6.5.2.1 Aanbod tot opheffing van het nadeel

Degene met of jegens wie de schuldenaar een nadelige rechtshandeling heeft verricht kan voorkomen dat een individuele schuldeiser deze met de actio Pauliana van art. 3:45 e.v. BW vernietigt, door het nadeel van de desbetreffende schuldeiser op te heffen.1 Hij kan dit doen door het gedeelte van de vordering van de schuldeiser te voldoen, waarvoor deze als gevolg van de nadelige rechtshandeling geen verhaal meer vindt. Een beroep van deze schuldeiser op de actio Pauliana zal dan niet kunnen slagen, omdat niet is voldaan aan het benadelingsvereiste.2 Heeft de benadeelde schuldeiser de rechtshandeling reeds in of buiten rechte vernietigd, dan kan degene met of jegens wie de schuldenaar handelde op dezelfde wijze aan de gevolgen van de vernietiging ontkomen. De voldoening van (een deel van) de vordering van de benadeelde schuldeiser heeft dan echter niet tot gevolg dat door het ontbreken van benadeling achteraf bezien geen succesvol beroep op de actio Pauliana is gedaan. Omdat de vernietiging niet verder werkt dat ter opheffing van het nadeel geldt 'slechts' dat de rechtsgevolgen van de vernietiging niet meer door de desbetreffende schuldeiser kunnen worden ingeroepen.3

De vraag is of dit laatste ook geldt voor de faillissementspauliana. Kan degene met of jegens wie de schuldenaar handelde aan de gevolgen van vernietiging ontkomen door de benadeling van de schuldeisers op te heffen? Indien de vernietiging op grond van de faillissementspauliana objectief relatieve werking heeft, dan moet deze vraag bevestigend worden beantwoord.4 Anders dan geldt bij de actio Pauliana buiten faillissement, zal de benadeling in de regel echter niet kunnen worden opgeheven door (een deel van) de vorderingen van de schuldeisers te voldoen. Omdat pas aan het einde van het faillissement komt vast te staan wie uiteindelijk profijt zouden hebben gehad van het beroep op de faillissementspauliana, is niet duidelijk om welke schuldeisers het gaat. Een praktische oplossing voor dit probleem zou kunnen bestaan in het betalen van een geldsom ter grootte van het nadeel aan de boedel.5De vraag is echter of voor deze betaling wel een rechtsgrond bestaat. De boedel heeft in beginsel slechts recht op 'teruggave' ex art. 51 lid 1 Fw en niet op vergoeding van het nadeel in geld. Betekent dit dat degene die het nadeel wil opheffen voor het bevrijdend kunnen betalen afhankelijk is van de toestemming van de curator? Mijns inziens is dit niet het geval. Gaat men met Hartkamp en Bartels uit van een meer flexibele benadering van de begrippen 'rechtsgrond' en 'titel’,6 dan is verdedigbaar dat in een geval als het onderhavige voldoende maatschappelijke rechtvaardiging bestaat voor de betaling aan de boedel (en dus sprake is van een rechtsgrond voor die betaling).

Ook indien aan de vernietiging op grond van de faillissementspauliana geen objectief relatieve werking is verbonden, bestaat er voor degene met of jegens wie de schuldenaar handelde wellicht een mogelijkheid om aan de rechtsgevolgen van de vernietiging te ontkomen. Verdedigbaar is dat hij dit kan doen door de curator aan te bieden het nadeel weg te nemen. Evenals in art. 3:54 lid 1 BW met betrekking tot misbruik van omstandigheden en in art. 6:230 lid 1 BW met betrekking tot dwaling is geregeld, zou de bevoegdheid van de curator om zich op de gevolgen van een succesvol beroep op de faillissementspauliana te beroepen vervallen als degene met of jegens wie de schuldenaar handelde tijdig een wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling voorstelt die het nadeel op afdoende wijze opheft.7 Omdat een regeling als die van art. 3:54 en 6:230 BW bij de faillissementspauliana ontbreekt,8 zou dit resultaat via de weg van art. 6:2 lid 2 BW bereikt kunnen worden.9 Denkbaar is dat het gegeven de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curator zich op de rechtsgevolgen van de vernietiging blijft beroepen als degene met of jegens wie de schuldenaar handelde heeft aangeboden de benadeling op te heffen door het betalen van een geldsom.10

Stel dat niet degene met of jegens wie de schuldenaar handelde, maar de curator voorkeur heeft voor betaling van een geldsom boven teruggave van hetgeen uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is. Zou de objectief relatieve werking van de vernietiging hiervoor een grondslag kunnen bieden? Mijns inziens is dit niet het geval. De aard van de faillissementspauliana als vernietigingsactie lijkt zich hier tegen te verzetten.11 Faber acht het echter niet uitgesloten dat art. 3:53 lid 2, 3:54 en 6:230 BW in dit geval analoog worden toegepast.12 Wenst de curator in plaats van teruggave van hetgeen uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is schadevergoeding in geld, dan zal hij in beginsel de rechtshandeling in stand moeten laten en een vordering uit onrechtmatige daad moeten instellen tegen de bij de rechtshandeling betrokken partij(en).