10.4.2 Procesrecht voor elk geval

591. In de hierboven onderscheiden aanvullende, interpretatieve en beperkende functies van de eisen van een goede procesorde ten opzichte van de wettelijke regeling van het procesrecht weerspiegelt zich de ontoereikendheid van het wettelijk procesrecht. Zou het wettelijk procesrecht volmaakt zijn, en daarom voor elke mogelijke procesrechtelijke kwestie, in welk concreet, door a-typische omstandigheden bepaald geval dan ook, een regel aanreiken die door eenvoudige, niet-problematische toepassing zou leiden tot een voor alle redelijk denkende, objectief oordelende mensen als juist beschouwde beslissing, dan zou geen behoefte bestaan aan een beroep op de eisen van een goede procesorde als normen van ongeschreven recht ter aanvullende of corrigerende normering. Een zo volmaakt procesrecht is echter illusoir.1

592. Het geschreven procesrecht schiet als normatief kader ter beoordeling en beslissing van een concrete kwestie mogelijk in ten minste drieërlei opzicht tekort.

Ten eerste kan het geschreven recht, in het licht van de omstandigheden van het concrete geval, onduidelijk zijn. Onduidelijk is of de regel eigenlijk wel op dat geval van toepassing is, dan wel, indien onomstreden is dat de regel van toepassing is, hoe die regel bij toepassing op dat geval precies luidt. De toepassing van het geschreven recht stuit hier op problemen van interpretatie en kwalificatie: hoe moeten de bewoordingen van de regel worden verstaan, en hoe moeten de feiten van het geval in het licht (van de interpretatie) van die bewoordingen worden gekwalificeerd?2 Het noodzakelijk abstracte karakter van een regel en de niet uit te sluiten speelruimte in de betekenis van de bewoordingen waarin de regel is gesteld, spelen de rechter hier parten.3 Steeds moet niet alleen worden vastgesteld hoe de regel luidt, maar dient ook een brug te worden geslagen tussen de algemene, abstracte bewoordingen van die regel en de specifieke feiten en omstandigheden van het geval dat aan de rechter ter beoordeling voorligt. Heeft eiser een rechtens 'voldoende belang', zoals art. 3:303 BW eist, bij de door hem ingestelde zuiver declaratoire vordering? Behelst het bestreden vonnis de 'gronden van de beslissing', zoals geëist door art. 230 Rv?

593. Ten tweede kan het voorkomen dat het geschreven procesrecht geen enkele, of slechts een ontoereikende regeling voor het te beslissen geval behelst. De moeilijkheid, wellicht onmogelijkheid, om op enig moment alle procesrechtelijke kwesties te voorzien die zich ooit kunnen voordoen en om voor bepaalde kwesties op voorhand te bepalen wat onder alle mogelijke omstandigheden een juiste, bevredigende regel ter beslissing van die kwestie zal zijn, maken dat de wet niet voor elke mogelijke kwestie een regeling zal geven. Zo bepaalt de wet wel dat na verwijzing van een zaak in cassatie de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, maar schrijft de wet niet voor op welke wijze dan moet worden voortgeprocedeerd.

Niet zelden blijkt het geschreven recht voorts niet te voorzien in een bepaalde bevoegdheid of verplichting, terwijl de rechter het bestaan van een dergelijke bevoegdheid of verplichting wel wenselijk acht. In de beschikking Bodair/Meijboom4aanvaardde de Hoge Raad bijvoorbeeld de mogelijkheid dat een kennelijke en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving in een uitspraak wordt verbeterd door de rechter die die uitspraak deed, ook al voorzag de wettelijke regeling van het procesrecht destijds niet in die mogelijkheid.

594. Ten derde kan het zo zijn dat het geschreven recht weliswaar voorziet in een duidelijke, op het concrete geval toepasbare regeling, maar dat de (onverkorte) toepassing van die regeling tot een onaanvaardbare beslissing zou leiden, een beslissing die door objectief oordelende, redelijk denkende mensen als 'onrecht' wordt ervaren. Mogelijk is dat een regel naar de letter van de wet beschouwd wel van toepassing is, maar dat de wetgever bij het opstellen van die regel niet het oog heeft gehad op de bijzondere omstandigheden waardoor het aan de rechter voorliggende concrete geval wordt gekenmerkt. Wijziging of afschaffing van de wettelijke regel is niet de taak van de rechter. Mag echter worden aangenomen dat de wetgever niet heeft bedoeld de regel ook in een dergelijk geval van toepassing te laten zijn, omdat de wetgever het soort omstandigheden dat in dat geval aan de orde is niet in de regel heeft 'verdisconteerd', dan kan daarin een grond worden gevonden om aan die regel voorbij te gaan.5 Zo oordeelde de Hoge Raad in de beschikking Friesland Bank/Kroeze6 dat art. 426 lid 1 (oud) Rv niet de strekking had om, in een geval als in deze zaak aan de orde, de bank uit te sluiten van cassatieberoep, ook al was de bank niet in een der vorige instanties verschenen en bepaalde genoemd artikel dat beroep in cassatie slechts kon worden ingesteld door degenen die in een van de vorige instanties waren verschenen.

Dat een onverkorte toepassing van de wettelijke regeling onaanvaardbaar wordt geacht, kan ook zijn oorzaak vinden in een verandering van de in een samenleving of althans het juridisch forum daarbinnen - levende rechtsovertuigingen.7 De 'deformaliseringsjurisprudentie' van de Hoge Raad vormt hiervan een illustratie. Waar een onverkorte toepassing van de wet tot de niet-ontvankelijkheid van eiser zou leiden ingeval van bijvoorbeeld het verzuim om de zaak tijdig op de rol te doen inschrijven of om op de eerstdienende dag op de voorgeschreven wijze in het geding te verschijnen, aanvaardde de Hoge Raad echter mogelijkheden tot herstel van het verzuim. Deze jurisprudentie gaf uitdrukking aan een ontwikkeling in het denken over de toepassing van het procesrecht, waarin minder nadruk wordt gelegd op de rechtszekerheid die gebaat zou zijn bij een strikt vasthouden aan formaliteiten, en meer op de dienende functie van het procesrecht in verhouding tot het materiële burgerlijk recht.8

595. Het recht, ook het procesrecht, laat zich kortom niet vangen in een wettelijke regeling alléén. Een zekere mate van onbepaaldheid en onvolledigheid is inherent aan het in wetten vastgelegde recht. Toch is hiermee niet alles gezegd. Er is reden om te veronderstellen dat procesrechtelijke wetgeving minder onbepaald en minder onvolledig kan zijn, behoeft te zijn, dan wetgeving op andere terreinen. Het procesrecht schept immers zelf de context waarin procesrechtelijke kwesties voorkomen. Het procesrecht regelt het proces voor de rechter met zijn voor- en nafase. Dit proces is tot op grote hoogte een door de procesrechtelijke regelgeving zelf bepaalde werkelijkheid.9 Een proces ontstaat pas wanneer gevolg wordt gegeven aan de procesrechtelijke voorschriften die de aanvang van het proces regelen. Komt het tot een proces, dan roept het procesrecht voor de betrokkenen bepaalde rechten en plichten in het leven. Het proces komt pas tot een einde wanneer gevolg wordt gegeven aan voorschriften die de beëindiging regelen. Zonder procesrecht kortom geen proces.10

Omdat procesrechtelijke kwesties zich alleen binnen die door het procesrecht zelf duidelijk begrensde ruimte voordoen, is het aantal mogelijke kwesties beperkter dan in de uitgestrekte ruimte die door bijvoorbeeld het vermogensrecht wordt bestreken. Het aantal feiten en omstandigheden dat van belang kan zijn voor de beoordeling van vermogensrechtelijke posities is vele malen omvangrijker dan het aantal feiten en omstandigheden dat voor de beoordeling van procesrechtelijke posities relevant kan zijn. Is het vermogensrecht als een stad waarin men kan gaan en staan waar men wil, dan is het procesrecht een gebouw, een besloten ruimte waarin de bewegingsvrijheid sterk wordt beperkt door een reeds bestaande inrichting. Wat aan een ieder die zich in dat gebouw begeeft toekomt, is zo veel mogelijk tevoren bepaald. In een rooster kan men nagaan wat wie wanneer moet doen. Zelfs de manier waarop degenen die zich in het gebouw bevinden met elkaar om dienen te gaan, hoe zij zich tot elkaar moeten richten, is verregaand geregeld. Van die regels kan nauwelijks, ook niet met onderling goedvinden, worden afgeweken.

Verondersteld kan worden dat het aantal mogelijke conflicten geringer is naarmate de vrijheid van handelen meer wordt beperkt doordat de rechten en plichten van een ieder duidelijk kenbaar vastliggen. Dat geldt des te sterker wanneer de naleving van de geldende regels nauwgezet wordt gecontroleerd en verzuim wordt bestraft. De verwachting dat het procesrecht zich meer uitputtend laat regelen dan bijvoorbeeld het vermogensrecht, lijkt daarom gerechtvaardigd. Geheel uitputtend zal ook de regeling van het procesrecht echter niet kunnen zijn.

596. Uit de hiervoor genoemde functies van verwijzingen naar de eisen van een goede procesorde - en de daarbij aan de orde gekomen rechtspraak - blijkt dat een beroep op de eisen van een goede procesorde dikwijls uitkomst biedt, in gevallen waarin het geschreven procesrecht niet in een regeling voorziet, dan wel in een regeling die naar het oordeel van de rechter onvolkomen is of tot een onaanvaardbare beslissing leidt. De eisen van een goede procesorde verschaffen de rechter een grond, een legitimatie, om in elke kwestie procesrechtelijk 'maatwerk' te bieden, om recht te doen aan bijzondere omstandigheden wanneer hij dat opportuun acht, om het procesrecht af te stemmen op nieuwe behoeften en om het te laten aansluiten bij maatschappelijke veranderingen en gewijzigde rechtsovertuigingen. Tot op zekere hoogte kan met een beroep op de eisen van een goede procesorde aldus worden voorkomen dat het procesrecht verstart, veroudert11 en dat zijn acceptatie, alsmede de acceptatie van de uitspraken die de rechter na een procedure krachtens dat procesrecht geeft, steeds meer leunt op het gezag van rechter, van de wetgever en van de 'sterke arm', dan op 'instemming' van rechtssubjecten. Verwijzingen naar de goede procesorde verschaffen het procesrecht kortom de nodige buigzaamheid12 en dragen bij aan de verdere ontwikkeling van het procesrecht.