CBb, 08-07-2015, nr. AWB 13/467 AWB 13/470

[onderneming 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA0879). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 13/467.

Ook ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 13/470.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. [onderneming 1] heeft daarop gereageerd. Bij beslissing van 24 oktober 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht en bepaald dat het document, waarvan de kennisneming niet gerechtvaardigd is te achten, wordt teruggezonden aan ACM en haar verzocht een nieuwe versie toe te zenden. Aan dat verzoek heeft ACM voldaan bij brief van 29 oktober 2014.

[onderneming 1] heeft het College geen toestemming verleend om mede op grondslag van de stukken, waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak te doen. Het College heeft dan ook geen kennis genomen van deze stukken.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2014. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens [onderneming 1] zijn ook verschenen [naam 1], [naam 2] en [naam 3]. Voorts is verschenen [tolk Duitse taal].

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

[onderneming 1] is een Duitse onderneming, die in de door ACM onderzochte periode (13 maart 2009 tot en met 1 juli 2009) tijdens verkoopdemonstraties gezondheidsproducten verkocht aan Nederlandse consumenten. Deze verkoopdemonstraties werden onder de naam ‘ITC Reisclub’ (handelsnaam van [onderneming 1]) georganiseerd als dagtochten. Consumenten ontvingen per post een aan hen persoonlijk geadresseerde brief met folders, waarin zij werden uitgenodigd om deel te nemen aan een dagtocht. Daarvoor kon men zich middels een antwoordkaart aanmelden. Deze dagtochten voerden naar (horeca)locaties in Nederland, waar vervolgens de verkoopdemonstraties van (onder meer) producten van [onderneming 1] plaatsvonden.

Naar aanleiding van diverse signalen en klachten is ACM een onderzoek gestart naar dagtochten die onder de naam ITC Reisclub georganiseerd werden.

In het kader van dat onderzoek hebben toezichthouders van ACM op 20 april 2009, 29 mei 2009 en 1 juli 2009 deelgenomen aan een dagtocht van ITC Reisclub. Daarnaast zijn onder meer bezoeken gebracht aan de verkopers die de producten tijdens deze verkoopdemonstraties verkochten en zijn consumenten telefonisch bevraagd over hun ervaringen met de dagtochten. Het resultaat van dit onderzoek is neergelegd in een rapport van 26 april 2010, dat op 28 april 2010 aan [onderneming 1] is verzonden (een Duitse vertaling is op 20 juli 2010 aan [onderneming 1] verzonden).

Bij besluit van 7 april 2011 (het boetebesluit) heeft ACM aan [onderneming 1] boetes opgelegd, wegens overtreding van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), in samenhang met het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Aan [onderneming 1] zijn drie boetes opgelegd van elk € 100.000,- wegens overtredingen van:

- artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c en d, BW;

- artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW;

- artikel 6:193i, aanhef en onder h, BW;

alle in samenhang met artikel 8.8 Whc.

Bij besluit op bezwaar van 31 januari 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [onderneming 1] ongegrond verklaard en de boetes instandgelaten.

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het besluit op bezwaar vernietigd, voor zover daarbij een overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, BW is vastgesteld en daarvoor een boete is opgelegd. De rechtbank heeft de (totale) boete vervolgens verlaagd met € 25.000,-. Voor het overige heeft de rechtbank de boetes instandgelaten. Voor de overwegingen die de rechtbank tot dat oordeel hebben geleid wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.

Het hoger beroep van [onderneming 1] (13/467)

[onderneming 1] stelt in de eerste plaats – samengevat – dat de rechtbank, door samenvoeging van de behandeling ter zitting van haar zaak met die van [onderneming 2], zonder dat zij daarvan (voorafgaand) op de hoogte was gesteld, de beginselen van een goede procesorde heeft geschonden, waardoor zij in haar verdedigingsrechten is geschaad. Zij had niet de beschikking over de stukken in de zaak van [onderneming 2] en zij heeft zich daarop dus niet kunnen voorbereiden, aldus [onderneming 1].

Het College stelt vast dat de rechtbank alleen de behandeling ter zitting van beide zaken heeft gevoegd. In beide zaken heeft de rechtbank afzonderlijk uitspraak gedaan. Gesteld noch gebleken is dat stukken uit het dossier van [onderneming 2], welke zich niet in het dossier van [onderneming 1] bevonden, (ter zitting van de rechtbank) een (aanvullende) rol hebben gespeeld in de zaak van [onderneming 1]. Gelet op het voorgaande valt niet in te zien dat [onderneming 1] door die voor haar onverwachte gevoegde behandeling ter zitting van beide zaken zodanig in haar verdediging is geschaad dat de aangevallen uitspraak om die reden niet in stand kan blijven.

Overigens heeft de rechtbank – blijkens het proces-verbaal van de zitting – haar verontschuldiging aangeboden voor het niet voorafgaand mededelen aan (de gemachtigden van) [onderneming 1] van een gevoegde behandeling ter zitting van beide zaken.

Voorts betoogt [onderneming 1] – samengevat – dat de rechtbank zich niet heeft gehouden aan de wettelijke termijnen voor het doen van uitspraak, en daardoor in strijd met artikel 8:66 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gehandeld, hetgeen moet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Het College volgt [onderneming 1] daarin niet. De termijn van artikel 8:66 Awb is een termijn van orde. Aan overschrijding daarvan verbindt de Awb geen gevolgen, zodat de handelwijze van de rechtbank inzake artikel 8:66 Awb niet kan leiden tot het door [onderneming 1] beoogde gevolg.

[onderneming 1] stelt zich verder op het standpunt dat de gestelde overtredingen haar niet kunnen worden toegerekend. Haar werkzaamheden beperkten zich tot de levering van haar producten. [onderneming 3] was de verantwoordelijke voor het in de Duitse taal opstellen en verzenden van de uitnodigingen en voor de overeenkomsten met de busonderneming en horecagelegenheden. [onderneming 2] was verantwoordelijk voor vertaling van die uitnodigingen naar het Nederlands. [onderneming 2] voerde daarnaast de dagtochten en de verkoopdemonstraties uit. [onderneming 1] zelf heeft de verweten handelingen niet uitgevoerd, daartoe evenmin de opdracht gegeven, en het uitvoeren daarvan ook niet aanvaard. Van mogelijk onjuiste vertalingen van uitnodigingen was [onderneming 1] zich niet bewust, en zij hoefde dat ook niet te zijn. Bovendien werden tijdens de dagtochten niet alleen producten van [onderneming 1] verkocht, maar bijvoorbeeld ook reizen van [onderneming 3]. Zij kan dan ook niet als overtreder van de genoemde bepalingen worden aangemerkt.

ACM stelt in dit verband dat [onderneming 1] haar centrale rol bij de organisatie van de verkoop van de producten op de Nederlandse markt miskent, door haar rol te reduceren tot die van leverancier van de producten. In de organisatie van de verkoop van [onderneming 1] vormt de werving door middel van uitnodigingen een cruciale rol. ACM heeft [onderneming 1] aangemerkt als de voor de onderhavige handelspraktijk verantwoordelijke handelaar, daarom tevens als normadressaat en derhalve als overtreder. Ook al heeft [onderneming 1] bepaalde activiteiten laten verzorgen door [onderneming 3], naar de mening van ACM laat dat onverlet dat [onderneming 1] hoofdverantwoordelijke bleef voor afzet van producten in Nederland via verkoopdemonstraties, waarvoor de deelnemers werden geworven door middel van misleidende uitnodigingen. In deze zaak gaat het om deze wervingsmethode. Het is de verantwoordelijkheid van [onderneming 1] er voor te zorgen dat de inhoud van de uitnodiging in overeenstemming is met de wet. ACM wijst er nog op dat [onderneming 1] zelf tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het boeterapport heeft verklaard, dat de verantwoording volledig (‘einzig und allein’) bij haar lag.

Het College stelt vast dat de uitnodigingen voor dagtochten werden verzonden onder de naam van ITC Reisclub en dat ITC Reisclub een handelsnaam is van [onderneming 1]. Voorts is niet betwist dat [onderneming 1] haar producten verkocht op de Nederlandse markt en dat de verkoopdemonstraties tijdens die dagtochten voor haar het verkoopkanaal vormden. Die uitnodigingen zijn derhalve verstuurd ten behoeve van de verkoop van (onder meer) de producten van [onderneming 1] en vormden het middel van [onderneming 1] om Nederlandse consumenten bijeen te brengen op de locaties waar de verkoopdemonstratie van (ook) haar producten plaatsvonden. Gelet daarop is het College van oordeel dat het gebruik van de uitnodigingen voor de dagtochten rechtstreeks verband hield met de verkoopbevordering dan wel de verkoop van de producten van [onderneming 1] (als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder d, BW) en derhalve dient te worden aangemerkt als (onderdeel van) een handelspraktijk van [onderneming 1] als bedoeld in deze bepaling.

Het College volgt [onderneming 1] niet in het standpunt dat zij onvoldoende (beslissende) invloed had en dus niet als overtreder dient te worden aangemerkt. In het dossier zijn onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor de conclusie dat [onderneming 3] en/of [onderneming 2], zonder enige bemoeienis van [onderneming 1], geheel zelfstandig en op eigen initiatief die uitnodigingen opstelden, vertaalden en verzonden. ACM heeft in dat verband (onweersproken) gesteld dat [onderneming 1] (in de persoon van [naam 1]) heeft verklaard dat [onderneming 1] als enige verantwoordelijk is voor die uitnodigingen. De rechtbank heeft [onderneming 1] terecht aangemerkt als handelaar (als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder b, BW) en daarnaast [onderneming 3] en [onderneming 2] als ondernemingen die ten behoeve van [onderneming 1] handelden. Gelet ook op de essentiële functie van de uitnodigingen voor de verkoop van haar producten, is het College van oordeel dat [onderneming 1] aangesproken kan worden op de gestelde overtredingen.

[onderneming 1] betoogt voorts dat het door de toezichthouders van ACM tijdens de dagtochten vergaarde bewijs onrechtmatig is verkregen. Daartoe voert [onderneming 1] – samengevat – aan dat die toezichthouders anoniem, zonder zich te legitimeren, aan de dagtochten hebben deelgenomen, hetgeen onverenigbaar is met artikel 5:15 Awb en de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

ACM heeft op grond van ontvangen klachten besloten onderzoek te verrichten. [onderneming 1] leidt hieruit af dat jegens haar een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit (beboetbare overtreding) bestond, en dat zij dus als verdachte is aangemerkt. ACM heeft haar bevoegdheden derhalve niet uitgeoefend in het kader van toezichtstaken, maar in het kader van opsporing met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. De toezichthouders hadden volgens [onderneming 1] de cautie moeten geven en zich ook moeten legitimeren tijdens gesprekken met de verantwoordelijke personen gedurende die dagtochten, hetgeen niet is gebeurd.

Daarnaast hebben toezichthouders zich anoniem in haar privésfeer gemengd. In het strafrecht worden daaraan waarborgen verbonden, die ook in dit geval van toepassing dienen te zijn. Weliswaar hebben de toezichthouders zich (net als de andere deelnemers) aangemeld en ingeschreven voor deze dagtochten, maar zij namen daar anoniem aan deel, bovendien in hun hoedanigheid van opsporingsambtenaren en zonder een wettelijke grondslag. Volgens [onderneming 1] is daarmee sprake van een ontoelaatbare inbreuk op haar privacy. Gedurende de dagtochten is daardoor voorts bewijsmateriaal verzameld, waaraan zij zelf zonder dat zij dat wist heeft meegewerkt, hetgeen in strijd is met het recht om niet mee te (hoeven) werken aan een eigen veroordeling (het nemo tenetur-beginsel).

Naar de mening van [onderneming 1] mocht ACM ten aanzien van de gehuurde bus en de plaatsen waar haar verkoopdemonstraties plaatsvonden, geen gebruik maken van de bevoegdheid van artikel 5:15 Awb tot het betreden van elke plaats. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt volgens [onderneming 1] dat de bescherming van ”de woning” als bedoeld in artikel 8 EVRM ook omvat de door haar gehuurde bussen, waarmee deelnemers werden vervoerd, en de door haar gehuurde (horeca)locaties, waar verkoop van haar goederen plaatsvond. Het betreft afgesloten ruimtes, die zijn gehuurd voor commerciële doeleinden, en enkel op uitnodiging – en dus niet publiek – toegankelijk zijn. Het betreden van die plaatsen heeft anoniem, zonder toestemming en zonder voorafgaande machtiging, dan wel rechterlijke toetsing achteraf, plaatsgevonden en dat betekent volgens [onderneming 1] dat sprake is van een niet legitieme inmenging in het recht op eerbiediging van haar woning.

Het door de toezichthouders tijdens de dagtochten verkregen bewijs dient derhalve te worden uitgesloten en kan naar de mening van [onderneming 1] dan ook niet dienen als grondslag voor de aan haar opgelegde boetes.

ACM onderschrijft het oordeel van de rechtbank hieromtrent en voert daartoe – samengevat – aan dat de toezichthouders hebben deelgenomen aan de dagtochten in de fase van het toezicht op de handelspraktijken van [onderneming 1] in Nederland. Het doel was om met eigen ogen vast te stellen hoe die dagtochten verliepen en wat er gebeurde. De toezichthouders hoefden geen gebruik te maken van toezichtsbevoegdheden, omdat sprake is van publiek toegankelijke plaatsen en de toegang was verzekerd door middel van het inschrijven op de uitnodigingen. Evenmin was het nodig een legitimatiebewijs te tonen. Deze toezichthouders hebben volgens ACM de gang van zaken geobserveerd en hun waarnemingen vastgelegd. Gesprekken met de verantwoordelijke personen hebben niet plaatsgevonden. Van verhoor dan wel een verzoek om inlichtingen was ook geen sprake. Op geen enkele wijze is medewerking verlangd, zodat het beroep op artikel 6 EVRM, daaronder mede begrepen het recht niet mee te werken aan een eigen veroordeling, volgens ACM niet opgaat. Dat geldt naar de mening van ACM ook voor het beroep op artikel 8 EVRM. Het vervoermiddel en de locaties, waar de verkoopdemonstraties plaatsvonden, zijn privé-ruimtes noch bedrijfsruimtes van [onderneming 1]. Bovendien was geen sprake van het bijwonen van interne, besloten bedrijfsaangelegenheden. Toezichthouders hebben net als consumenten deelgenomen aan de voor het publiek toegankelijke dagtochten door gebruik te maken van de uitnodiging. Het beroep op de jurisprudentie van het EHRM slaagt daarom niet, aldus ACM.

Het College stelt voorop dat – anders dan [onderneming 1] betoogt – de toezichthouders aan de bewuste dagtochten hebben deelgenomen, en in dat verband de genoemde plaatsen hebben betreden en bewijs hebben vergaard, in het kader van de uitoefening van het bestuursrechtelijk toezicht op de naleving van de Whc. Van opsporing, met het oog op een (aan [onderneming 1]) op te leggen bestraffende sanctie, was geen sprake. De omstandigheid dat dit toezichtsonderzoek is opgestart naar aanleiding van door de toezichthouder ontvangen informatie over met name dagtochten onder de naam van ‘ITC Reisclub’, brengt niet met zich dat ACM op dat moment het oogmerk had een boete aan [onderneming 1] op te leggen.

Nu er ten tijde van de deelname van de toezichthouders aan de dagtochten jegens [onderneming 1] nog geen handelingen waren verricht waaraan zij in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat aan haar een bestuurlijke boete zou worden opgelegd of die haar positie wezenlijk zouden beïnvloeden, kan evenmin worden gesproken van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM. Reeds hierom kan niet worden staande gehouden dat tijdens de bedoelde dagtochten het in dat artikel besloten liggende nemo tenetur-beginsel is geschonden. Evenmin bestaat aanleiding voor het oordeel dat tijdens deze bewuste dagtochten ten onrechte geen cautie is verleend. Overigens is ook het College niet gebleken dat tijdens deze dagtochten verhoren of gesprekken met verantwoordelijke personen hebben plaatsgevonden waarvoor de verplichting zou hebben bestaan de cautie te geven.

Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat, nu bij de deelname aan de dagtochten gegevens zijn verkregen die aan het boetebesluit ten grondslag zijn gelegd, moet worden beoordeeld of de toezichthouders zich – ook overigens – hebben gedragen overeenkomstig de daaraan te stellen eisen, zoals neergelegd in de Awb en het EVRM.

Het eerste lid van artikel 5:15 Awb bepaalt – voor zover van belang – dat een toezichthouder bevoegd is om elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. In artikel 5:13 Awb is voorts bepaald dat een toezichthouder slechts van zijn bevoegdheden gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak.

Het College stelt vast dat toezichthouders plaatsen (bussen en horecalocaties) hebben betreden en dat zij dit hebben gedaan met het oogmerk toezicht te houden op de naleving van de Whc. Dat betekent dat deze toezichthouders gebruik hebben gemaakt van de betredingsbevoegdheid die artikel 5:15 Awb hen verleent en dat (ook) de door artikel 5:13 Awb geboden bescherming daarop van toepassing is. Hieraan doet niet af dat, zoals ACM stelt, de plaatsen zijn betreden op uitnodiging dan wel dat het zou gaan om publiek toegankelijke plaatsen.

De door de toezichthouders betreden plaatsen betreffen geen woningen maar vervoermiddelen en horecalocaties. Gelet op de bewoordingen van artikel 5:15 Awb waren de toezichthouders bevoegd zonder toestemming (van [onderneming 1]) deze plaatsen te betreden. Uit artikel 5:15 Awb volgt niet dat (ook) voor het betreden van bedrijfsruimten toestemming benodigd is. Het College verwijst daartoe ook naar de Memorie van Toelichting bij de derde tranche Awb (zie Kamerstukken II, 23 700, nr 3, p. 143), waarin is opgemerkt dat in de Awb slechts in algemene zin de toegang wordt verzekerd tot bedrijfspanden, bedrijfsterreinen en dergelijke, ook zonder toestemming van de rechthebbende, en tot woningen voor zover het binnentreden niet zonder de toestemming van de bewoner geschiedt.

Het College is voorts van oordeel dat de wijze waarop de toezichthouders in dit geval gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid genoemde plaatsen te betreden (door anoniem aan deze dagtochten deel te nemen) redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van hun (toezichthoudende) taak als bedoeld in artikel 5:13 Awb. Vanwege de doeltreffendheid van het onderzoek naar de naleving van de Whc, acht het College het in beginsel toelaatbaar dat de toezichthouders anoniem aan deze dagtochten deelnamen. Uit het dossier volgt dat de toezichthouders tijdens de dagtochten enkel hebben geobserveerd en hebben waargenomen en zich in die zin niet anders hebben gedragen dan de overige (‘gewone’) deelnemers aan de dagtochten. Er is geen administratie ingezien of in beslag genomen, en evenmin heeft doorzoeking plaatsgevonden van de ruimtes, gegevensdragers of het meubilair. Bovendien is niet gebleken dat de toezichthouders tijdens de dagtochten de aldaar namens [onderneming 1] aanwezige, verantwoordelijke personen hebben aangezet zich op een andere wijze te gedragen dan zij anders zouden hebben gedaan. Ook anderszins is de onderhavige wijze waarop die toezichthouders gebruik maakten van de betredingsbevoegdheid niet als onevenredig aan te merken.

Het College deelt niet het standpunt van [onderneming 1], dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat de gehuurde bussen en horecalocaties onder de bescherming van haar woning als bedoeld in artikel 8 EVRM vallen. Het EHRM heeft weliswaar meerdere malen geoordeeld dat onder omstandigheden ook rechtspersonen een beroep kunnen doen op bescherming van de woning als bedoeld in artikel 8 EVRM (zie onder andere de arresten Bernh Larsen Holding e.a. (14 maart 2013; no. 24117/08), Petri Sallinen e.a. (27 september 2005; no. 50882/99), Buck (28 april 2005; no. 41604/98), Colas Est e.a. (16 april 2002; no. 37971/97), Funke (25 februari 1993; no. 10828/84), Niemietz (16 december 1992; no. 13710/88) en Chappell (30 maart 1989; no. 10461/83), maar dat een door een rechtspersoon gehuurde ruimte of vervoermiddel ook onder die bescherming valt, volgt niet uit de jurisprudentie van het EHRM. Het College ziet ook overigens niet in dat de hier aan de orde zijnde ruimtes als “woning” van [onderneming 1] in de zin van artikel 8 EVRM moeten worden aangemerkt en aldus onder bescherming van dat artikel vallen. Het ging immers om van anderen gehuurde ruimtes, die bovendien louter werden gehuurd ten behoeve van (verkoop)bijeenkomsten, en waarmee enkel werd voorzien in tijdelijke behoefte aan (personen)vervoer dan wel (verkoop)ruimte. Dat in dit geval sprake is van een (voldoende en structurele) band tussen de gehuurde ruimtes en [onderneming 1], zodat deze ruimtes als woning van [onderneming 1] bescherming van artikel 8 EVRM behoeven, kan naar het oordeel van het College dan ook niet worden gezegd.

Voor zover de hier aan de orde zijnde gehuurde ruimtes, gezien de ontwikkeling die blijkt uit de genoemde arresten van het EHRM, wel onder de bescherming van de woning, als bedoeld in artikel 8 EVRM, zouden vallen, is het College van oordeel dat sprake is van een inbreuk die bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van het economisch welzijn. Artikel 5:15 Awb verleent de toezichthouders de bevoegdheid deze ruimtes te betreden. Het toezicht op de naleving van de Whc vindt plaats met het oog op bescherming van (economische) belangen van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken en is – hetgeen [onderneming 1] ook niet weerspreekt – aldus in het belang van het economisch welzijn. Gelet op hetgeen het College heeft overwogen over de wijze waarop de toezichthouders in dit geval gebruik hebben gemaakt van hun betredingsbevoegdheid en de – veronderstelde – inbreuk hebben gepleegd, is die inbreuk noodzakelijk en proportioneel. Het College acht daarbij van belang op te merken dat het EHRM in § 49 van het arrest Colas Est e.a. heeft overwogen dat “(…) the entitlement to interfere may be more far-reaching where the business premises of a juristic person are concerned (…)”, hetgeen is herhaald in § 104 van het arrest Bernh Larsen Holding. Daaruit leidt het College af dat bij rechtspersonen als [onderneming 1] minder snel moet worden aangenomen dat er sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op de bescherming van de woning.

Gelet op het voorgaande is geen sprake van strijd met de artikelen 5:13 en 5:15 Awb en met de artikelen 6 en 8 EVRM. Dit brengt mee dat het bewijs niet onrechtmatig is verkregen.

[onderneming 1] voert met betrekking tot het begrip gemiddelde consument, als bedoeld in artikel 6:193a, tweede lid, BW, aan dat de vaststelling van ACM dat sprake is van een specifieke groep ouderen, die minder draagkrachtig is en/of over een kleiner sociaal netwerk beschikt, subjectief is en niet voldoende is gemotiveerd. Het begrip ‘ouderen’ is niet gedefinieerd. Deze vaststelling is – samengevat – gebaseerd op de indruk van de toezichthouders en kan niet worden afgeleid uit de wijze waarop de dagtochten werden aangeprezen in de uitnodigingen. Evenmin kan dat onderbouwd worden door middel van de reisbestemmingen, het vervoermiddel, het assortiment aan aangeboden producten, of de omstandigheid dat de dagtochten overdag plaatsvonden. Bovendien gaat het volgens [onderneming 1] om een groep die reeds ervaring had met haar producten en diensten, aangezien alleen uitnodigingen zijn verzonden aan geselecteerde consumenten die al eerder haar dagtochten en verkoopdemonstraties hebben bijgewoond.

ACM sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Naar de mening van ACM kon [onderneming 1] samengevat - redelijkerwijs voorzien dat het samenstel van de reclame, uitnodiging, planning, aangeboden producten, en dagtochten zelf, in samenhang bezien, met name ouderen trekt die minder daadkrachtig zijn en/of over een klein(er) sociaal netwerk beschikken, dat deze groep vanwege hun leeftijd bijzonder vatbaar is voor bepaalde handelspraktijken en om die reden in aanmerking komt voor de extra bescherming die de Whc biedt.

Artikel 6:193a, tweede lid, BW bepaalt onder meer dat onder gemiddelde consument mede wordt verstaan het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep, waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun leeftijd bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk.

Het College is, met de rechtbank van oordeel dat [onderneming 1] redelijkerwijs kon voorzien dat een specifieke groep consumenten werd aangetrokken tot deelname aan de onderhavige dagtochten, en dat die groep, mede vanwege hun leeftijd, bijzonder vatbaar is voor haar handelspraktijk zoals die volgt uit het samenstel van (onder meer) de uitnodiging, bijbehorende folders, aangeboden producten, de in het vooruitzicht gestelde cadeaus, de dagtocht zelf en de lage kosten daarvan.

[onderneming 1] had moeten begrijpen dat (een) bepaalde (groep) consumenten bijzonder gevoelig (is) zijn voor die handelspraktijk (zie de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 30 928, nr. 3, p. 13-14). De rechtbank en ACM hebben genoemde aspecten niet afzonderlijk beoordeeld, maar het geheel in onderlinge samenhang bezien en aldus – anders dan [onderneming 1] betoogt – kunnen concluderen dat die dagtochten (ook, of juist met name) minder daadkrachtige ouderen met een kleiner sociaal netwerk zouden kunnen aanspreken. Die aldus gespecificeerde groep komt in aanmerking voor de extra bescherming die de Whc biedt tegen oneerlijke handelspraktijken. Dat mogelijk ook anderen zich tot de dagtochten aangetrokken voelden, doet aan het voorgaande niet af. Dat geldt ook voor de stelling van [onderneming 1] dat enkel uitnodigingen zijn verzonden aan ervaren deelnemers, reeds omdat uit het dossier volgt dat ook personen die niet eerder aan de dagtochten hadden deelgenomen daaraan deel konden nemen, hetgeen ook is gebeurd

Met betrekking tot de gestelde overtreding van artikel 8.8 Whc jo. artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, BW voert [onderneming 1] het volgende aan. Op de originele uitnodiging staat met hoofdletters te lezen dat er verkoopdemonstraties worden gehouden. Dit staat tevens op de aanmeldstrook. De algemene presentatie is dus niet misleidend, aldus [onderneming 1]. Ter voorbereiding is ook telkens al het materiaal en decoratie voor de dagtocht geleverd en is verzocht om passende maaltijden voor te bereiden. Zij heeft alles gedaan wat in haar macht lag om aan de gewekte verwachtingen te voldoen. Van overtreding van genoemd artikelonderdeel is volgens [onderneming 1] daarom geen sprake.

ACM stelt dat aan de geadresseerde van de uitnodiging misleidende informatie werd verstrekt over de motieven van de dagtochten. De dagtochten werden verkocht als toeristische tochten, maar in de praktijk bestonden deze hoofdzakelijk uit het bijwonen van verkoopdemonstraties. Dit commerciële doel is onvoldoende duidelijk gemaakt. De beknopte en vage verwijzing op de uitnodiging naar ‘reizen-introductie en promotie van nieuwigheden’ is naar de mening van ACM onvoldoende.

Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, BW bepaalt – voor zover hier van belang – dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Het College kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank hierover en verwijst naar de overwegingen (in r.o. 21) die haar tot dat oordeel hebben gebracht. Ook het College is van oordeel dat de uitnodigingen een beeld opriepen van ‘een leuk dagje uit’. De verwijzingen op de uitnodiging, de aanmeldstrook en de folders naar de verkoopdemonstraties waren in dat licht volstrekt onvoldoende om het karakter van deze dagtochten (verkoopdemonstraties) duidelijk te maken. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [onderneming 1] informatie heeft verstrekt, die de gemiddelde consument als hier aan de orde misleidt dan wel kan misleiden ten aanzien van de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, en dat zij aldus artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, BW heeft overtreden.

In het kader van de gestelde overtreding van artikel 8.8 Whc, jo. artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW voert [onderneming 1] aan dat de verwijzing naar de tekst ‘voor nieuwe clubleden’ niet misleidend is; met ‘clubleden’ is bedoeld klanten (‘Kunden’). [onderneming 1] heeft de vertalingen van het Duits naar het Nederlands aan [onderneming 2] overgelaten. [onderneming 2] kwam met het idee om in plaats van het woord ‘klant’ het woord ‘clublid’ te gebruiken. Uit de uitnodiging blijkt duidelijk dat een lid een klant is. Consumenten hadden voorafgaand aan aanmelding de mogelijkheid te informeren naar de voorwaarden waaronder men lid/klant kon worden. Overigens zijn enkel vaste gasten uitgenodigd voor de dagtochten. Van een overtreding van artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW is naar de mening van [onderneming 1] dan ook geen sprake.

ACM merkt in dit verband op dat in de uitnodiging producten als “gratis” werden aangeboden, waarbij achter het woord gratis een asterisk-teken stond. In de mededeling daarbij was vermeld: ‘voor nieuwe clubleden’. Toezichthouders hebben geconstateerd dat producten, die als gratis in het vooruitzicht waren gesteld, niet zonder meer als gratis werden uitgereikt. De betekenis van de mededeling ‘voor nieuwe clubleden’ was onduidelijk. De voorwaarden daarvoor zijn op geen enkele manier in de uitnodiging en bijgevoegde folders verduidelijkt. In de praktijk bleek dat gratis producten uitsluitend werden gegeven aan de deelnemers die eerst tijdens de dagtocht een duurder product hadden aangeschaft. [onderneming 1] heeft volgens ACM aldus gebruik gemaakt van een wervingspraktijk met gratis producten, die echter niet gratis bleken te zijn. Daarmee heeft zij artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW overtreden.

Artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW bepaalt – voor zover hier van belang – dat de volgende handelspraktijk onder alle omstandigheden misleidend is: een product als gratis, voor niets of kosteloos te omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen.

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank (in r.o. 25). Ook het College is van oordeel dat consumenten door de uitnodigingen werden misleid dan wel konden worden misleid, omdat de indruk werd gewekt nieuw clublid te kunnen worden en dan een geschenk te ontvangen, terwijl uit de uitnodiging niet bleek wat de kennelijk in de praktijk gehanteerde voorwaarden waren om ‘nieuw clublid’ te worden. Deze voorwaarden bleken pas tijdens een dagtocht, en behelsden de aanschaf van een product. Van gratis geschenken was, anders dan de (tekst van de) uitnodiging suggereerde, geen sprake. Wat er ook zij van de door [onderneming 1] gestelde onjuiste vertaling, in de uitnodiging stond ‘clublid’ en niet ‘klant’. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de omstandigheid dat [onderneming 2] voor vertaling heeft gezorgd [onderneming 1] niet ontslaat van haar verantwoordelijkheid de regelgeving na te leven. Dat een mogelijkheid bestond om vooraf te informeren naar de voorwaarden om ‘nieuw clublid’ te kunnen worden doet voorts niet af aan de verwachting die de consument aan de uitnodigingen ontleende of kon ontlenen en daarmee aan het misleidende karakter daarvan. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [onderneming 1] artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW heeft overtreden.

[onderneming 1] betoogt dat zij artikel 8.8 Whc jo. artikel 6:193i, aanhef en onder h, BW evenmin heeft overtreden. Vastgesteld is welke deelnemer welke cadeaus diende te krijgen, en de cadeaus en prijzen zijn ook daadwerkelijk geleverd en uitgereikt. Zij heeft derhalve al het noodzakelijke gedaan om ervoor te zorgen dat deelnemers aan dagtochten de cadeaus en prijzen daadwerkelijk konden ontvangen, aldus [onderneming 1].

ACM heeft vastgesteld dat in de uitnodigingen de indruk werd gewekt dat de geadresseerden een bepaalde prijs hadden gewonnen en dat die uitsluitend in ontvangst kon worden genomen door deel te nemen aan een dagtocht. Volgens ACM werden deze aangekondigde prijzen niet uitgereikt. Daarmee heeft [onderneming 1] ook artikel 6:193i, aanhef en onder h, BW overtreden. In dit verband heeft ACM enkel gekeken naar de beweringen met betrekking tot de prijzen, en niet de cadeaus of gratis producten. Deze zijn beoordeeld onder de overtreding van artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW, aldus ACM.

Artikel 6:193i, aanhef en onder h, BW bepaalt – voor zover hier van belang – dat de volgende handelspraktijk onder alle omstandigheden agressief is: de bedrieglijke indruk wekken dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen, als er in feite geen sprake is van een prijs.

Het College stelt vast dat ACM [onderneming 1] in dit verband enkel verwijt dat in de uitnodigingen de indruk werd gewekt dat een persoonlijke prijs was gewonnen, die pas in ontvangst kon worden genomen door deel te nemen aan de dagtocht. Met de rechtbank is het College van oordeel, dat in de uitnodigingen deze indruk inderdaad werd gewekt. [onderneming 1] betwist dat niet, maar betoogt dat de prijzen wel zijn uitgereikt. In dat verband is door de toezichthouders van ACM tijdens de drie dagtochten geconstateerd dat de aangekondigde prijzen niet zijn uitgereikt. Uit hetgeen [onderneming 1] heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat daadwerkelijk prijzen zijn uitgereikt. Het College is dan ook van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [onderneming 1] artikel 6:193i, aanhef en onder h, BW heeft overtreden.

Het hoger beroep van [onderneming 1] is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ongegrond.

Het hoger beroep van ACM (13/470)

ACM kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat door haar ten onrechte een overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, BW is vastgesteld. Daartoe voert ACM – samengevat – aan dat de korting die [onderneming 1] biedt op de deelnameprijs aan de dagtocht (“Deze ritprijs kost normaal 19,90 € per persoon, maar voor u slechts 1,90 € p.p!” of een variant daarop) moet worden aangemerkt als een prijsvoordeel. Het enkele werven met een voordelige prijs is op zich geen overtreding van deze bepaling. In dit geval werd het unieke prijsvoordeel echter ook aan andere genodigden aangeboden. De in de uitnodigingen gewekte suggestie dat het bij het geboden prijsvoordeel om een speciale selectie ging, is volgens ACM misleidend. Door het gebruik van misleidende formuleringen over het specifieke prijsvoordeel kan de gemiddelde consument, die behoort tot de doelgroep van de uitnodiging, er toe worden aangezet zich aan te melden voor de dagtocht. In dit geval is naar de mening van ACM sprake van misleiding ten aanzien van het bestaan van een specifiek prijsvoordeel en niet ten aanzien van de motieven voor de handelspraktijk. Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, BW is specifiek toegeschreven op handelspraktijken waarbij onjuiste dan wel misleidende informatie omtrent de prijs, de prijsberekening of, zoals hier, het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, wordt verstrekt. De bepaling omtrent misleiding ten aanzien van de motieven (artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c) is meer generiek van aard en ziet op handelspraktijken waarmee de handelaar zijn commerciële motieven voor zijn handelspraktijken tegenover de consument verhult, aldus ACM.

[onderneming 1] stelt zich – samengevat – op het standpunt dat zij geen misleidende uitingen tegen haar consumenten heeft gedaan. Zij heeft enkel een aanbieding (een korting) gedaan aan lezers van de uitnodiging. Uitnodigingen zijn alleen verstuurd aan consumenten die reeds aan dagtochten met verkoopdemonstraties deelgenomen hebben en ervaring hebben met haar handelspraktijk. Er zijn dus geen deelnemers voor verrassingen komen te staan. Eventuele nieuwe deelnemers zullen volgens [onderneming 1] door de genodigden zijn ingelicht over de invulling van die dagtochten. Van misleiding ten aanzien van een specifiek prijsvoordeel in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, BW is dan ook geen sprake, aldus [onderneming 1].

Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, BW bepaalt – voor zover hier van belang – dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Het College stelt vast dat in de uitnodiging een korting wordt aangeboden op de normale prijs van € 19,90; de prijs voor deelname aan de dagtocht bedraagt voor de lezer van de uitnodiging € 1,90. ACM betoogt terecht dat de in de uitnodigingen gewekte suggestie dat het bij het geboden prijsvoordeel ging om een speciale selectie misleidend is, nu dit voordeel aan alle genodigden werd aangeboden.

Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat sprake is van misleiding ten aanzien van de prijs, dan wel ten aanzien van een specifiek prijsvoordeel, en niet (slechts) ten aanzien van de motieven voor de handelspraktijk, waarvoor al een afzonderlijke boete was opgelegd. Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, BW, ziet immers, mede gelet op de bewoordingen daarvan, op de informatie die misleidend is ten aanzien van de prijs dan wel ten aanzien van het bestaan van een specifiek prijsvoordeel. Aangezien daarvan in dit geval sprake is, moet worden vastgesteld dat deze bepaling overtreden is.

Het hoger beroep van ACM is derhalve gegrond.

De hoogte van de boetes

[onderneming 1] is van mening dat de opgelegde boetes moeten worden gematigd. Daartoe voert zij – samengevat – aan dat de overtredingen haar niet kunnen worden toegerekend, en zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Bovendien is zij reeds langere tijd actief op de Duitse markt, waar haar activiteiten al meerdere malen door Duitse autoriteiten zijn getoetst. [onderneming 1] is van mening dat zij ervan uit mocht gaan dat haar handelwijze ook in Nederland zou worden geaccepteerd. Voorts is volgens [onderneming 1] onvoldoende rekening gehouden met de verminderde ernst van de overtredingen, en is de hoogte van de boetes niet evenredig aan de verweten gedragingen en de hier aan de orde zijnde feiten en omstandigheden.

Het College stelt vast dat, gelet op artikel 2.15, tweede lid, Whc, de boete voor overtredingen als hier aan de orde ten hoogste € 450.000,- bedraagt. Aan [onderneming 1] zijn, voor de hiervoor in r.o. 1.3 genoemde overtredingen, drie boetes opgelegd van € 100.000,-. De rechtbank heeft één van die boetes verlaagd met € 25.000,-, vanwege het wegvallen van de overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, BW. Het College heeft het hoger beroep van ACM gegrond verklaard (zie § 4.1) en vastgesteld dat [onderneming 1] ook die bepaling heeft overtreden.

Het College acht de door ACM oorspronkelijk opgelegde boetes van € 100.000,- en in totaal € 300.000,- voor deze overtredingen in dit geval op zichzelf passend en geboden. Hetgeen [onderneming 1] in dit verband heeft aangevoerd – in essentie een herhaling van hetgeen zij reeds in het voorgaande heeft aangevoerd, inzake de toerekenbaarheid van de overtredingen en de vaststelling van die overtredingen – geeft het College geen aanleiding een lage(re) boete vast te stellen. Zoals het College in het voorgaande reeds heeft overwogen is in dit geval sprake van overtredingen van wetgeving die consumenten beoogt te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken, en die [onderneming 1] kunnen worden toegerekend en verweten. Verminderde ernst of verwijtbaarheid is in dit geval niet aan de orde. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat in Duitsland nooit overtredingen zijn vastgesteld niet betekent dat de handelwijze van [onderneming 1] daarom altijd conform de Duitse en/of de Nederlandse wetgeving is geweest, dan wel dat [onderneming 1] daarop mocht vertrouwen.

[onderneming 1] stelt tot slot dat de gehele procedure zeer lang heeft geduurd. Het College vat dit op als een beroep op overschrijding van de redelijke termijn (als bedoeld in artikel 6 EVRM).

Het College stelt in dit verband vast dat de termijn is aangevangen met het uitbrengen van het (Nederlandstalige) onderzoeksrapport op 28 april 2010, nu [onderneming 1] daaraan in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een bestuurlijke boete kon worden opgelegd. In gevallen als hier aan de orde waarin boetes zijn opgelegd wegens overtreding van de Whc kan als algemeen uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar, nadat de termijn is aangevangen, door de rechtbank uitspraak is gedaan. De redelijke termijn van de rechterlijke behandeling in hoger beroep dient ook op twee jaar te worden gesteld, zodat de redelijke termijn derhalve in totaal vier jaar beslaat.

Met de uitspraak van heden is die redelijke termijn overschreden met bijna 14 maanden. Het College ziet echter aanleiding om – naar ACM in dat verband terecht heeft opgemerkt – de tijd, die gemoeid was met het vertalen van dossierstukken, niet mee te rekenen. Het afwachten daarvan was, mede gelet op de (verdedigings)belangen van [onderneming 1], redelijk te achten. Na aftrek van de daarmee gemoeide tijd, resteert een overschrijding van meer dan een half jaar, maar minder dan één jaar. Het College ziet hierin aanleiding om de totale boete te verlagen met 10% , met een maximum van € 2.500,- en derhalve met € 2.500,- tot een bedrag van in totaal € 297.500,-.

Conclusie, proceskostenvergoeding en griffierecht

Het College komt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank en haar beslissing ter zake van de overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, BW en de hoogte van de opgelegde boetes.

Het College verklaart het beroep van [onderneming 1] tegen het besluit op bezwaar van 31 januari 2012 gegrond, voor zover het betreft de hoogte van de boetes en vernietigt dit besluit in zoverre. Voorts herroept het College het boetebesluit van 7 april 2011 in zoverre en stelt de hoogte van de boetes vast op in totaal € 297.500.

Het College ziet aanleiding om ACM te veroordelen in de door [onderneming 1] in hoger beroep gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) wordt voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep € 490,- toegekend.

Tevens dient het griffierecht in hoger beroep aan [onderneming 1] te worden vergoed.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2015.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.M.M. Bancken