HR, 22-12-2017, nr. 17/00099

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

World Online B.V. (hierna: WOL) was een internetserviceprovider die in 1994 is opgericht.

[betrokkene 1] , zich destijds noemende en schrijvende [betrokkene 1] , was één van de grondleggers van WOL en voorzitter van de raad van bestuur. Tevens was [betrokkene 1] grootaandeelhouder van WOL via haar persoonlijke holding Kalexer II N.V.

Sinds 1998 was [A] Foundation (hierna: [A] ) meerderheidsaandeelhouder van WOL. Directeur [betrokkene 2] van [A] was de voorzitter van de Raad van Commissarissen van WOL.

[eiseres 2] was eveneens aandeelhouder van WOL. [eiser 1] was statutair directeur van [eiseres 2] en lid van de Raad van Commissarissen van WOL.

Omdat WOL behoefte had aan financiële middelen, is een ‘Offering Circular’ uitgebracht gedateerd 16 maart 2000 met een prijs per aandeel van € 43,-- (productie 97 bij memorie van grieven). De Initial Public Offering ofwel IPO (hierna ook aan te duiden als: ‘beursgang’) van World Online International2.vond plaats op 17 maart 2000.

Kort na deze beursgang zijn diverse procedures aangespannen in verband met gestelde onregelmatigheden bij deze beursgang. De Stichting Lipstick-Effect en enkele beleggers hebben een procedure ingeleid tegen ABN AMRO Bank N.V., stellende dat de verkoop door Kalexer II N.V. van aandelen World Online International en de prijs waartegen dat is geschied ten onrechte niet in het prospectus vermeld waren. Op 14 maart 2001 hebben de Vereniging van Effectenbezitters en de Stichting VEB-Actie WOL een procedure met betrekking tot de gang van zaken bij de beursgang ingeleid tegen ABN AMRO Bank N.V., World Online International N.V. en anderen.

Bij brief van 2 maart 2005 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) hebben mrs. Hendriksen en Hoogeveen, de advocaten van [betrokkene 1] en haar vennootschappen, aan de advocaat van [eiseres 2] onder meer bericht:

“(…) U bevestigde voorts dat uw cliënte u uitdrukkelijk gemachtigd heeft namens haar stuitingsbrieven in ontvangst te nemen.

Gebleken is van onvolkomenheden rondom de IPO van WOL [gedoeld wordt kennelijk op World Online International, A-G] en gebeurtenissen die daarmee verband houden, en die tot schade aan de zijde van cliënten hebben geleid c.q. zouden kunnen leiden. [eiseres 2] is hiervoor (mogelijk) verantwoordelijk en aansprakelijk.

Door middel van deze brief stuiten cliënten. [betrokkene 1] , Kalexer II N.V. en Brains International N.V. dan ook de verjaring van al hun mogelijke rechtsvorderingen jegens [eiseres 2] naar aanleiding van en/of in verband met de IPO van WOL.

Cliënten behouden uitdrukkelijk alle rechten voor, inclusief het recht [eiseres 2] in rechte aan te spreken.”

Een brief van dezelfde datum en inhoud is door mr. Hendriksen voornoemd gezonden aan [eiser 1] (eveneens productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) en aan [A] Foundation (productie 25 bij conclusie van dupliek).

Bij brief van 15 februari 2010 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft mr. Hendriksen voornoemd aan de advocaten van [eiser 1] onder meer bericht:

“Cliënten, [betrokkene 1] , Kalexer II N.V. en Brains International N.V. herhalen door middel van deze brief de stuiting van de verjaring in 2005 (bijlage) (ex artikel 3:317 BW) van hun mogelijke rechtsvorderingen, waaronder die wegens niet-nakoming van gedane toezeggingen, jegens u naar aanleiding van en/of in verband met de Initial Public Offering van World Online International N.V. Deze stuiting geldt dan ook voor de komende periode van vijf jaar.

Cliënten behouden zich ook voor de komende vijf jaar uitdrukkelijk alle rechten voor, inclusief het recht om in rechte aan te spreken.”

Mr. Hendriksen heeft bij brief van dezelfde datum en met vrijwel letterlijk dezelfde inhoud overeenkomstig bericht aan de advocaten van [eiseres 2] .

Bij onderhandse akte van cessie d.d. 9 oktober 2010 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [betrokkene 1] als ‘cedent’ aan de Stichting overgedragen “de Vorderingen, inclusief alle nevenrechten en inclusief alle ten tijde van de ondertekening van deze akte reeds opeisbare rente, onder de verplichting datgene dat als schadevergoeding aan de Stichting wordt toegekend uit te keren overeenkomstig de Schadeclaimsamenwerkingsovereenkomst voornoemd, welke overdracht de Stichting hierbij aanvaardt.”

In de akte worden deze vorderingen nader omschreven als de vorderingen voorvloeiend uit schade die cedent geleden heeft door het toerekenbaar tekort schieten van, het niet nakomen van afspraken van en/of niet de nodige zorg betrachten door onder meer [eiser 1] en [eiseres 2] Tevens wordt in de akte vermeld dat de Stichting is opgericht met als doel de behartiging van de belangen van de voormalige bestuurders van WOL, en dat een aantal partijen, waaronder de cedent en de Stichting, bij de reeds overeengekomen schadeclaimsamenwerkingsovereenkomst overeengekomen zijn hoe zij de Stichting zullen inrichten.

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.3.

De Stichting heeft [eiser c.s.] in rechte betrokken en heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd, betaling van € 182.681.479,-- althans€ 84.968.130,-- althans € 67.974.504,-- althans een dusdanig bedrag als de rechtbank in goede justitie juist acht, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum waarop het verzuim is ingetreden; alsmede tot betaling van de kosten van het geding met nakosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

Aan deze vordering heeft de Stichting, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [eiser 1] en [eiseres 2] aan [betrokkene 1] , onder meer voor haar actieve medewerking aan de beursgang, een IPO-bonus hebben toegezegd van 1,5 % van het aandelenkapitaal in WOL, en dat [eiser 1] heeft toegezegd er persoonlijk voor zorg te dragen dat deze uitkering aan [betrokkene 1] op de juiste wijze in het prospectus zou worden vermeld, welke toezeggingen door [betrokkene 1] terstond zijn aanvaard.

[eiser c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer een beroep gedaan op verjaring.

In haar vonnis van 15 augustus 2012 heeft de rechtbank Almelo de vorderingen van de Stichting afgewezen, omdat deze vorderingen naar het oordeel van de rechtbank waren verjaard en de Stichting in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank overwoog daartoe als volgt:

“4.7. Toetsing van de brieven van 2 maart 2005, waarop de Stichting zich beroept, aan het hiervoor geschetste juridische kader leidt de rechtbank tot de volgende conclusie.

Voor een rechtsgeldige stuiting op 2 maart 2005 door [betrokkene 1] van de vorderingen, zoals de Stichting in dit geding heeft ingesteld, was vereist dat de brieven een duidelijke waarschuwing aan [eiser c.s.] inhielden dat zij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moesten houden dat zij de beschikking zouden houden over gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen deze dan mogelijkerwijs alsnog door [betrokkene 1] in te stellen vorderingen, behoorlijk konden verweren. De brieven voldoen niet aan dit vereiste.

Voor stuiting der verjaring door middel van de op 2 maart 2005 verzonden brieven was nodig dat voor [eiser c.s.] kenbaar was dat in de brieven werd gedoeld op de in dit geding ingestelde vorderingen van [betrokkene 1] . Die kenbaarheid blijkt echter niet uit die brieven. Ten eerste werden deze brieven niet alleen verstuurd namens [betrokkene 1] (toen [betrokkene 1] ), maar ook namens Kalexer II N.V. en Brains International N.V. De brieven strekten blijkens hun inhoud tot stuiting van de verjaring van al hun (dus zowel van [betrokkene 1] als van Kalexer II en van Brains) mogelijke rechtsvorderingen jegens [eiseres 2] naar aanleiding van en/of in verband met de IPO van WOL. De stuitingsbrieven specificeerden dus niet dat het ging om een vordering van [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) op [eiseres 2] .

Ten tweede bevatten de brieven blijkens hun inhoud geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de beoogde stuiting betrekking had op de in dit geding ingestelde eis tot nakoming van een verbintenis tot betaling van schadevergoeding wegens niet-nakoming van een contractuele verplichting tot het overdragen van 1,5% van de aandelen WOL door [eiseres 2] aan [betrokkene 1] . De brieven van 2 maart 2005 noemen zo’n verbintenis in het geheel niet. Voor [eiser c.s.] was uit die brieven dan ook niet kenbaar dat [betrokkene 1] meende jegens hen een vordering tot schadevergoeding te hebben wegens niet-nakoming van een contractuele verplichting tot overdracht aan [betrokkene 1] van 1,5% van de aandelen WOL.

Aan [eiser c.s.] kan niet de eis worden gesteld dat zij desondanks uit de bewoordingen van de brieven hadden kunnen en moeten begrijpen dat daarin werd gedoeld op een verbintenis in verband met een overeengekomen overdracht van 1,5% van de aandelen WOL. De ‘Haviltex’-maatstaf is niet van toepassing op toetsing van een stuitingshandeling aan de in artikel 3:317 BW gestelde eisen. De inhoud van de brieven van 2 maart 2005 voldoet niet aan het vereiste minimumniveau van duidelijkheid om de brieven te kunnen aanmerken als stuitingshandelingen conform artikel 3:317 BW.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering is verjaard door het verstrijken van de op 18 maart 2000 aangevangen verjaringstermijn van vijf jaar, welke termijn niet is gestuit door de stuitingsbrieven van 2 maart 2005.

Hieruit volgt dat de vordering niet kan worden toegewezen. De door de Stichting aan de eis ten grondslag gelegde en door [eiser c.s.] betwiste feiten en de overige door [eiser c.s.] gevoerde verweren, moeten daarom onbesproken blijven.”

De Stichting heeft hoger beroep ingesteld, en na wijziging van de eis in de memorie van grieven (met producties) onder 4.1 vernietiging van het vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 15 augustus 2012 gevorderd en voorts:

1. een verklaring voor recht dat [eiseres 2] jegens de Stichting aansprakelijk is uit hoofde van haar contractuele verplichting dan wel op grond van een onrechtmatige daad jegens [betrokkene 1] , door

a) na te laten aan [betrokkene 1] , c.q. de Stichting de verschuldigde IPO-bonus ter grootte van 1,5% van de waarde van de aandelen WOL op de dag van de beursintroductie [lees: te voldoen], dan wel haar een vervangende schadevergoeding te betalen in verband met het niet uitkeren van deze IPO-bonus;

b) na te laten ervoor te zorgen dat het prospectus op dit punt correct was, door onjuiste, althans onvolledige informatie te verstrekken over wijzigingen in het houderschap van aandelen door [eiseres 2] , althans onjuiste of onvolledige mededelingen te doen over de participatie van [eiseres 2] in World Online [kennelijk wordt bedoeld: World Online International N.V.] na de beursgang, door na te laten de 1,5% IPO-bonus die [eiseres 2] aan [betrokkene 1] had toegezegd, te melden aan de daartoe door WOL aangestelde en ingehuurde professionals en zodoende in het prospectus te (laten) opnemen en erop toe te zien dat die opname ook daadwerkelijk plaatsvond;

2. een verklaring voor recht dat [eiser 1] jegens de Stichting aansprakelijk is uit hoofde van zijn contractuele verplichting jegens [betrokkene 1] , dan wel van een onrechtmatige daad jegens [betrokkene 1] door

a) na te laten de IPO-bonus correct in het prospectus van WOL te vermelden en

b) na te laten ervoor zorg te dragen dat [eiseres 2] de IPO-bonus aan [betrokkene 1] , c.q. de Stichting zou uitkeren;

en4.een veroordeling van geïntimeerden

3. tot betaling van € 182.681.479,-- althans € 84.968.130,-- althans€ 67.974.504,-- althans een dusdanig bedrag als het hof in goede justitie juist acht, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum waarop het verzuim is ingetreden;

4. tot betaling van de kosten van het geding met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente als nader aangegeven, alles uitvoerbaar bij voorraad.

[eiser c.s.] hebben een memorie van antwoord met producties genomen.

Bij tussenarrest van 3 juni 2014 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de zaak, vanwege de omstandigheid dat opinies zijn overgelegd van prof. mr. H.J. Snijders en prof. mr. E.J.H. Schrage die raadsheer-plaatsvervanger zijn in respectievelijk het hof Arnhem-Leeuwarden en het hof Amsterdam (waarnaar de zaak in beginsel diende te worden verwezen), verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch.

Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen bepleiten.

Op 27 september 2016 heeft het hof ’s-Hertogenbosch een tussenarrest gewezen. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van de Stichting met betrekking tot – voor zover in cassatie van belang – de vraag of zij een getuigenverhoor wenst inzake een bewijsopdracht (rov. 3.30.).

Het hof heeft in dat tussenarrest twee oordelen gegeven die in cassatie van belang zijn.

Het gaat hierbij in de eerste plaats om het oordeel in rov. 3.17.-3.18. dat kort gezegd hierop neerkomt dat de Stichting in de gelegenheid wordt gesteld drie stellingen te bewijzen over de context van de (stuitings)brief van 2 maart 2005 om te bezien of [eiser c.s.] duidelijk is geweest dat deze (stuitings)brief mede betrekking had op de vordering inzake de niet nagekomen toezegging aan [betrokkene 1] . Het betreft de volgende stellingen (rov 3.17.-3.18.):

a) dat na de gestelde toezegging tussen partijen veelvuldig is gesproken over hoe de nakoming daarvan alsnog ingevuld moest worden, waarbij door en namens [betrokkene 1] op die toezegging en de nakoming daarvan nadien door schadevergoeding nog diverse keren is aangedrongen;

b) dat daarbij door de schuldenaren steeds is toegezegd dat een en ander nagekomen en goedgemaakt zou worden, maar eerst zodra de moeilijke kwesties met het OM en de FIOD en met de claims van de beleggers opgelost waren;

c) dat daarbij in het kader van diezelfde moeilijke kwesties ook nog eens is afgesproken tussen partijen dat zij, in afwachting van de afwikkeling van die kwesties, onderling geen voor de buitenwereld nieuwe beschuldigingen zouden uiten of procedures zouden starten.

Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:

“3.17. De Stichting heeft zich er evenwel terecht op beroepen dat niet alleen naar de tekst van de brief moeten worden gekeken maar ook naar de context waarin de mededelingen zijn gedaan, en naar de overige omstandigheden van het geval. In hoger beroep heeft de Stichting wat dat betreft (in grief 4) in het bijzonder gesteld

(a) dat na de gestelde toezegging tussen partijen veelvuldig is gesproken over hoe de nakoming daarvan alsnog ingevuld moest worden, waarbij door en namens [betrokkene 1] op die toezegging en de nakoming daarvan nadien door schadevergoeding nog diverse keren is aangedrongen;

(b) dat daarbij door de schuldenaren steeds is toegezegd dat een en ander nagekomen en goedgemaakt zou worden, maar eerst zodra de moeilijke kwesties met het OM en de FIOD en met de claims van de beleggers opgelost waren;

(c) dat daarbij in het kader van diezelfde moeilijke kwesties ook nog eens is afgesproken tussen partijen dat zij, in afwachting van de afwikkeling van die kwesties, onderling geen voor de buitenwereld nieuwe beschuldigingen zouden uiten of procedures zouden starten.

Naar het oordeel van het hof moet het, indien deze stellingen van de Stichting geheel of voor een relevant deel juist zijn, voor [eiser c.s.] gelet op dit nadere overleg tussen partijen na de beursgang duidelijk zijn geweest dat de stuitingsbrief van 2005 mede betrekking had op de vordering van [betrokkene 1] inzake de niet nagekomen toezegging aan [betrokkene 1] . Die vordering is dan immers tussen partijen meerdere malen besproken en door [eiser c.s.] is ook nakoming toegezegd, terwijl er dan een afspraak is gemaakt om het meningsverschil niet openbaar te maken. Die omstandigheden hebben zich dan voorgedaan na de toezegging in 2000, en het moet voor [eiser c.s.] dan redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat de stuitingsbrief van 2005 niet alleen betrekking had op de beursgang van WOL in strikte zin, maar ook op de toezegging die kort voor de beursgang aan [betrokkene 1] is gedaan.

De bewijslast inzake het bestaan van deze omstandigheden rust op de Stichting.

[eiser c.s.] heeft gemotiveerd ontkend dat deze zich hebben voorgedaan.

Op grond van de door de Stichting overgelegde producties - die vooral bestaan uit verklaringen van direct betrokkenen - kan niet worden geconcludeerd dat de Stichting haar stellingen voorshands heeft bewezen.

Het hof zal de Stichting dan ook desgewenst toelaten de in rechtsoverweging 3.17 genoemde stellingen (a), (b) en (c) te bewijzen. Verdere behandeling van de grieven 3 tot en met 9 wordt vooralsnog aangehouden totdat inzake de bewijslevering kan worden beslist.”

In de tweede plaats is het hof tot het oordeel gekomen dat de Stichting belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Het hof overweegt daartoe:

“3.7. (…) Indien een verklaring voor recht wordt gevorderd dat aansprakelijkheid bestaat voor schade, dient de rechter ervan uit te gaan dat eiser daarbij belang heeft als de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat geldt ook als niet tevens een veroordeling tot schadevergoeding of tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd. (HR 27 maart 2015, NJ 2016/77, ECLI:NL:HR:2015:760).

De Hoge Raad is daarmee in zoverre uitdrukkelijk teruggekomen van het daarvan afwijkende oordeel in zijn arrest van 30 maart 1951, NJ 1952/29. Hetgeen [eiser c.s.] heeft aangevoerd tegen deze vordering stuit hierop af. Het hof wijst er daarbij nog op dat na verjaring van een vordering de bevoegdheid tot verrekening onverkort blijft bestaan (artikel 6:131 BW), zodat er ook in zoverre een belang van de Stichting kan zijn, ook al is op dit moment geen vordering van [eiser c.s.] op de Stichting bekend.

De Stichting wordt in deze vermeerdering van eis ontvangen.

Het hof zal alvorens de vermeerdering van eis inhoudelijk te behandelen eerst ingaan op de grieven tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof zal derhalve geen gehoor geven aan het verzoek van de Stichting de ‘hoofdvraag’ – zoals de Stichting die omschrijft in haar schriftelijke pleitnotitie, onderdeel 4 – eerst te behandelen. Het hof wijst er in dit verband op dat ingevolge HR 19 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BG1682) de rechter in het algemeen vrij is de geschilpunten die hem worden voorgelegd te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt.”

Het hof heeft bepaald dat tegen het tussenarrest onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld.

Op 23 december 2016 hebben [eiser c.s.] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 27 september 2016. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdelen 1 en 2 bestaan ieder uit vier subonderdelen. Het derde onderdeel valt niet in subonderdelen uiteen.

Onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen het overwogene in rov. 3.18. Alvorens deze onderdelen te bespreken, merk ik in algemene zin het volgende op.

Uw Raad heeft met betrekking tot de stuiting van de verjaring van een rechtsvordering door een schriftelijke mededeling het volgende vooropgesteld.5.De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.6.Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.7.Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen,8.zelfs als deze na de stuitingshandeling heeft plaatsgevonden.9.

Bij de uitleg kan ook de samenhang van de betrokken vordering met een of meer andere vorderingen van belang zijn. Niet uitgesloten is dat een stuitingsbrief waarin slechts één bepaalde vordering uitdrukkelijk wordt genoemd ook de verjaring van een andere vordering stuit. Dit zal in het bijzonder het geval kunnen zijn als deze andere vordering (ook voor de schuldenaar) voldoende verband houdt met de wel uitdrukkelijk genoemde vordering.10.

In de onderhavige zaak heeft het hof de in randnummer 3.3 genoemde uitgangspunten in rov. 3.14. weergegeven. Deze overweging is terecht onbestreden gebleven. Het hof heeft in rov. 3.15. eveneens onbestreden vastgesteld dat de brief van 15 februari 2010 tot hernieuwde stuiting van de verjaring heeft geleid mits de vijfjaarstermijn van verjaring tevoren reeds eerder was gestuit binnen vijf jaar voor 15 februari 2010. In rov. 3.16. heeft het hof de stelling van de Stichting weergegeven dat die eerdere stuiting heeft plaatsgevonden door de brief van 2 maart 2005. Het hof heeft vastgesteld dat de enkele tekst van de brief niet een voldoende duidelijke waarschuwing bevat terzake van de gestelde toezegging aan [betrokkene 1] (rov. 3.16.). Het hof is vervolgens toegekomen aan de beoordeling van de stelling van de Stichting dat niet alleen naar de tekst moet worden gekeken, maar ook naar de (door haar gestelde) context waarin de mededelingen zijn gedaan en de overige omstandigheden van het geval (rov. 3.17.-3.18.). Het hof heeft de Stichting in dat kader toegelaten tot het bewijs van haar stellingen (a) dat na de gestelde toezegging tussen partijen veelvuldig is gesproken over hoe de nakoming daarvan alsnog ingevuld moest worden, waarbij door en namens [betrokkene 1] op die toezegging en de nakoming nadien door schadevergoeding nog diverse keren is aangedrongen, (b) dat daarbij door de schuldenaren steeds is toegezegd dat een en ander nagekomen en goedgemaakt zou worden, maar eerst zodra de moeilijke kwesties met het OM en de FIOD en met de claims van de beleggers opgelost waren en (c) dat daarbij in het kader van diezelfde moeilijke kwesties ook nog eens is afgesproken tussen partijen dat zij, in afwachting van de afwikkeling van die kwesties, onderling geen voor de buitenwereld nieuwe beschuldigingen zouden uiten of procedures zouden starten. Indien deze stellingen geheel of voor een relevant deel juist zijn, dan moet naar het oordeel van het hof voor [eiser c.s.] duidelijk zijn geweest dat de stuitingsbrief van 2005 mede betrekking had op de vordering inzake de niet nagekomen toezegging aan [betrokkene 1] (rov. 3.18.). Het hof heeft de verdere behandeling van de grieven 3 tot en met 9, die betrekking hebben op de beslissing van de rechtbank dat de vordering van de Stichting is verjaard (rov. 3.9.), vooralsnog aangehouden, totdat inzake de bewijslevering kan worden beslist (rov. 3.18.).

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van het eerste onderdeel.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof in rov. 3.18. is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat er geen plaats is voor bewijslevering als niet wordt voldaan aan de eis van een ondubbelzinnige schriftelijke mededeling. Volgens subonderdeel 1.2 zou het hof hebben miskend dat voor het leveren van bewijs geen plaats is nu de vermeende toezeggingen11.in de brief niet worden genoemd en het hof in rov. 3.16. heeft geoordeeld dat die brief niet een voldoende duidelijke waarschuwing bevat terzake van de vermeende toezeggingen. In dat licht zou van een ondubbelzinnige mededeling geen sprake kunnen zijn. De context waarin de brief is geschreven en de overige omstandigheden van het geval zouden dan niet tot het oordeel kunnen leiden dat die mededeling alsnog voor ondubbelzinnig zou moeten worden gehouden. Een ander oordeel zou de beoogde rechtszekerheid voor de schuldenaar tenietdoen.

Deze klachten falen. Beide klachten berusten op het uitgangspunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste van een ondubbelzinnige schriftelijke mededeling. Naar mijn mening dient het oordeel van het hof op de navolgende wijze worden begrepen. Het hof heeft overwogen dat de enkele tekst van de brief niet een voldoende duidelijke waarschuwing bevat ter zake van de gestelde toezegging aan [betrokkene 1] (in die zin dat [eiser c.s.] ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moesten houden dat zij de beschikking dienden te houden over hun bewijsmateriaal) (rov. 3.16.). Het hof heeft echter ook overwogen dat, indien de stellingen van de Stichting juist zijn, voor [eiser c.s.] duidelijk moet zijn geweest dat de stuitingsbrief van 2005 mede betrekking had op de vordering van [betrokkene 1] terzake de niet nagekomen toezegging aan [betrokkene 1] (rov. 3.18.). Dit betekent dat het hof nog geen beslissing heeft gegeven over de vraag of de schriftelijke mededeling (al dan niet) voldoet aan de in art. 3:317 BW gestelde eisen. Dat zal naar ’s hofs oordeel afhangen van de bewijslevering over de context en de overige omstandigheden van het geval. Daarmee heeft het hof terecht toepassing gegeven aan het door Uw Raad geformuleerde uitgangspunt dat bij de beoordeling of de mededeling voldoet aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen ook acht moet worden geslagen op de context waarin de mededeling is gedaan en de overige omstandigheden van het geval (hiervoor randnummer 3.3).

Volgens subonderdeel 1.3 zou in rov. 3.18. besloten liggen dat het bewijs dat de brief voldoet aan de eisen van art. 3:317 lid 1 BW kan worden geleverd door alle middelen rechtens, waaronder het horen van getuigen. Daarmee zou het hof hebben miskend dat indien de tekst van de stuitingsbrief onvoldoende duidelijk is, het oordeel dat die brief toch een voldoende duidelijke mededeling bevat dat de schuldeiser zich alle rechten voorbehoudt slechts door schriftelijke mededelingen kan worden geschraagd. Een ander oordeel zou ontoelaatbaar afbreuk doen aan de schriftelijkheidseis van art. 3:317 BW en de rechtszekerheid. Subonderdeel 1.4 betoogt dat het hof, gezien het oordeel dat de tekst van de brief op zichzelf niet voldoende duidelijk is, onvoldoende heeft gemotiveerd welke rol toekomt aan getuigenbewijs en hoe de bewijslevering verenigbaar zou zijn met de schriftelijkheidseis van art. 3:317 lid 1 BW.

Ook de klachten van subonderdelen 1.3 en 1.4 zijn naar mijn mening vergeefs voorgesteld. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Stichting door alle middelen rechtens het bewijs zou kunnen leveren dat de tekst van de brief voldoet aan de eisen van art. 3:317 BW. Het oordeel van het hof houdt, indachtig de rechtspraak van Uw Raad (hiervoor randnummer 3.3), in dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ondubbelzinnige mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW mede acht moet worden geslagen op de context en de overige omstandigheden van het geval. Deze context en overige omstandigheden kunnen, zo volgt uit het oordeel van het hof, worden bewezen door alle middelen rechtens (waaronder het horen van getuigen). Deze overweging maakt aldus bezien voldoende inzichtelijk hoe de bewijslevering verenigbaar is met het schriftelijkheidsvereiste van art. 3:317 lid 1 BW.

Tegen deze achtergrond falen alle subonderdelen van onderdeel 1.

Subonderdeel 2 komt ook op tegen rov. 3.18. Volgens subonderdeel 2.1 zou het hof een te lichte maatstaf hebben toegepast bij de beoordeling of sprake is van een ondubbelzinnige mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. Indien het hof wel zou zijn uitgegaan van een juiste maatstaf, dan is zijn oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk gelet op de stelling van [eiser c.s.] dat hen niet duidelijk was dat de brief bedoeld was om ook de verjaring te stuiten van de (vordering inzake de) vermeende toezeggingen. [eiser c.s.] hebben daartoe gewezen op de volgende stellingen uit hun memorie van antwoord en pleitnotities:

i. over zowel de vermeende toezegging dat [betrokkene 1] bij de beursgang van WOL een bonus van 1,5% van het aandelenkapitaal van WOL zou krijgen als de vermeende toezegging dat deze bonus in het prospectus zou worden opgenomen, wordt in de brief van 2 maart 2005 met geen woord gerept;12.

ii. [eiser 1] was als directeur van een minderheidsaandeelhouder in WOL niet in de positie om bonussen toe te kennen aan [betrokkene 1] . Met de inhoud van het prospectus had hij geen bemoeienis. Voor [eiser c.s.] was ook daarom niet duidelijk dat de brief betrekking had op de vermeende toezeggingen;13.

iii. [eiser c.s.] hebben die brief integendeel opgevat als betrekking hebbend op de mogelijke claims van beleggers die stelden te zijn misleid;14.

iv. [eiser c.s.] hebben die brief ook zo mogen opvatten gelet op de volgende, in onderling verband te beschouwen omstandigheden:15.

(a) uit de formulering van de brief volgt dat deze geen betrekking kan hebben op de vermeende toezeggingen. Die brief ziet gelet op de onzekere formulering daarvan (randnummer 135 van de memorie van antwoord spreekt over: de onzekere vorm waarin de brief is opgesteld) immers alleen op de claims van beleggers (die op dat moment nog onzeker waren), en niet op de onderhavige toezeggingen, ter zake waarvan [betrokkene 1] in haar visie zonder meer een claim op [eiser c.s.] had;16.

(b) op het moment van schrijven van de brief was een procedure aanhangig tussen de bij de beursgang betrokken banken en door die beursgang mogelijk gedupeerde beleggers, waarvan onduidelijk was wat de afloop zou zijn en of daaruit claims jegens [betrokkene 1] en haar vennootschappen zouden voortvloeien;17.

(c) [A] heeft een inhoudelijk gelijkluidende brief ontvangen. [eiser c.s.] hebben van die brief een afschrift gekregen. Tussen partijen is niet in geschil dat de Stichting geen claim op [A] heeft in verband met de vermeende toezeggingen;18.

(d) de brief is verstuurd namens [betrokkene 1] en haar vennootschappen gezamenlijk. Tussen partijen is niet in geschil dat alleen [betrokkene 1] (en niet haar vennootschappen) een claim pretendeert in verband met de vermeende toezeggingen;19.

(e) in de brief van 15 februari 2010 is ten opzichte van de brief toegevoegd: “waaronder die wegens niet-nakoming van gedane toezeggingen”. Kennelijk vond ook (de toenmalige advocaat van) [betrokkene 1] de formulering in de onderhavige brief onvoldoende duidelijk;20.

v. [eiser 1] vatte de brief bovendien zo op dat hij werd aangesproken in zijn hoedanigheid van voormalig commissaris van WOL en niet in verband met enige door hem persoonlijk gedane toezegging;21.

vi. de brief was afkomstig van de toenmalig advocaat van [betrokkene 1] , zodat hoge eisen kunnen worden gesteld aan de inhoud daarvan;22.

vii. de onderhavige claims vertegenwoordigen een waarde die ver uitgaat boven de claims van beleggers waarop de brief betrekking had. Indien [betrokkene 1] ook de verjaring van deze claims had willen stuiten, had het gelet op de waarde daarvan voor de hand gelegen dat deze uitdrukkelijk zouden zijn genoemd.

Volgens het subonderdeel zou het hof in dit licht niet tot het oordeel hebben mogen komen dat, indien de stellingen (a) tot en met (c) van de Stichting geheel of voor een relevant deel juist zouden zijn, voor [eiser c.s.] duidelijk moet zijn geweest dat de brief betrekking had op de vermeende toezeggingen. De in het subonderdeel genoemde stellingen zouden geen andere conclusie toelaten dan dat de vereiste ondubbelzinnige, schriftelijke mededeling ontbreekt.

Ook dit subonderdeel faalt naar mijn mening. Ik licht dat toe.

Het hof heeft in rov. 3.14. (terecht en onbestreden) de uitgangspunten vooropgesteld die door Uw Raad zijn geformuleerd voor de beoordeling of de mededeling voldoet aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen. Uit het subonderdeel blijkt niet waaruit zou volgen dat het hof vervolgens een andere (te lichte) maatstaf zou hebben aangelegd. De rov. 3.17. en 3.18. bieden naar mijn mening geen aanknopingspunten voor die veronderstelling.

De genoemde stellingen (i), (iv sub a), (iv sub e), (vi) en (vii) zien op de letterlijke tekst c.q. de formulering van de brief van 2 maart 2005. De klacht houdt in dat deze stellingen zouden zijn miskend. Het hof heeft evenwel (met [eiser c.s.] ) geoordeeld dat de enkele tekst van de brief niet een voldoende duidelijke waarschuwing bevat ter zake van de gestelde toezegging aan [betrokkene 1] (in die zin dat [eiser c.s.] ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening dienden te houden dat zij de beschikking moesten houden over hun bewijsmateriaal). Dit betekent echter niet dat deze stellingen geen andere conclusie toelaten dan dat de vereiste ondubbelzinnige, schriftelijke mededeling ontbreekt. Er dient door het hof immers mede acht te worden geslagen op de context waarin de mededeling is gedaan en de overige omstandigheden van het geval.

Om diezelfde reden is niet van doorslaggevende betekenis dat een brief met dezelfde tekst is verzonden aan [A] (stelling iv sub c) en evenmin dat de brief is verstuurd namens [betrokkene 1] en haar vennootschappen gezamenlijk (stelling iv sub d). Dit geldt ook voor het betoog over de wijze waarop [eiser c.s.] de brief hebben opgevat (stellingen ii, iii en v). Het gaat er om hoe [eiser c.s.] de brief gezien de context en de overige omstandigheden hadden behoren te begrijpen. De Stichting heeft in dat verband onder meer gesteld en te bewijzen aangeboden dat nakoming/schadevergoeding steeds is toegezegd, maar eerst zodra de kwesties met het OM en de FIOD en met de claims van de beleggers opgelost waren (stellingen (a) tot en met (c), een exacte weergave staat in randnummers 2.12 en 3.5 hiervoor). Dit betoog kan – indien bewezen – het oordeel dragen dat [eiser c.s.] redelijkerwijs dienden te begrijpen dat de brief van 2 maart 2005 ook betrekking had op de vordering met betrekking tot de niet-nagekomen toezegging. Deze tekst van de brief van 2 maart 2005 heeft immers (mede) betrekking op claims met betrekking tot de beursgang (rov. 3.16. van het bestreden arrest) en uit de stellingen (a) tot en met (c) van de Stichting zou, indien bewezen, de afspraak tussen partijen volgen dat de vordering inzake de niet nagekomen toezegging eerst daarna wordt afgewikkeld. De verhouding met de claims van de beleggers – waarop stelling (iv sub b) betrekking heeft – zou in dat geval ook direct duidelijk zijn.

Het hof mocht dus tot het oordeel komen dat de stellingen van de Stichting (a) tot en met (c) – over de toezegging tot nakoming/schadevergoeding nadat de kwesties met het OM, de FIOD en de beleggers waren opgelost (hiervoor randnummers 2.12, 3.5 en 3.16) – van (doorslaggevende) betekenis zijn voor de vraag op welke wijze [eiser c.s.] de stuitingsbrief uit 2005 dienden te begrijpen. Bij deze stand van zaken is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat, indien de stellingen (a) tot en met (c) van de Stichting geheel of voor een relevant deel juist zouden zijn, voor [eiser c.s.] duidelijk moet zijn geweest dat de brief ook betrekking had op de vermeende toezegging. De in het subonderdeel genoemde stellingen behoefden het hof – ook in onderling verband – niet tot het oordeel te brengen dat de vereiste ondubbelzinnige schriftelijke mededeling ontbreekt. Subonderdeel 2.1 faalt dus.

Subonderdeel 2.2 stelt voorop dat partijen twee afzonderlijke toezeggingen onderscheiden: (1) [eiseres 2] zou [betrokkene 1] bij de beursgang van WOL een bonus van 1,5% hebben toegezegd en (2) [eiser 1] zou [betrokkene 1] hebben toegezegd er persoonlijk zorg voor te dragen dat deze bonus in het prospectus zou worden opgenomen. Het hof zou bij de beoordeling van de vraag of de brief stuitende werking toekomt ten onrechte geen onderscheid hebben gemaakt tussen deze twee afzonderlijke toezeggingen. Dat onderscheid tussen de twee vermeende toezeggingen zou ook niet worden gemaakt in de overweging dat, indien de stellingen van de Stichting geheel of voor een relevant gedeelte juist zijn, voor [eiser c.s.] duidelijk moet zijn geweest dat de brief mede betrekking had op ‘de vordering van [betrokkene 1] inzake de niet nagekomen toezegging aan [betrokkene 1] .’ Als het hof het onderscheid tussen de toezeggingen niet relevant heeft geacht, dan is dat oordeel volgens het subonderdeel onjuist, omdat het hof dan een te lichte maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ondubbelzinnige mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW.

Subonderdeel 2.3 betoogt dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof niet expliciet onderscheid heeft gemaakt tussen de beide toezeggingen in het licht van de (in subonderdeel 2.1 onder v genoemde) stelling dat [eiser 1] de brief zo opvatte dat hij werd aangesproken in zijn hoedanigheid van voormalig commissaris van WOL en niet in verband met enige door hem persoonlijk gedane toezegging. Volgens het subonderdeel maakt die stelling een aparte beoordeling noodzakelijk van de vraag of de verjaring ook ten aanzien van de door [eiser 1] in privé gedane toezegging is gestuit.

De subonderdelen 2.2 en 2.3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij falen op de navolgende gronden. Vooropgesteld moet worden dat het hof blijkens rov. 3.4. onder ogen heeft gezien dat het gaat om twee verschillende toezeggingen. Verder is van belang dat de beide genoemde toezeggingen betrekking hebben op een bonus van 1,5% voor [betrokkene 1] bij de beursgang van WOL. De gestelde toezeggingen zijn wel gedaan door twee verschillende partijen (namelijk [eiseres 2] respectievelijk [eiser 1] in privé). Het betoog van de Stichting komt er echter op neer dat door [eiser c.s.] (dus door deze beide partijen) nakoming/schadevergoeding steeds is toegezegd, maar eerst zodra de kwesties met het OM en de FIOD en met de claims van de beleggers opgelost waren. Dat betoog kan – indien bewezen – het oordeel dragen dat zowel [eiseres 2] als [eiser 1] redelijkerwijs dienden te begrijpen dat de brief van 2 maart 2005 ook betrekking had op de vordering met betrekking tot de niet nagekomen toezegging. Bij bewijslevering zou ook kunnen blijken dat dit betoog ten aanzien van één van deze partijen wel, en ten aanzien van de andere partij niet bewezen wordt. Eerst in dat geval zou er aanleiding zijn om onderscheid te maken tussen de beide genoemde toezeggingen.

Volgens subonderdeel 2.4 valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de omstandigheden (a) dat tussen partijen ook na de beursgang nog regelmatig over nakoming van die toezeggingen zou zijn gesproken, (b) dat nakoming zou zijn toegezegd en (c) dat zou zijn afgesproken om het geschil niet openbaar te maken, een ander oordeel kunnen rechtvaardigen over de vermeende toezegging om de bonus in het prospectus te laten opnemen.23.Die omstandigheden zouden allemaal betrekking hebben op het alsnog nakomen van de toezeggingen, terwijl de inhoud van het prospectus vóór de beursgang is vastgesteld en daarna niet meer kon worden gewijzigd, zodat nakoming van de vermeende toezegging om de bonus in het prospectus op te nemen niet meer mogelijk was.

Subonderdeel 2.4 berust op een te beperkte lezing van het betoog van de Stichting. Uit de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 3.17. volgt immers dat het betoog onder meer inhoudt dat de gesprekken betrekking hadden op de vraag over hoe de nakoming van de toezegging alsnog kan worden ingevuld, op nakoming door schadevergoeding24.en op de toezegging dat een en ander zou worden goedgemaakt. Daarin ligt besloten dat het betoog mede betrekking heeft op de periode dat de bonus niet meer in het prospectus kon worden opgenomen.

Dit betekent dat onderdeel 2 geen doel treft.

Onderdeel 3 komt op tegen het in rov. 3.7. gegeven oordeel dat de Stichting kan worden ontvangen in de bij wege van vermeerdering van eis door haar (voor het geval haar vordering tot betaling uit hoofde van de gestelde toezegging mocht zijn verjaard) gevorderde verklaring voor recht dat – kort samengevat – [eiser c.s.] aansprakelijk zijn uit hoofde van een contractuele verplichting of onrechtmatige daad door na te laten hun toezegging na te komen. Het hof heeft in dat verband onder meer overwogen dat na verjaring van een vordering de bevoegdheid tot verrekening onverkort blijft bestaan (art. 6:131 BW). Volgens het derde onderdeel getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou hebben miskend dat een theoretisch belang niet is aan te merken als een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW. Indien het hof dit niet zou hebben miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van het betoog van [eiser c.s.] dat het gestelde belang gekunsteld en niet reëel is,25.omdat (i) zij de vorderingen van de Stichting niet zullen voldoen indien deze verjaard zijn; terwijl (ii) een tegenvordering niet zal ontstaan, omdat [eiser c.s.] geen vordering op de Stichting hebben (maar hooguit op [betrokkene 1] ) en de verklaring voor recht slechts ten bate van de Stichting kan worden uitgesproken.26.[eiser c.s.] wijzen tot slot op hun stelling dat voor een vordering van hen op de Stichting geen grond bestaat en dat de Stichting die (mogelijke) grondslag ook niet noemt.27.

Ook het derde onderdeel is vergeefs voorgesteld. Uw Raad oordeelde in het arrest AIG Europe/M. dat de rechter ervan dient uit te gaan dat de eiser belang heeft bij een verklaring voor recht dat aansprakelijkheid bestaat indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is.28.Naar het oordeel van Uw Raad geldt dit ook als niet tevens een veroordeling tot schadevergoeding of tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd. Het hof heeft die rechtsregels in rov. 3.7. terecht en onbestreden vooropgesteld. Verder heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat (zoals de Stichting ook heeft betoogd29.) gevallen denkbaar zijn waarin de Stichting, ook wanneer de vordering tot betaling verjaard mocht zijn, belang heeft bij deze verklaring voor recht. Daartoe is gewezen op het geval dat een eventuele betaling als onverschuldigd gedaan zou worden teruggevorderd en het geval dat een mogelijkheid bestaat om deze vordering te verrekenen. [eiser c.s.] hebben weliswaar aangevoerd dat die situaties zich thans niet voordoen, maar uit hun stellingen volgt niet zonder meer dat een dergelijke situatie zich in de toekomst niet alsnog zou kunnen voordoen. Deze stellingen behoefden het hof dus niet tot het oordeel te brengen dat de Stichting geen rechtens te respecteren belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht (art. 3:303 BW).

Overigens verdient vermelding dat de toelichting van de Stichting bij memorie van grieven over het belang van de gevorderde verklaring voor recht weliswaar uitsluitend ziet op de situatie dat de vordering tot betaling uit hoofde van de gestelde toezegging verjaard mocht blijken, maar dat de gevorderde verklaring voor recht als zodanig niet tot die situatie beperkt is (hiervoor randnummer 2.6). Ook zo bezien – ervan uitgaande dat de vordering tot betaling uit hoofde van de gestelde toezegging niet verjaard is – heeft de Stichting in het licht van de genoemde rechtsregels uit het arrest AIG Europe/M. (hiervoor randnummer 3.25) voldoende belang bij de gevorderde verklaring voor recht.

Onderdeel 3 faalt derhalve.

Daarmee zouden alle cassatieklachten vergeefs zijn voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G