7.7.5 Conclusies en aanbevelingen

Bij een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging wordt naar mijn mening het toezicht op de procedure tot en de effectuering van de grensoverschrijdende splitsing uitgeoefend door de autoriteit die daartoe bevoegd is krachtens het recht van de staat dat van toepassing is op de betreffende – splitsende, dan wel verkrijgende – vennootschap. Dit leidt tot de conclusie dat bij de vraag welke autoriteit bevoegd is, gedifferentieerd cumulatief moet worden aangeknoopt bij het recht van de staten dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen. Voor iedere vennootschap afzonderlijk moet het toepasselijke recht worden toegepast.

Gedifferentieerd cumulatieve aanknoping heeft als resultaat dat de Nederlandse notaris toezicht uitoefent op de rechtmatigheid van de procedure tot grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap – bij een vanuit Nederlands perspectief outbound-grensoverschrijdende splitsing – en op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing en de eventuele oprichting van een nieuwe vennootschap – bij een vanuit Nederlands perspectief inbound-grensoverschrijdende splitsing. Vanuit Nederlands oogpunt is de Nederlandse notaris naar mijn mening ook het beste toegerust op deze taak: hij heeft immers kennis van de procedure tot nationale splitsing en is ook bij grensoverschrijdende fusie bevoegd een attest af te geven – bij een outbound-grensoverschrijdende fusie – en de akte van grensoverschrijdende fusie te verlijden – bij een inbound-grensoverschrijdende fusie. De plicht van een notaris mee te werken aan een grensoverschrijdende splitsing vloeit weliswaar niet rechtstreeks voort uit een nationale wet in formele zin, maar wel uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

In toekomstige wetgeving op unieniveau zouden naar mijn mening regels moeten worden opgenomen omtrent (i) de bevoegde autoriteit bij grensoverschrijdende splitsing en (ii) de taken van deze bevoegde autoriteit, gelijk als in artikel 10 en artikel 11 Tiende richtlijn. Die regels zouden de lidstaten de vrijheid moeten bieden zelf een autoriteit aan te wijzen. Daardoor kan een consistente benadering worden gevolgd, die aansluit bij enerzijds het kader dat thans bestaat in Richtlijn 2011/35/ EU, de Tiende richtlijn en de Zesde richtlijn en anderzijds bij de reeds bestaande wetgevingen van alle lidstaten. In het Nederlandse recht zou naar mijn mening de notaris de aangewezen autoriteit moeten zijn, omdat de Nederlandse notaris ook al bevoegd is de akte van (grensoverschrijdende) fusie en splitsing te verlijden, inclusief de eventuele oprichting van een nieuwe vennootschap in dat kader.

Wat betreft de taken van de autoriteiten, zou een unierechtelijk kader gelijk aan artikel 10 en artikel 11 Tiende richtlijn volstaan, op basis waarvan de autoriteit in de outbound-lidstaat een attest moet afgeven en de autoriteit in de inbound-lidstaat moet toezien op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing en de eventuele oprichting van een nieuwe vennootschap in dat kader. Het behoort tot de taken van de lidstaten zelf te bepalen wanneer de autoriteit een attest kan afgeven of het toezicht op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing kan voltooien. Zo ligt het voor de hand en is het aan te bevelen dat de Nederlandse notaris het attest slechts kan afgeven wanneer de (i) de belangen van de minderheidsaandeelhouders die tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd en de houders van stemrechtloze aandelen zijn beschermd – in de vorm van een recht op schadeloosstelling die hetzij wordt voldaan door de splitsende vennootschap, hetzij door de verkrijgende vennootschap –, (ii) de verzettermijn van crediteuren is afgelopen en de crediteuren geen verzet hebben aangetekend, dan wel dat een verlangde waarborg is gegeven en het verzet is opgeheven en/of ongegrond verklaard en (iii) de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap is gewaarborgd.

Naar mijn mening zou op unieniveau dwingend bepaald moeten worden dat de autoriteiten slechts gedurende een bepaalde termijn – bijvoorbeeld na afloop van de aankondiging dat het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing en aanverwante documenten openbaar zijn gemaakt – hun taken kunnen verrichten. Een dergelijke termijn is niet alleen opgenomen in het Nederlandse recht betreffende nationale splitsing, ook het Finse recht en het Deense recht bevatten een gelijksoortige termijn.

De termijn van zes maanden in het Nederlandse recht in artikel 2:334n lid 1 BW is relatief arbitrair gekozen en zou niet per se moeten gelden bij een grensoverschrijdende splitsing. Een termijn waarbinnen de grensoverschrijdende splitsing moet worden geïmplementeerd heeft wel twee belangrijke functies. Enerzijds zorgt het ervoor dat de uiteindelijke implementatie van de splitsing niet te ver in de toekomst ligt van het moment van het besluit tot grensoverschrijdende splitsing. Daarmee blijven wijzigingen in de omstandigheden waaronder het besluit tot grensoverschrijdende splitsing is genomen nog enigszins beperkt. Anderzijds komt het de rechtszekerheid in het algemeen ten goede wanneer de periode waarin de grensoverschrijdende splitsing geïmplementeerd kan worden beperkt is. Crediteuren en (minderheids)aandeelhouders hebben dan op een bepaald moment zekerheid of een grensoverschrijdende splitsing wel of niet doorgang zal vinden.1