Hof Amsterdam, 20-10-2015, nr. 200.148.808/01

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

alsmede haar maten

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , en

3. [geïntimeerde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

advocaat: mr. E.M. Richel te Capelle aan den IJssel.

Partijen worden hierna [appellant] en – in enkelvoud – [X] genoemd.

Voor het verloop van het geding verwijst het hof naar zijn arrest van 14 oktober 2014 in deze zaak, waarbij [X] van instantie is ontslagen in zoverre dat het principaal appel betreft en in het incidenteel appel de zaak naar de rol is verwezen voor beraad partijen.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 augustus 2015 bepleit, [X] door mr. Richel voornoemd en [appellant] door hemzelf als advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft in incidenteel appel gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de kantonrechter) in eerste aanleg van 6 mei 2010, 11 augustus 2011 en 23 augustus 2012 zal vernietigen dan wel verbeteren, alles daartoe strekkende dat [appellant] veroordeeld wordt om naast het bedrag tot betaling waartoe de kantonrechter hem al had veroordeeld, tot betaling van (na vermindering van eis ten pleidooie in hoger beroep) € 10.975,88, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente sedert 1 november 2008 tot de dag van voldoening, alsmede tot betaling van de helft van de proceskosten (voor zover niet betreffende de kosten van de deskundige), alles met een beslissing over de proceskosten in hoger beroep.

[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en, zo begrijpt het hof, tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

[appellant] heeft aangevoerd, dat [X] in zijn incidenteel appel niet ontvangen kan worden en heeft daartoe twee gronden aangevoerd.

In de eerste plaats betoogt [appellant] dat [X] niet binnen drie maanden geappelleerd heeft tegen het vonnis van de kantonrechter van 6 mei 2010, waarin deze ten aanzien van de huurpenningen over de periode vanaf 1 juni 2007 een eindbeslissing heeft gegeven.

Het hof volgt [appellant] in zijn betoog niet. Weliswaar heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 6 mei 2010 in rechtsoverweging 8 een eindbeslissing over een deel van de vordering van [X] gegeven, maar hij heeft die beslissing niet neergelegd in het dictum. Aldus is niet sprake van een deelvonnis en staat het [X] vrij om tegen het vonnis van 6 mei 2010, waarop de vonnissen van 11 augustus 2011 en 23 augustus 2012 voortbouwen, in het door hem ingestelde incidenteel appel op te komen.

In de tweede plaats beroept [appellant] zich erop dat [X] te laat, namelijk nadat [appellant] het griffierecht had voldaan, het verstek heeft gezuiverd. Dat [appellant] het griffierecht naar het oordeel van het hof niet tijdig had voldaan, doet daaraan volgens [appellant] niet af. Ook hierin volgt het hof [appellant] niet. Immers, dat [appellant] te laat het griffierecht had voldaan is pas komen vast te staan met het arrest van 14 oktober 2014. [appellant] had destijds een gemotiveerd beroep gedaan op tijdige betaling, waarna het hof hem bij rolbeslissing van 8 september 2014 in de gelegenheid heeft gesteld een bankafschrift over te leggen, waaruit de datum van de afboeking van het griffierecht zou blijken. Op dat moment was nog niet duidelijk of [appellant] ontvankelijk was en van grieven in het principaal appel kon dienen. Al eerder en tijdig, namelijk ter rolle van 22 juli 2014, had [X] het verstek gezuiverd. De opvatting van [appellant] zou er bovendien op neer komen dat [X] , door toedoen van [appellant] , geen gelegenheid zou hebben incidenteel appel in te stellen. Een dergelijk gevolg kan niet worden aanvaard.

Aldus is [X] ontvankelijk in het incidenteel appel.

De kantonrechter heeft in de gedeeltelijk bestreden vonnissen van 31 augustus 2009 (rechtsoverwegingen 1 tot en met 5), 6 mei 2010 (rechtsoverwegingen 2 en 3) en 23 augustus 2012 (rechtsoverweging 2) feiten vastgesteld, die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, waar nodig aangevuld met andere feiten, die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel uit de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties, waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen.

Het gaat in deze zaak – voor zover in het incidenteel appel nog relevant – om het volgende.

Op 25 juni 2003 heeft Mubavi Vastgoed B.V. als gevolmachtigde van Raycomp Holding B.V. bij overeenkomst van huur en verhuur aan [appellant] verhuurd kantoorruimte (niet zijnde bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW) in een kantoorgebouw aan de [adres] (verder te noemen: het gehuurde), gelijk [appellant] van Recomp Holding B.V. huurde.

Op 1 juli 2005 is [X] eigenaar/verhuurder van het gehuurde geworden. Vervolgens is met ingang van 1 juni 2007 H2O Dutch B.V. (hierna te noemen: H2O) met als gevolmachtigde [Y] B.V. als eigenaar/verhuurder van het gehuurde in de plaats van [X] getreden.

[appellant] heeft vanaf 1 juli 2007 een achterstand in huurbetalingen laten ontstaan van € 10.975,88.

In het koopcontract dat geleid heeft tot de levering op 1 juni 2007 van het gehuurde (verder te noemen: het Koopcontract), is in artikel 9 een “huurgarantie” opgenomen, waarvan de tekst, voor zover van belang, luidt:

“ [Z] & Partners B.V. en [appellant] hodn Advocatenkantoor [C] hebben ieder een ruimte aan de [adres] gehuurd, ieder voor een bedrag van EUR 12.983,88 (op jaarbasis). Verkoper verstrekt aan koper per de leveringsdatum voor de periode tot 1 mei 2008 voor beide units een onvoorwaardelijke en onherroepelijke huurgarantie ten bedrag van EUR 12.983,88 – per unit – op jaarbasis voor de voldoening van de huurtermijnen.

(…)

Indien en zodra [Z] & Partners B.V. dan wel “ [C] ” tekort schiet in zijn verplichting tot voldoening van een of meerdere huurtermijnen, dient verkoper op basis van deze huurgarantie niet voldane huurtermijnen alsnog aan de koper te voldoen.

(…)

Koper zal alsdan alle rechten die hij jegens deze huurder kan doen laten gelden terzake van de betreffende achterstand in huurbetaling op eerste verzoek van verkoper aan hem overdragen.

(…)”.

H2O heeft uit hoofde van de voornoemde garantie [X] tot betaling aangesproken, waarop [X] aan H2O € 10.975,88 heeft voldaan.

[appellant] heeft in principaal appel alsnog verzocht (zie randnummer 11 memorie van antwoord) grieven in te mogen stellen tegen het vonnis van 23 augustus 2011. Het hof blijft echter bij zijn oordeel van 14 oktober 2014 en de overwegingen die het daaraan ten grondslag heeft gelegd en wijst dat verzoek af.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 6 mei 2010 overwogen dat de vordering van [X] ter zake van de huurpenningen over de periode vanaf 1 juni 2007 zal worden afgewezen. Weliswaar had [X] aangeboden te bewijzen dat de vordering door H2O aan hem was overgedragen, maar heeft [X] nagelaten om daarvan een bewijsstuk in het geding te brengen. Ook het beroep van [X] op betaling ten titel van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad heeft de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Dientengevolge heeft de kantonrechter de vordering van [X] op [appellant] slechts ten dele toegewezen. Bovendien heeft de kantonrechter de proceskostenveroordeling naar rato van de toegewezen hoofdvorderingen jegens de gedaagden – naast [appellant] was ook [Z] & Partners B.V. gedagvaard, maar deze heeft in het eindvonnis van de kantonrechter berust – bepaald en voor een derde deel ten laste van [appellant] gebracht. Tegen deze beslissingen van de kantonrechter komt [X] met een gecombineerde grief op.

In de eerste plaats voert [X] aan dat hij ook recht had op betaling van de huurpenningen over de periode 1 juni 2007 tot en met 30 april 2008, die hij op grond van artikel 9 in het Koopcontract (zie rechtsoverweging 4.6) aan H2O heeft moeten betalen. Hij verwijst naar de garantie die volgens hem als borgtocht is aan te merken. Bovendien heeft H2O de vordering van haar op [appellant] bij akte van cessie van 10 mei 2012 overgedragen aan [X] , die de overdracht op 11 mei 2012 ter kennis heeft gebracht aan [appellant] , aldus [X] .

Het hof oordeelt als volgt. In artikel 9 van het Koopcontract (zie rechtsoverweging 4.6) heeft [X] een onvoorwaardelijke garantie aan H2O afgegeven dat hij voor het geval [appellant] tekortschiet in diens verplichting een of meer huurtermijnen te voldoen aan H2O, deze termijnen zal betalen aan H2O. Het hof leest deze bepaling als een borgtocht, waarin [X] als borg tegenover H2O als schuldeiser zich verbonden heeft tot nakoming van de verplichting tot betaling van huurtermijnen, die [appellant] als hoofdschuldenaar jegens H2O had.

Bovendien voorziet artikel 9 van het Koopcontract in de desgewenste overdracht van de vordering van H2O op [appellant] . Die overdracht is geëffectueerd op 10 mei 2012 en ter kennis gebracht aan [appellant] op 11 mei 2012. Weliswaar trekt [appellant] de geldigheid van de cessie in twijfel, maar uit de bij pleidooien door [X] overgelegde stukken blijkt dat het door [X] gestelde omtrent de geldigheid van de cessie, juist is. Ook op basis van de akte van cessie kan [X] [appellant] derhalve tot betaling aanspreken.

Voor zover [appellant] tot enige betaling jegens [X] verplicht zou zijn, heeft hij aangevoerd dat het bedrag in ieder geval te hoog is. Immers, zo betoogt [appellant] , de huurovereenkomst tussen hem en H2O had al eerder kunnen worden beëindigd dan op 30 april 2008. [A] , medehuurder van ruimte in het kantoorgebouw, had immers belangstelling om de huur van de kantoorruimte van [appellant] over te nemen. [appellant] verwijst in dit verband naar een brief van PropertyView B.V. Vastgoedmanagement (namens [X] ) van 21 mei 2007 aan [Z] & Partners B.V., waarin deze vanwege de huurbetalingsachterstand een bespreking daarover voorstelt. Die bespreking vond vervolgens plaats op 5 juni 2007, derhalve op een dag dat het kantoorgebouw al eigendom is geworden van H2O. [appellant] zou vervolgens met een voorstel komen en zou daarbij gewezen hebben op de mogelijke belangstelling van [A] om de huur over te nemen, aldus steeds [appellant] .

[X] heeft – onweersproken door [appellant] – aangevoerd, dat [A] geen belangstelling voor kamers aan de binnenzijde van het kantoorgebouw had en dat [appellant] de bij hem in gebruik zijnde kamers aan de buitenzijde niet wilde opgeven. Aldus is niet komen vast te staan dat [A] de desbetreffende ruimte wilde huren. Het verwijt van [appellant] dat [X] de schade voor [appellant] had kunnen beperken, is derhalve ongegrond.

[appellant] heeft nog bewijs op dit punt aangeboden door middel van verklaringen van [X] en [B] van PropertyView B.V. Vastgoedmanagement. Dit bewijsaanbod betreft echter, zo leidt het hof uit de stellingen van [appellant] af, het bestaan van een afspraak tussen partijen tot wederzijdse beëindiging van de huurovereenkomst indien het gehuurde aan [A] kon worden verhuurd, maar niet dat [X] niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Zeker nu, zoals hiervoor is overwogen, er van uit moet worden gegaan dat [A] geen belangstelling had voor het gehuurde, had [appellant] nader moeten toelichten dat en wanneer beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen overeengekomen is en kan hij niet volstaan met de enkele mededeling dat die overeenstemming is bereikt. Om die reden wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

In de tweede plaats heeft [X] gegriefd tegen de hoogte van de proceskostenveroordeling. [X] voert daartoe aan dat, als het eerste deel van de grief slaagt, de toegewezen vordering tegen [Z] & Partners B.V. ongeveer even groot als die tegen [appellant] en dat derhalve naar rato beide gedaagden ieder voor de helft in de proceskosten hadden moeten worden veroordeeld. [appellant] heeft tegen dit deel van de grief geen verweer gevoerd. De grief op dit onderdeel slaagt gelet op de uitkomst van dit geding.

Aldus slaagt de grief op alle onderdelen.

De grief van [X] slaagt in al zijn onderdelen. Het vonnis van de kantonrechter van 23 augustus 2012 wordt gedeeltelijk vernietigd en er dient als na te melden te worden beslist. Wat betreft de kosten in eerste aanleg zal [appellant] daarin voor de helft worden veroordeeld. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij verwezen worden in de kosten van het incidenteel hoger beroep. In het principaal appel heeft het hof reeds een beslissing omtrent de proceskosten gegeven in zijn arrest van 14 oktober 2014.

Het hof:

in incidenteel appel:

1. vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 23 augustus 2012 onder IV voor zover dat de veroordeling van [appellant] in de proceskosten betreft en, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt [appellant] tot betaling van de helft van de proceskosten in eerste aanleg, derhalve tot een bedrag van € 1.936,40;

2. bekrachtigt het vonnis voor het overige;

3. veroordeelt [appellant] in aanvulling op dat vonnis tot betaling van € 10.975,88, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2008;

4. veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het (incidenteel) hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op nihil aan verschotten en € 1.341,- aan salaris;

5. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, L.A.J. Dun en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.

gevestigd te Rotterdam,

2. [geïntimeerde sub 2], maat van geïntimeerde sub 1,

3. [geïntimeerde sub 3], maat van geïntimeerde sub 1,

geïntimeerden,

advocaat: mr. E.M. Richel te Capelle aan den IJssel.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.

Bij dagvaarding van 23 november 2012 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het tussen onder meer partijen onder bovengenoemd kenmerk gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam, van 23 augustus 2012.

Op 24 mei 2013 heeft [appellant] een herstelexploot doen uitbrengen.

[appellant] heeft de zaak aangebracht op de rol van 13 mei 2014.

Tegen [geïntimeerden] is op diezelfde roldatum verstek verleend.

De zaak is naar de rol van 24 juni 2014 verwezen voor het nemen van een akte door [appellant] over de toepasselijkheid van artikel 127a lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) alsmede voor het nemen van een akte door [geïntimeerden] over het voornemen incidenteel appel in te stellen.

[appellant] heeft op 24 juni 2014 een akte als hiervoor bedoeld genomen.

Op de rol van 22 juli 2014 is het verstek gezuiverd.

[geïntimeerden] hebben op de rol van 19 augustus 2014 een akte als hiervoor bedoeld, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, genomen.

Bij rolbeslissing van 8 september 2014 is beslist tot het opvragen van een bankafschrift waaruit de datum van afboeking (van het griffierecht) door of namens [appellant] blijkt.

Naar aanleiding van een e-mailbericht van de advocaat van [appellant] van 10 september 2014, is bij rolbeslissing van diezelfde datum beslist dat het bankafschrift de beoordeling ex artikel 127a Rv betreft, dat dit losstaat van de termijn voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel, dat het aan het eigen inzicht van de procesadvocaat wordt overgelaten of hij een dergelijke memorie neemt en dat de voor het nemen van die memorie bepaalde roldatum, 16 september 2014, niet wordt uitgesteld.

[appellant] heeft op 16 september 2014 een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

Arrest is nader bepaald op heden.

Artikel 3 lid 3 WGBZ bepaalt dat eiser (in hoger beroep: appellant) het griffierecht is verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting en dat eiser zorgt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient. Artikel 127a lid 2 Rv bepaalt dat, indien eiser het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, de rechter de gedaagde van de instantie ontslaat, met veroordeling van eiser in de kosten. Artikel 127a lid 3 Rv bepaalt dat de rechter artikel 127a lid 2 Rv geheel of ten dele buiten toepassing laat, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepaling, gelet op het belang van betrokkene bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

De eerste uitroeping van de zaak was op 13 mei 2014. Het griffierecht is bijgeschreven op de bankrekening van het hof op 11 juni 2014. Gelet op het voorgaande is dat één dag te laat.

[appellant] heeft bij akte aangevoerd dat de betaling van het griffierecht die eerder was verricht pas op 11 juni 2014 is bijgeschreven ten gevolge van het Pinksterweekend dan wel door een storing bij de Rabobank. Aangezien er volgens [appellant] in de betreffende periode bij de Rabobank diverse storingen in het betalingsverkeer zijn geweest, gaat hij ervan uit dat de te late betaling hiervan het gevolg is geweest. [appellant] doet, mede gezien het feit dat storingen in het betalingsverkeer hem zijns inziens niet kunnen worden aangerekend, tevens een beroep op de hardheidsclausule van artikel 127a lid 3 Rv.

Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat het griffierecht weliswaar één dag te laat op de rekening van het hof stond maar dat de afboeking daarvan door of namens hem wél tijdig was, zodat van een te late betaling in de zin van artikel 127a lid 2 Rv geen sprake is, overweegt het hof als volgt. De uiterste betaaldatum was in deze zaak 10 juni 2014. Dit betekent dat het verschuldigde bedrag aan griffierecht uiterlijk op die datum op de rekening van het hof had moeten staan. Nu dat niet het geval was, doet zich de situatie voor waarop art. 127a lid 2 Rv ziet. In dit verband is niet van belang wanneer het griffierecht door of namens [appellant] is afgeboekt.

De datum van afboeking van het griffierecht kan wel van belang zijn bij de beoordeling van het beroep op de hardheidsclausule. [appellant] heeft evenwel, ook na een uitdrukkelijk verzoek van het hof daartoe, nagelaten een bankafschrift over te leggen waaruit die datum blijkt. Hierdoor kan niet worden vastgesteld of de overboeking van het griffierecht, zoals door [appellant] is gesteld, vertraging heeft opgelopen en, zo ja, hoe groot die vertraging is. Bij deze stand van zaken gaat het hof ervan uit dat de omstandigheden die [appellant] heeft aangevoerd voor zijn risico komen en dus niet nopen tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van artikel 127a lid 2 Rv op de in artikel 127a lid 3 Rv genoemde grond.

Nu [geïntimeerden] incidenteel appel hebben ingesteld, zal het hof [geïntimeerden] ontslaan van de instantie voor zover die het principaal appel betreft en de zaak naar de rol verwijzen voor voortprocederen in het incidenteel appel. De te late betaling verhindert [appellant] niet om te procederen in het incidenteel appel. Beide partijen dienen zich nu eerst uit te laten over de vraag of in het incidenteel appel nog een pleidooi moet plaatsvinden dan wel direct arrest kan worden gewezen.

[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal appel.

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

ontslaat [geïntimeerden] van de instantie voor zover die het principaal appel betreft;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.920,- aan verschotten en op € 815,50 aan salaris;

verwijst de zaak naar de rol van 28 oktober 2014 voor beraad partijen in het incidenteel appel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, W.J. van den Bergh en J.W. Hoekzema en uitgesproken in het openbaar door de rolraadsheer op 14 oktober 2014.