HvJ EU, 08-07-2010, nr. C-171/08

Opnieuw dient het Hof zich te buigen over de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een regeling waarbij, na een proces van privatisering, aan de Staat aandelen in een vennootschap worden toegekend waaraan bijzondere rechten zijn verbonden (‘golden shares’), waarmee de Staat een aanzienlijke invloed kan uitoefenen op de activiteit van de betrokken vennootschap.14.

Dergelijke nationale regelingen zijn door het Hof steeds beoordeeld in het licht van het vrije kapitaalverkeer, waarvan de schending tegelijkertijd een inbreuk op de vrijheid van vestiging oplevert.

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak artikel 56, lid 1, EG beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten algemeen verbiedt.15.

Ofschoon het Verdrag het begrip ‘kapitaalverkeer’ niet omschrijft, bevat bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag [welk artikel is ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam] (PB L 178, blz. 5), niettemin een indicatieve lijst van verrichtingen die als kapitaalverkeer worden aangemerkt.16. Zo zijn kapitaalverkeer in de zin van artikel 56, lid 1, EG vooral directe investeringen in de vorm van deelneming die de mogelijkheid bieden om daadwerkelijk deel te hebben aan het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap (directe investeringen) en de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met uitsluitend doel te beleggen zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen (portefeuillebeleggingen).17.

Dienaangaande heeft het Hof vastgesteld dat als ‘beperkingen’ in de zin van artikel 56, lid 1, EG moeten worden aangemerkt, nationale regelingen die het verwerven van deelnemingen in de betrokken ondernemingen kunnen beletten of beperken en investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren.18.

De Portugese Republiek betwist om te beginnen dat er sprake is van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal, en betoogt dat de uitgifte van de betrokken aandelen rechtstreeks en onmiddellijk voortvloeit uit de wil van Portugal Telecom zelf en dus uit een normale toepassing van het vennootschapsrecht. Met andere woorden, de uitgifte van de betrokken preferente aandelen kan niet worden toegerekend aan de Portugese Republiek en vormt derhalve geen overheidsmaatregel in de zin van artikel 56 EG.

Deze argumentatie overtuigt mij in het geheel niet.

Het is weliswaar juist dat noch de privatiseringswet, noch de andere voorschriften die de verschillende fasen van de privatisering van Portugal Telecom regelen, verlangen dat aan de Staat de meerderheid van de preferente aandelen in deze vennootschap wordt toegekend. Decreto-lei nr. 44/95 waarbij de eerste fase van de privatisering is uitgevoerd, bepaalt enkel dat, indien de vennootschapsakte voorziet in aandelen met bijzondere rechten, de meerderheid hiervan wordt gehouden door de Staat of andere overheidslichamen. Enkel in de statuten van Portugal Telecom wordt expliciet melding gemaakt van het bestaan van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap, in de zin van artikel 24 van de Código das Sociedades Comerciais (Portugees wetboek inzake handelsvennootschappen).

Vaststaat evenwel dat de bepalingen van de statuten van Portugal Telecom die de meerderheid van de preferente aandelen aan de Portugese Staat toekennen, zijn ingevoerd onmiddellijk na de vaststelling van decreto-lei nr. 44/95, op 4 april 1995, dat wil zeggen toen de Staat een meerderheidszeggenschap had in de onderneming. De Portugese Republiek heeft ter terechtzitting overigens bevestigd dat de Staat destijds 54,2 % van het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom in handen had.

Indien het de Staat is die, optredend als wetgever, de uitgifte van preferente aandelen in Portugal Telecom heeft goedgekeurd, dan is het bijgevolg ook de Staat die, optredend als meerderheidsaandeelhouder van deze vennootschap, deze aandelen daadwerkelijk heeft ingesteld door de statuten van Portugal Telecom te wijzigen, overeenkomstig de mogelijkheid die de privatiseringswet en decreto-lei nr. 44/95 hem bieden.19.

In deze omstandigheden kan mijns inziens niet staande worden gehouden, dat de uitgifte van preferente aandelen enkel kan worden toegerekend aan de wil van Portugal Telecom.

Het tegendeel aanvaarden zou ertoe leiden dat de lidstaten zich aan de toepassing van artikel 56 EG kunnen onttrekken louter op grond dat het niet de ‘Staat als wetgever’ maar de ‘Staat als aandeelhouder’ is die de preferente aandelen heeft uitgegeven, nadat de ‘Staat als wetgever’ hiervoor zijn toestemming had verleend! Het is duidelijk dat instemming met een dergelijke redenering het nuttig effect van het verbod van artikel 56, lid 1, EG ernstig in het gedrang zou brengen.

Wat het onderdeel van de argumentatie van de Portugese Republiek betreft dat betrekking heeft op het feit dat de uitgifte van preferente aandelen enkel het resultaat is van een normale toepassing van het vennootschapsrecht, wijs ik erop dat deze aandelen zijn bestemd om in handen van de Staat te blijven, overeenkomstig artikel 15, lid 3, van de privatiseringswet en in afwijking van artikel 4, van de Código das Sociedades Comerciais, dat immers bepaalt dat de bijzondere rechten in naamloze vennootschappen enkel kunnen worden toegekend aan categorieën van aandelen en samen met deze aandelen overgaan.20.

Bijgevolg is hier, zoals de Commissie in repliek terecht heeft opgemerkt, zonder op dit punt door de Portugese Republiek te zijn tegengesproken, sprake van een vennootschapsakte die is gebaseerd op privaatrechtelijke contractuele vormen, en waaraan de nationale wetgeving de veel verder gaande gevolgen van het gemene recht toevoegt, inzonderheid het verbod om preferente aandelen in het vrije verkeer te brengen.

Bovendien kan dit argument van de Portugese Republiek dat is ontleend aan de gestelde relevantie van het onderscheid tussen preferente aandelen die worden uitgegeven in het kader van de normale toepassing van het nationale vennootschapsrecht, en preferente aandelen van publieke oorsprong, mij niet overtuigen.

Immers, ook al zou de oorsprong van deze aandelen moeten worden gezocht binnen het privaatrecht, dan nog is de uitgifte ervan toerekenbaar aan de Portugese Republiek. Mijns inziens lijdt het geen twijfel dat de lidstaten, in hun hoedanigheid van ondertekenaars van het Verdrag, de bepalingen inzake de fundamentele vrijheden van verkeer in acht moeten nemen, ongeacht of zij handelen in hun hoedanigheid van overheid dan wel van privaatrechtelijke rechtspersoon. Het verdedigen van een andere stelling zou erop neerkomen dat de lidstaten middelen worden aangereikt om deze regels te omzeilen, aangezien zij, in hun hoedanigheid van wetgevers, hun nationale privaatrecht probleemloos kunnen wijzigen door, bijvoorbeeld, de vennootschappen waarin zij een deelneming hebben, te verplichten in hun statuten bepalingen op te nemen waarbij aan hen bepaalde bijzondere rechten worden toegekend.21.

Hieruit volgt dat de uitgifte van de betrokken preferente aandelen zonder enige twijfel kan worden toegerekend aan de Portugese Republiek.

Met betrekking tot de restrictieve aard van de Portugese regeling, met inbegrip van de verwijzing hierin naar de statuten van Portugal Telecom, moet worden vastgesteld dat de preferente aandelen die zij toekent aan de Staat, hem een invloed geven die ver uitgaat boven de waarde van de aandelen die hij bezit. Uit hoofde van deze aandelen moeten immers niet alleen een groot aantal bestuursbesluiten inzake de structuur van de onderneming alsmede belangrijke aspecten van haar activiteit vooraf door de Portugese Staat worden goedgekeurd, maar is ook, zoals blijkt uit de opsomming in punt 6 van de onderhavige conclusie, de verwerving zelf van deelnemingen in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom, in bepaalde gevallen, aan een dergelijke voorafgaande goedkeuring onderworpen. De Portugese regeling voert dus wel degelijk een stelsel in van voorafgaande toestemming — zoals de Commissie het terecht kwalificeert — voor de vaststelling van bepaalde besluiten inzake het bestuur en de verwerving van deelnemingen in Portugal Telecom.

Ongeacht het feit dat de Portugese Republiek nimmer gebruik heeft gemaakt van de bijzondere rechten die haar toekomen op grond van het bezit van de meerderheid van de preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom, moet de omstandigheid dat de vaststelling van dergelijke belangrijke besluiten afhankelijk is gesteld van de voorafgaande toestemming van de Staat, marktdeelnemers uit andere lidstaten immers wel ontmoedigen om directe investeringen te verrichten in Portugal Telecom, aangezien zij, in die omstandigheden, niet naar evenredigheid van de waarde van hun aandelen deel kunnen hebben aan het bestuur van en de zeggenschap over deze vennootschap.22.

De toekenning van bijzondere rechten aan de Staat maakt ook portefeuillebeleggingen minder aantrekkelijk, aangezien elke particuliere aandeelhouder de beurswaarde van zijn aandelen zou kunnen zien dalen nadat de Staat zijn vetorecht heeft uitgeoefend tegen een besluit dat in het belang zou zijn geweest van Portugal Telecom.

Deze overwegingen lijken mij niet te kunnen worden weerlegd door de andere argumenten van de Portugese Republiek.

Om te beginnen is de tegenwerping dat artikel 295 EG een lidstaat het recht verleent om preferente aandelen van het type als in de onderhavige zaak te bezitten, geenszins overtuigend.

Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat, zoals de Commissie terecht in herinnering heeft gebracht23., de bezorgdheden die, naargelang van de omstandigheden, kunnen rechtvaardigen dat de lidstaten een bepaalde invloed behouden in geprivatiseerde ondernemingen die zich bezighouden met diensten van algemeen of strategisch belang, niet mogen worden overschat; deze bezorgdheden kunnen voor de lidstaten geen rechtvaardigingsgrond opleveren om met een beroep op hun regeling van het eigendomsrecht, in de zin van artikel 295 EG, de in het Verdrag neergelegde vrijheden te belemmeren met een stelsel van administratieve vergunningen inzake geprivatiseerde ondernemingen. Vaststaat immers, dat dit artikel niet tot gevolg heeft dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen.24.

Voorts is evenmin overtuigend het door de Portugese Republiek aangevoerde argument dat het Hof op de onderhavige zaak de aan het reeds aangehaalde arrest Keck en Mithouard ten grondslag liggende redenering had moeten toepassen.

In dit verband dient te worden opgemerkt dat deze logica, toegepast op het onderhavige geval, volgens de Portugese Republiek zou leiden tot de conclusie dat, gelet op het feit dat het hier gaat om een niet-discriminerende wijze van beheer van deze deelnemingen en niet om een wijze van verwerving van diezelfde deelnemingen, er onmogelijk sprake zou kunnen zijn van strijd met het vrije verkeer van kapitaal.

Enerzijds mist dit argument feitelijke grondslag, aangezien vaststaat dat tot de besluiten die zijn onderworpen aan voorafgaande goedkeuring door de Staat ook behoort de verwerving van gewone aandelen die samen meer dan 10 % van het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom uitmaken, door aandeelhouders die een activiteit uitoefenen die concurreert met de activiteiten van de vennootschappen waarover Portugal Telecom de zeggenschap heeft. Bijgevolg zou aan de niet-nakoming die aan de Portugese Republiek wordt verweten, niet volledig een einde zijn gemaakt.

Anderzijds ben ik van mening dat de invloed die de Portugese Republiek dankzij de preferente aandelen uitoefent op de bestuursbesluiten van Portugal Telecom, zoals die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn, ook in andere lidstaten gevestigde investeerders ervan kan weerhouden deelnemingen in deze vennootschap te verwerven. Deze benadering heeft het Hof overigens gevolgd om in de zaak die heeft geleid tot het arrest Commissie/Nederland het argument van het Koninkrijk der Nederlanden af te wijzen volgens hetwelk er geen sprake kan zijn van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vanwege het feit dat de bijzondere aandelen die worden gehouden door de Nederlandse Staat enkel van invloed zijn op de bestuursbesluiten van de post- en telecommunicatieondernemingen, waarop die zaak betrekking had.25.

Wat ten slotte de vraag betreft of het bezitten van bijzondere rechten het karakter heeft van een fundamenteel recht, zoals wordt gesteld door de Portugese Republiek, zij eraan herinnerd dat de fundamentele rechten integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert, waarbij het Hof zich laat leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en door de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de rechten van de mens waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten, zoals het EVRM.26. Ik merk op dat de Portugese Republiek zich op geen enkel tijdstip in de loop van de onderhavige procedure erop heeft beroepen dat het gestelde recht op het bezit van bijzondere rechten in een geprivatiseerde onderneming, behoort tot de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten of in ook maar één internationaal rechtsinstrument inzake de bescherming van de rechten van de mens wordt vermeld.

Gelet op het een en ander ben ik van mening dat de toekenning aan de Staat van de meerderheid van de betrokken preferente aandelen in beginsel een beperking vormt in de zin van artikel 56, lid 1, EG.

Volgens vaste rechtspraak kan het vrije verkeer van kapitaal worden beperkt door nationale regelingen die hun rechtvaardiging vinden in de in artikel 58 EG genoemde redenen of in dwingende redenen van algemeen belang, voor zover er geen communautaire harmonisatiemaatregelen bestaan die de ter bescherming van deze belangen noodzakelijke maatregelen voorschrijven.27.

Bij gebreke van een dergelijke communautaire harmonisatie staat het aan elke lidstaat om te bepalen in welke mate hij deze legitieme belangen wil beschermen en hoe dit moet worden bereikt, met inachtneming van het Verdrag en met name van het evenredigheidsbeginsel, volgens hetwelk de genomen maatregelen geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.28.

De Portugese Republiek meent dat er in casu meerdere doelstellingen van algemeen belang bestaan die de beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal rechtvaardigen, te weten redenen van openbare veiligheid, het vereiste om het verrichten van de universele dienst van telecommunicatie te waarborgen, de noodzaak om een zekere mate van concurrentie te waarborgen op de telecommunicatiemarkt, alsmede de noodzaak om een eventuele verstoring van de kapitaalmarkt te vermijden.

Wat de laatste twee door de Portugese Republiek aangevoerde rechtvaardigingsgronden betreft, behoeft het Hof niet bovenmatig veel tijd te besteden aan het onderzoek ervan, aangezien zij mijns inziens zelfs geen legitieme doelstellingen van algemeen belang vormen die beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal kunnen rechtvaardigen.

In de eerste plaats moet immers met betrekking tot het gevaar van het veroorzaken van een verstoring van de kapitaalmarkt, worden opgemerkt dat dit valt onder de economische motieven die, volgens vaste rechtspraak van het Hof, niet als rechtvaardigingsgrond voor door het Verdrag verboden beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal kunnen worden aanvaard.29.

Wat in de tweede plaats de doelstelling betreft om een zekere mate van concurrentie te waarborgen op de Portugese telecommunicatiemarkt — waarop volgens de Portugese Republiek geen volledige mededinging heerst doordat Portugal Telecom de eigendom van de koperen kabelnetwerken alsmede alle activiteiten op het gebied van groothandel en detailhandel heeft behouden —, zij opgemerkt dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat het belang om de mededingingsstructuur van een bepaalde markt in het algemeen te versterken evenmin een geldige rechtvaardigingsgrond oplevert voor beperkingen van het vrije kapitaalverkeer.30.

Hoe dan ook dient de bewering dat het handhaven van de preferente aandelen met bijzondere rechten in Portugal Telecom noodzakelijk is om de genoemde doelstelling te bereiken, van de hand te worden gewezen, aangezien het mijns inziens zou volstaan dat de Portugese Republiek de nodige bevoegdheden verleent aan de bevoegde regulerende instanties.31. In dit verband heeft de Portugese Republiek niet uitgelegd waarom het verlenen van dergelijke bevoegdheden niet mogelijk zou zijn.

Wat de twee geldige rechtvaardigingsgronden betreft, ontleend aan de noodzaak van respectievelijk bescherming van de openbare veiligheid en waarborging van het verrichten van de universele telecommunicatiedienst, lijkt de toekenning aan de Staat van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom mij ten opzichte van géén van deze doelstellingen noodzakelijk of evenredig.

Aangaande de eerstgenoemde rechtvaardigingsgrond staat weliswaar vast dat Portugal Telecom eigenaar is van grote infrastructuren voor telecommunicatie die een essentiële rol vervullen in situaties van crisis, oorlog of natuurrampen, doch dit neemt niet weg dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, de eisen van openbare veiligheid, als afwijking van het fundamentele beginsel van vrije verkeer van kapitaal, strikt moeten worden opgevat, zodat zij slechts kunnen worden aangevoerd in geval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.32. De Portugese Republiek heeft in het bijzonder echter geenszins aangetoond dat de procedure ter verkrijging van een voorafgaande administratieve vergunning die voortvloeit uit het bezit van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom, enkel in gang wordt gezet in geval van een ‘werkelijke en voldoende ernstige’ bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.

Wat het vereiste van waarborging van de universele telecommunicatiedienst betreft, kan het houden, door de Portugese Republiek, van preferente aandelen met bijzondere rechten in Portugal Telecom niet worden aangemerkt als een maatregel die nodig is om een dergelijke doelstelling te bereiken. Naar mijn mening kunnen namelijk de overeenkomstig afgeleid gemeenschapsrecht33. in elke lidstaat ingestelde compensatieregelingen voor kosten die voortvloeien uit het verrichten van de universele telecommunicatiedienst, op voldoende doeltreffende wijze het verrichten van deze universele dienst, in casu opgedragen aan Portugal Telecom, waarborgen. Bovendien kan de Portugese Republiek niet met recht en op coherente wijze betogen dat de preferente aandelen ertoe strekken te voorkomen dat deze universele dienst uitsluitend in handen is van particuliere aandeelhouders, terwijl deze lidstaat geheel vrijwillig heeft besloten om Portugal Telecom volledig te privatiseren.

Ten overvloede merk ik op dat het betrokken door de Portugese Republiek ingevoerde stelsel duidelijk verder gaat dan nodig is om de beweerdelijk nagestreefde doelstellingen te bereiken.

In dat verband dient inzonderheid te worden afgewezen de stelling van de Portugese Republiek, dat de bijzondere rechten waarover zij beschikt, vergelijkbaar zijn met de bijzondere rechten die waren toegekend aan het Koninkrijk België, die het voorwerp vormden van de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Commissie/België, welke rechten het Hof verenigbaar met artikel 56 EG heeft verklaard.

In laatstgenoemde zaak kenden de bijzondere aandelen in de vennootschappen SNTC en Distrigaz die werden gehouden door het Koninkrijk België, deze lidstaat een recht toe om achteraf verzet aan te tekenen, welk recht kon worden uitgeoefend tegen gedetailleerd opgesomde bestuursbesluiten, doch enkel wanneer doelstellingen van nationaal beleid gevaar liepen. Bovendien moest de uitoefening van het recht van verzet formeel worden gemotiveerd en onderworpen zijn aan doeltreffende rechterlijke controle.34.

In de onderhavige zaak is echter, zoals ik reeds heb aangegeven, sprake van een stelsel van voorafgaande toestemming. Voorts heeft deze voorafgaande toestemming geen betrekking op een beperkt aantal bestuursbesluiten, maar op een grote verscheidenheid aan besluiten van fundamenteel belang voor het bestaan van de onderneming, met inbegrip van de verwerving, in bepaalde gevallen, van deelnemingen van meer dan 10 % in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom. Ook is de uitoefening van deze bevoegdheden door de Staat in casu enkel onderworpen aan de voorwaarde dat ‘het nationaal belang dit vereist’.35. Bovendien kan weliswaar beroep in rechte worden ingesteld tegen het vetorecht, indien de Staat dit zou uitoefenen, doch de relevante wetsvoorschriften verschaffen de nationale rechter geen voldoende duidelijke criteria om hem in staat te stellen de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Staat daadwerkelijk te toetsen.

Bijgevolg ben ik van mening dat de Portugese Republiek zich in casu niet kan beroepen op de analoge toepassing van het reeds aangehaalde arrest Commissie/België.

Hieruit volgt dat de Portugese Republiek geen elementen heeft aangevoerd waaruit zou blijken dat de doelstellingen die zij heeft aangevoerd in haar poging tot rechtvaardiging van de invoering van het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde stelsel van voorafgaande toestemming, niet kunnen worden bereikt met minder beperkende maatregelen, zoals, met name, een systeem van aangifte achteraf.36.

Gelet op een en ander dient de conclusie te luiden dat de nationale regeling (met inbegrip van verwijzing hierin naar de statuten van Portugal Telecom) waarbij aan de Portugese Republiek preferente aandelen met bijzondere rechten in Portugal Telecom zijn toegekend, een beperking vormt van het kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG.

De Commissie betoogt dat de toekenning aan de Portugese Staat van bovengenoemde aandelen in Portugal Telecom ook een schending van artikel 43 EG oplevert.

Volgens de rechtspraak van het Hof zijn, voor zover de betrokken regeling beperkingen van de vrijheid van vestiging omvat, deze beperkingen het rechtstreekse gevolg van de hierboven onderzochte belemmeringen van het vrije verkeer van kapitaal, waarmee zij onlosmakelijk zijn verbonden.37. Derhalve behoeft het betrokken stelsel dus niet meer te worden geanalyseerd in het licht van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging.