van de gemeente Maastricht centraal, waarin eveneens het ingezetenencriterium in het kader van het gedoogbeleid was opgenomen. Het Hof van Justitie oordeelde dat verdovende middelen – inclusief cannabis – die zich niet in een door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerd circuit ten behoeve van het gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden bevinden, wegens hun aard onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in alle lidstaten vallen. Nu het verboden is om verdovende middelen die geen deel uitmaken van een dergelijk strikt gecontroleerd circuit in het economische en commerciële circuit van de Unie te brengen, kan de houder van een coffeeshop zich met betrekking tot de verkoop van cannabis niet met succes met een beroep op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-discriminatie verzetten tegen een gemeentelijke regeling als die in de APV was neergelegd. Daaraan doet niet af dat Nederland een gedoogbeleid voert ten aanzien van de verkoop van cannabis, ook al is de handel in verdovende middelen in die lidstaat verboden. Het indirecte onderscheid dat de APV met het I-criterium maakte, behoefde naar het oordeel van het Hof van Justitie wel rechtvaardiging, maar slechts voor zover deze de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in coffeeshops kon belemmeren. Het Hof van Justitie overwoog:

“63. In casu staat vast dat de regeling aan de orde in het hoofdgeding beoogt een einde te maken aan de overlast die wordt veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in coffeeshops in de gemeente Maastricht cannabis wil kopen of gebruiken. Volgens de informatie die de Burgemeester van Maastricht ter terechtzitting heeft verstrekt, trekken de veertien coffeeshops in deze gemeente ongeveer 10 000 bezoekers per dag en iets meer dan 3,9 miljoen bezoekers per jaar, waarvan 70 % niet in Nederland woonachtig is.

64. De Burgemeester van Maastricht en de Nederlandse regering stellen vast dat de problemen in deze gemeente in verband met de verkoop van softdrugs, zoals verschillende vormen van overlast, criminaliteit en een toenemend aantal illegale verkooppunten van drugs, harddrugs inbegrepen, door het drugstoerisme zijn toegenomen. De Belgische, de Duitse en de Franse regering wijzen op de verstoringen van de openbare orde waarmee dit verschijnsel, waaronder de illegale uitvoer van cannabis, in de andere lidstaten dan het Koninkrijk der Nederlanden, in het bijzonder in de aangrenzende staten, gepaard gaat.

65. Opgemerkt zij dat het tegengaan van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast een onderdeel is van de drugsbestrijding. Zij houdt verband met de handhaving van de openbare orde alsook met de bescherming van de gezondheid van de burgers, zowel op het niveau van de lidstaten als op dat van de Unie.

66. Gezien de door de Unie en haar lidstaten aangegane verbintenissen, lijdt het geen twijfel dat bovenbedoelde doelstellingen een rechtmatig belang vormen dat in beginsel een beperking van de verplichtingen kan rechtvaardigen die door het Unierecht zelfs krachtens een fundamentele vrijheid zoals het vrij verrichten van diensten worden opgelegd.

67. In die context zij eraan herinnerd dat de noodzaak van drugsbestrijding, zoals blijkt uit de punten 11, 37 en 38 van het onderhavige arrest, is erkend in verschillende internationale verdragen waaraan de lidstaten, en ook de Unie hebben meegewerkt, of waarbij zij zich hebben aangesloten. In de preambules van deze instrumenten wordt herinnerd aan het gevaar dat de vraag naar en de illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen opleveren voor de gezondheid en het welzijn van de mensheid, alsmede aan de funeste gevolgen die deze verschijnselen hebben voor de economische, culturele en politieke grondslagen van de samenleving.

68. Bovendien is de noodzaak van drugsbestrijding, onder meer door drugsverslaving te voorkomen en de illegale handel in dergelijke producten of stoffen tegen te gaan, neergelegd in artikel 152, lid 1, EG, alsmede in de artikelen 29 EU en 31 EU. Wat de bepalingen van afgeleid recht betreft, staat in punt 1 van de considerans van kaderbesluit 2004/757 dat de illegale drugshandel een bedreiging vormt voor de gezondheid, de veiligheid en de levenskwaliteit van de burgers van de Unie, alsook voor de wettige economie, de stabiliteit en de veiligheid van de lidstaten. Zoals blijkt uit punt 10 van het onderhavige arrest, zijn een aantal instrumenten van de Unie uitdrukkelijk gericht op de bestrijding van drugstoerisme.

69. Maatregelen die het vrij verrichten van diensten beperken, kunnen echter slechts hun rechtvaardiging vinden in het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, indien zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dit doel te verzekeren en niet verder gaan dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is (zie in die zin arrest Omega, reeds aangehaald, punt 36; arresten van 11 december 2007, International Transport Workers’ Federation en Finnish Seamen’s Union, C-438/05, Jurispr. blz. I-10779, punt 75, en 14 februari 2008, Dynamic Medien, C-244/06, Jurispr. blz. I-505, punt 42).

70. In dit verband zij eraan herinnerd dat een beperkende maatregel slechts geschikt kan worden geacht om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, wanneer het bereiken daarvan daadwerkelijk op coherente en stelselmatige wijze wordt nagestreefd (zie in die zin arresten van 10 maart 2009, Hartlauer, C-169/07, Jurispr. blz. I-1721, punt 55; 19 mei 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a., C-171/07 en C-172/07, Jurispr. blz. I-4171, punt 42, en 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, Jurispr. blz. I-7633, punten 59-61).

(…)

75. Het staat buiten kijf dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten, zoals dat waarop het hoofdgeding betrekking heeft, een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen.

(…)

78. Het kan echter niet incoherent worden geacht dat een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale stroom van inwoners uit andere lidstaten, die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen.

(…)

83. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding geschikt is om de verwezenlijking van het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te waarborgen, en niet verder gaat dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is.

84. Gelet op alle voorgaande overwegingen, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd, dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten. Deze beperking wordt evenwel gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan.”

28. Volgens het Hof van Justitie hoefde het verbod van discriminatie naar nationaliteit niet afzonderlijk aan de orde te komen. Een geoorloofde exceptie op het vrij verrichten van diensten – welke vrijheid een nadere uitwerking vormt van het verbod van discriminatie naar nationaliteit - sluit in die denkwijze een (niet toegestane) discriminatie naar nationaliteit uit.17.Het oordeel van het Hof van Justitie impliceert voorts dat in zijn visie van een ontoelaatbare inbreuk op enig ander, in een internationaal verdrag neergelegd en door het Hof als algemeen rechtsbeginsel te eerbiedigen grondrecht evenmin sprake is.18.

29. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft zich vervolgens gebogen over de verenigbaarheid van de toepassing van het ingezetenencriterium, zoals neergelegd in de APV van de gemeente Maastricht, met art. 1 van de Grondwet.19.Naar het oordeel van de Afdeling wordt met het ingezetenencriterium een indirect onderscheid naar nationaliteit gemaakt en is dat onderscheid in strijd met art. 1 van de Grondwet indien daarvoor geen objectieve en redelijke gronden bestaan. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester aannemelijk gemaakt dat de openbare orde in de gemeente Maastricht door de toenemende stroom niet-ingezetenen wordt aangetast en dat die aantasting met het ingezetenencriterium kan worden tegengegaan. De burgemeester heeft verder aannemelijk gemaakt dat met minder verstrekkende maatregelen de openbare orde in de gemeente onvoldoende wordt gewaarborgd. De Afdeling komt tot de conclusie dat voor het met het ingezetenencriterium gemaakte indirecte onderscheid naar nationaliteit objectieve en redelijke gronden bestaan en dat het criterium niet in strijd is met art. 1 van de Grondwet.

30. De toelaatbaarheid van het ingezetenencriterium kwam ook aan de orde in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2181. Ook in die zaak was een beroep gedaan op verschillende non-discriminatiebepalingen. De zaak betrof de eerder besproken toepassing van de bevoegdheid van de burgemeester ex art. 13b Opiumwet nadat de coffeeshophouder (onder meer) niet aan het ingezetenencriterium had voldaan. Omdat het strafrechtelijk en het bestuursrechtelijk optreden in het kader van het gedogen van activiteiten in coffeeshops in de lokale driehoek worden afgestemd, acht de Afdeling het in beginsel niet onredelijk dat de burgemeester met het Damoclesbeleid heeft aangesloten bij het landelijk gedoogbeleid, zoals neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet. Bij de vaststelling van het beleid ten aanzien van de aanwending van de in art. 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid dient de burgemeester wel een eigen belangenafweging te maken. Het in het Damoclesbeleid neergelegde ingezetenencriterium maakt volgens de Afdeling indirect onderscheid naar nationaliteit. De burgemeester gebruikt het criterium ter voorkoming van drugstoerisme als onderdeel van drugsbestrijding en teneinde te bevorderen dat de coffeeshops terugkeren naar het niveau van lokale voorzieningen, waardoor minder invloed is te vrezen van georganiseerde criminaliteit. Hiermee is een legitiem doel gediend. Volgens de Afdeling kan niet gezegd worden dat het ingezetenencriterium geen geschikt middel is teneinde dit legitieme doel te bereiken. Voorts neemt de Afdeling, uitgaande van de feiten zoals die zich voordeden in de eerder genoemde zaak Josemans, aan dat het ingezetenencriterium een proportionele maatregel is voor de bestrijding van drugstoerisme en dat het desbetreffende legitieme doel niet met andere, minder ingrijpende middelen kan worden bereikt. Niet aannemelijk was gemaakt dat de situatie sedertdien dusdanig was veranderd dat het ingezetenencriterium niet evenredig is om het daarmee beoogde doel te bereiken.

31. De hiervoor besproken uitspraken zijn gewezen in zaken waarin het ingezetenencriterium in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving centraal stond. Er is geen grond anders te oordelen over het ingezetenencriterium in de Aanwijzing in het kader van de strafrechtelijke handhaving. Zoals hiervoor aan de orde kwam, is sprake van een nauwe verbondenheid tussen het beleid ten aanzien van bestuursrechtelijke handhaving en de door het openbaar ministerie vastgestelde AHOJGI-criteria. Volgens onderdeel 1 van het Damoclesbeleid zal er bestuursrechtelijk handhavend worden opgetreden indien een coffeeshop zich niet houdt aan de landelijk door het openbaar ministerie vastgestelde AHOJGI-criteria. Het ingezetenencriterium, zoals vermeld in de Aanwijzing, is naar inhoud en achtergrond verwant met het I-criterium dat in de eerdere uitspraken van de Afdeling en het Hof van Justitie centraal stond. In aansluiting op de eerder vermelde rechtspraak, moet worden aangenomen dat het ingezetenencriterium weliswaar indirect onderscheid naar nationaliteit maakt, maar dat het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het daarbij gaat om een proportionele maatregel die objectief gerechtvaardigd is en een (legitiem) doel dient. Daarbij moet voorts worden bedacht dat het in dezen gaat om vervolging ter zake van het medeplegen van opzettelijke, bedrijfsmatige verkoop van cannabis. Ten aanzien daarvan heeft het Hof van Justitie overwogen dat de houder van een coffeeshop zich niet met een beroep op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-discriminatie kan verzetten tegen een (gedoog)regeling waarin het ingezetenencriterium wordt gehanteerd.20.

32. Het Hof van Justitie heeft in bovengenoemde zaak voorts overwogen21.dat een beperkende maatregel slechts geschikt kan worden geacht om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen wanneer het bereiken daarvan daadwerkelijk op coherente en stelselmatige wijze wordt nagestreefd. De steller van het middel voert aan dat thans aan gemeenten wordt overgelaten om het I-criterium al dan niet te handhaven, terwijl er voorts gemeenten zijn die het I-criterium in het geheel niet hebben opgenomen in hun lokaal beleid. Gelet op die omstandigheden, kan volgens hem niet (meer) worden gesproken van “een op coherente en stelselmatige wijze nastreven van het desbetreffende doel”. Dit heeft volgens de steller van het middel tot gevolg dat de legitimatie van de beperkende maatregel daaraan komt te ontvallen en er sprake is van een ongerechtvaardigde discriminatie in de zin van artikel 1 van de Grondwet, artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol behorende bij het EVRM, aldus de steller van het middel.

33. In het prejudicieel arrest is te lezen dat het naar het oordeel van het Hof van Justitie van de EU buiten kijf staat dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen. Het in de Aanwijzing neergelegde ingezetenencriterium staat in het teken van het voorkomen van drugstoerisme als onderdeel van de drugsbestrijding en strekt er mede toe te bevorderen dat de coffeeshops terugkeren naar het niveau van lokale voorzieningen, waardoor minder invloed is te vrezen van georganiseerde criminaliteit. Het kan niet incoherent worden geacht dat een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale instroom van inwoners uit andere lidstaten, die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen.22.

34. Het hof heeft in het bestreden arrest geoordeeld dat de beslissing ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet anders wordt als ervan wordt uitgegaan dat in andere “coffeeshopgemeenten” het ingezetenencriterium niet of onvolledig werd gehandhaafd. Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat het optreden van het openbaar ministerie in de onderhavige zaak is gebaseerd op de Aanwijzing, die landelijke gelding heeft, en dat het beleid in andere gemeenten onverlet laat dat het openbaar ministerie en de burgemeester van Maastricht ten aanzien van de coffeeshops in Maastricht op coherente en stelselmatige wijze invulling aan het ingezetenencriterium kunnen geven. Daarbij kan voorts in aanmerking worden genomen dat bij het incorporeren van het ingezetenencriterium de problematiek van het drugstoerisme, waarmee Maastricht als grensgemeente in het bijzonder kampt, een prominente rol heeft gespeeld.

35. De tweede klacht faalt eveneens.

36. De derde klacht houdt in dat sprake is van schending van het verbod van willekeur. Nu andere gemeenten het ingezetenencriterium niet hanteren en daar geen vervolging plaatsvindt in een geval als hier aan de orde, doet zich de situatie voor dat geen redelijk denkend officier van justitie tot vervolging zou overgaan, aldus de steller van het middel.

37. In het voorafgaande is voorop gesteld dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.23.

38. Uit het rapport getiteld “Coffeeshops, toeristen en lokale markt”24.kan worden opgemaakt dat er ten aanzien van het ingezetenencriterium drie soorten gemeenten zijn te onderscheiden, te weten (i) gemeenten zijn die het I-criterium hebben opgenomen in hun coffeeshopbeleid én dit in de praktijk ook actief handhaven, (ii) gemeenten die het I-criterium alleen op papier hebben geïmplementeerd door op te nemen in hun coffeeshopbeleid maar dit in de praktijk niet handhaven en (iii) gemeenten die het I-criterium (nog) niet in hun beleid hebben opgenomen.

39. De brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 4 september 2014 houdt dienaangaande het volgende in:25.

“Uit het onderzoek komt naar voren dat niet alle gemeenten het Ingezetenencriterium handhaven. Als redenen hiervoor worden genoemd het niet ervaren van overlast gerelateerd aan softdrugstoerisme, het afwachten van een uitspraak van de Raad van State over de toelaatbaarheid van het Ingezetenencriterium en de vrees dat sluiting van de overtredende coffeeshops tot straathandel en overlast zou kunnen leiden, terwijl er onvoldoende politiecapaciteit is om dit te bestrijden.

Niet-ingezetenen komen wel in de coffeeshops in deze gemeenten, maar de aantallen zijn relatief gering en ze veroorzaken geen noemenswaardige overlast. Mocht er toch overlast ontstaan, dan vormt het handhavingsarrangement voor deze gemeenten een basis om te gaan handhaven.

Gemeenten, of ze nu wel of niet (actief) handhaven, nemen vaak (ook) andere maatregelen om de overlast rond coffeeshops tegen te gaan, zoals het beperken van de openingstijden, het aanleggen van «flitsparkeerplaatsen» of het inzetten van extra capaciteit om zwerfvuil op te ruimen. De coffeeshops zijn ook zelf actief in het tegengaan van overlast in hun directe omgeving.

De onderzoekers stellen dat eind 2013 de situatie op de meeste plaatsen relatief rustig en beheersbaar is, zeker in vergelijking met 2012, toen zich een heftige dynamiek van verschuivingen op de gebruikersmarkt voordeed in de drie zuidelijke provincies waar het nieuwe beleid werd gehandhaafd.

Het onderzoek ondersteunt het coffeeshopbeleid van dit kabinet ten aanzien van het bestrijden van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast. Het besluit om het Ingezetencriterium te handhaven en het Besloten club-criterium te beëindigen wordt met het onderzoek ook – achteraf – ondersteund.”

40. Een burgemeester moet bij de vaststelling van zijn beleid ter invulling van de in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid een eigen belangenafweging maken, waarbij hij ook de lokale belangen dient te betrekken.26.Ook het openbaar ministerie kan bij zijn vervolgingsbeslissing de lokale omstandigheden en de in dat verband in de lokale driehoek gemaakte afspraken betrekken.

41. Het oordeel van het hof dat zich in dezen niet het uitzonderlijk geval voordoet waarin de vervolging in strijd is met het verbod van willekeur of het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarbij moet worden bedacht dat de vervolgingsbeslissing in overeenstemming is met de landelijk geldende Aanwijzing en met het in de lokale driehoek afgestemde en bekend gemaakte coffeeshopbeleid, terwijl Maastricht als grensgemeente kwetsbaar is voor drugstoerisme. De enkele omstandigheid dat het ingezetenencriterium niet in alle coffeeshopgemeenten werd en wordt gehandhaafd, doet aan het voorafgaande niet af.

42. Ook deze klacht kan niet slagen. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

43. Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van het “medeplegen”.

44. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 7 mei 2013 tot en met 8 mei 2013 in de gemeente Maastricht vanuit coffeeshop [C], gelegen aan de [a-straat], tezamen en in vereniging met anderen, in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk meermalen heeft verkocht aan een aantal niet-ingezetenen van Nederland een hoeveelheid hasjiesj en/of een hoeveelheid hennep, zijnde hasjiesj en hennep middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

45. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] d.d. 8 mei 2013, dossierpagina's 76-78, voor zover inhoudende:

Op dinsdag 7 mei 2013 werden de verdachten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aangehouden ter zake bezit van softdrugs, hetgeen bleek te zijn aangekocht bij de coffeeshop [C], gelegen aan de [a-straat] te Maastricht. (...) Op woensdag 8 mei 2013 traden wij, verbalisanten, met meerdere collegae de coffeeshop [C] binnen teneinde op grond van de Opiumwet het verdere onderzoek in te stellen. (...) In voornoemde coffeeshop waren aanwezig de verdachten [medeverdachte 7] en [verdachte]. (...) Wij zagen dat er meerdere niet in Nederland ingezetenen in voornoemde coffeeshop aanwezig waren. Van de aanwezige niet ingezetenen (19), waarbij wel verdovende middelen werden aangetroffen, werd van iedereen afzonderlijk een proces-verbaal van verhoor verdachte, een kennisgeving van inbeslagneming (...) opgemaakt. (...) Voor iedere afzonderlijke verdachte was de aangetroffen en inbeslaggenomen hoeveelheid minder dan 5 gram softdrugs.

Opmerking hof: de negentien aanwezige en verhoorde niet-ingezetenen verklaarden allen dat zij die dag softdrugs hadden gekocht in coffeeshop [C] ([betrokkene 4], p. 84-85; [betrokkene 5], p. 89-90; [betrokkene 6], p. 94-95; [betrokkene 7], p. 99-100; [betrokkene 8], p. 103-104; [betrokkene 9], p. 107; [betrokkene 10], p. 111-112; [betrokkene 11], p. 1 16-117; [betrokkene 12], p. 121-122; [betrokkene 13], p. 126-127; [betrokkene 14], p. 131-132; [betrokkene 15], p. 135-136, [betrokkene 16], p. 140-141; [betrokkene 17], p. 142-143; [betrokkene 18], p. 147-148; [betrokkene 19], p. 152-153; [betrokkene 20], p. 157-158; [betrokkene 21], p. 162-163; [betrokkene 22], p. 166-167).

2. De verklaring van verdachte ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 12 juni 2013, voor zover inhoudende:

Ik was op 7 en 8 mei 2013 portier bij coffeeshop [C] in Maastricht. Op deze dagen heb ik verschillende personen toegang tot de coffeeshop verleend, van wie ik wist dat ze niet-ingezetenen van Nederland waren. Ik wist ook dat op voornoemde dagen softdrugs vanuit de coffeeshop aan niet-ingezetenen van Nederland werden verkocht.”

46. Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen:

“Het hof overweegt dat het hier gaat om verkoop van cannabisproducten in een coffeeshop te Maastricht, nadat door de Vereniging Officiële Coffeeshops Maastricht (VOCM) in een persbericht van 2 mei 2013 (dossierpagina 17) was aangekondigd dat de coffeeshops vanaf 5 mei 2013 weer toegankelijk zouden zijn voor niet-ingezetenen van Nederland, en nadat de burgemeester van Maastricht in een persbericht van 2 mei 2013 (dossierpagina 18) had aangekondigd dat hij het ingezetenencriterium zou handhaven en dat in overleg met het openbaar ministerie was besloten om bij overtreding van dat criterium zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk op te treden. In de coffeeshops is vervolgens bewust het ingezetenencriterium overtreden, zoals is ten laste gelegd. Dit is geschied in het kader van de bedrijfsuitoefening van de onderhavige coffeeshop en in nauwe en bewuste samenwerking van de eigenaar van de coffeeshop met diens personeel, dat als verkoper cannabisproducten verkocht aan niet-ingezeten dan wel als portier niet-ingezetenen toeliet tot de coffeeshop om daar cannabisproducten te kunnen kopen.

Anders dan de rechtbank en bepleit door de verdediging komt het hof tot een bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde medeplegen van het in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk verkopen van hennep en/of hasjiesj, meermalen gepleegd. Verdachte heeft namelijk als portier van coffeeshop "[C]" in bewuste en nauwe samenwerking met eigenaar [medeverdachte 7] en de andere personeelsleden van de coffeeshop bijgedragen aan de verkoop van hennep en/of hasjiesj in de coffeeshop [C] aan niet-ingezetenen van Nederland.

Het hof stelt vast dat in de coffeeshop waar verdachte werkzaam was, sprake was van een bedrijfsmatige structuur met een onderlinge rolverdeling met als voornaamste doel de verkoop van cannabis. Bij een coffeeshop vervult de portier een wezenlijke rol met betrekking tot deze verkoop, immers deze heeft zowel een taak bij het beperken van overlast als bij de controle op de naleving van andere gedoogcriteria, te weten leeftijd en ingezetenschap.

Verdachte is door de eigenaar van de coffeeshop geïnstrueerd niet-ingezetenen toe te laten tot de coffeeshop en wist dat het de bedoeling was dat aan die niet-ingezetenen ook cannabis zou worden verkocht. Hij heeft daarmee ten minste willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat aan niet-ingezetenen die hij tot de coffeeshop toeliet cannabis zou worden verkocht.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof sprake van een zodanig bewuste en nauwe samenwerking gericht op het verkopen van cannabis, ook aan niet-ingezetenen, dat gesproken kan worden van medeplegen zoals primair ten laste gelegd.”

47. Voor het bewijs van medeplegen moet sprake zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, Sr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4, Sr). Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf". De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. In dergelijke situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.27.

48. In de onderhavige zaak is de verdachte werkzaam als portier van coffeeshop "[C]". Naar het oordeel van het hof heeft hij in bewuste en nauwe samenwerking met eigenaar [medeverdachte 7] en de andere personeelsleden van de coffeeshop bijgedragen aan de verkoop van hennep en/of hasjiesj aan niet-ingezetenen van Nederland. Het hof heeft dit oordeel gemotiveerd. Het hof heeft in dit verband overwogen dat:

(i) er in de coffeeshop waar de verdachte werkzaam was, sprake was van een bedrijfsmatige structuur met een onderlinge rolverdeling met als voornaamste doel de verkoop van cannabis. Bij een coffeeshop vervult de portier een wezenlijke rol met betrekking tot deze verkoop. Deze heeft immers zowel een taak bij het beperken van overlast als bij de controle op de naleving van andere gedoogcriteria, te weten leeftijd en ingezetenschap;

(ii) de verdachte door de eigenaar van de coffeeshop is geïnstrueerd niet-ingezetenen toe te laten tot de coffeeshop en wist dat het de bedoeling was dat aan die niet-ingezetenen ook cannabis zou worden verkocht. Volgens het hof heeft de verdachte daarmee ten minste willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat aan niet-ingezetenen die hij tot de coffeeshop toeliet cannabisproducten zouden worden verkocht.

49. Het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak sprake is van een zodanig bewuste en nauwe samenwerking gericht op het verkopen van cannabisproducten, ook aan niet-ingezetenen, dat van medeplegen kan worden gesproken, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Ik wijs daartoe op het volgende.

50. Uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte in de coffeeshop ‘[C]’ de functie van portier vervulde. De verdachte heeft in deze functie op 7 en 8 mei 2013 welbewust aan niet-ingezetenen toegang tot de coffeeshop verleend. Daarbij gaat het om een gedraging die vooraf gaat aan het bewezen verklaarde feit, te weten de bedrijfsmatige verkoop van hennep en/of hasjiesj. Uit de bewijsvoering volgt niet dat de verdachte tijdens de verkoop als zodanig een bijdrage heeft geleverd, in die zin dat gesproken kan worden van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Het lag dan ook op de weg van het hof in de bewijsvoering aandacht te besteden aan de vraag of zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de portier bij de verkoop van cannabis een wezenlijke rol vervult in verband met zijn taak overlast te beperken en te controleren op de naleving van andere gedoogcriteria, te weten leeftijd en ingezetenschap. Naar mijn mening kan uit deze algemeen omschreven taak van de portier en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden nog niet volgen dat zijn bijdrage aan de verkoop van hennep en/of hasjiesj als zodanig van voldoende gewicht is om onder het bereik van het medeplegen te komen. Weliswaar zal de portier door personen toe te laten tot de coffeeshop de verkoop van cannabisproducten hebben bevorderd, maar een dergelijke bijdrage voorafgaand aan het strafbare feit past in de regel beter bij medeplichtigheid dan bij medeplegen, zoals in deze zaak ook het standpunt was van de officier van justitie, de advocaat-generaal bij het hof en de rechtbank. Dat sprake was van een onderlinge rolverdeling met het oog op de verkoop van cannabis, zoals het hof overweegt, doet aan het voorafgaande niet af. Die omstandigheid beïnvloedt immers niet het gewicht van de bijdrage van de verdachte aan het feit.

51. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel is terecht voorgesteld.

52. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

53. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG