Rb. Arnhem, 14-12-2011, nr. 185631 / HA ZA 09-1024

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating bij akte, eerst door Le Roux en daarna door [gedaagden], omtrent een aantal in het vonnis aangegeven vraagpunten.

De rechtbank blijft bij dat tussenvonnis, met dien verstande dat in rechtsoverweging 4.38 voor de term ‘afgewaardeerd’ gelezen kan worden: ‘lager gewaardeerd’. Voorts wordt in die overweging ten onrechte de indruk gewekt dat de liquide middelen zijn afgenomen met meer dan een miljoen euro. De liquide middelen zijn slechts afgenomen met € 278.420,00. Het is het totaal van de activa dat is afgenomen met meer dan een miljoen euro en wel van € 2.880.131,00 naar € 1.700.056,00. Verder sprak de rechtbank in rechtsoverweging 4.43 van een nader debat en bewijslevering tussen Le Roux en [ged.3]. Dit moet zijn: tussen Le Roux en [ged.4].

Voor de rest blijft de rechtbank bij het tussenvonnis. In het bijzonder blijft de rechtbank ook bij de vaststelling in rechtsoverwegingen 4.36 en 4.37 dat de overgelegde, op 1 januari 2005 gedateerde en door [ged.4] mede-ondertekende, Sale & Leaseback overeenkomst geantedateerd en vals is. De rechtbank zal dit hieronder nader motiveren bij de verdere beoordeling ten aanzien van [ged.4].

Ten aanzien van [ged.1] en [ged.3] nader

De interne kosten

Het eerste vraagpunt, waarvoor de zaak naar de rol werd verwezen, betrof het door [gedaagden] overgelegde overzicht van de interne kosten van Hyka in het jaar 2002. [gedaagden] had te dien aanzien bij conclusie van dupliek een spreadsheet overgelegd, waarop Le Roux in deze vervolgprocedure nog niet had kunnen reageren.

In haar akte na het tussenvonnis wijst Le Roux erop dat dit overzicht, of althans de belangrijkste kolommen daarvan, reeds te zien waren in productie 6 bij de conclusie van antwoord van Hyka in de voorgaande procedure tussen Le Roux en Hyka. Dat was de rechtbank niet bekend. De rechtbank heeft het oude dossier in de zaak van Le Roux tegen Hyka niet uit de archieven gelicht en zij heeft daarvan slechts kennis genomen, voor zover stukken daaruit zijn overgelegd in deze vervolgprocedure. Die conclusie van antwoord en die productie 6 zitten daar niet bij en de rechtbank heeft deze spreadsheet in deze opmaak ook niet aangetroffen in de door Le Roux overgelegde producties.

Le Roux heeft dit overzicht van [gedaagden] in haar akte na tussenvonnis gemotiveerd bestreden. Zij betwist dat de daarin opgesomde kosten zijn gemaakt. Le Roux vindt het overzicht en de daarin genoemde kosten ongeloofwaardig. Zij wijst erop dat bij een groot aantal partijen druiven volgens het overzicht geen kosten zijn gemaakt, terwijl ook bij die partijen een (aanzienlijk) lagere opbrengst in de OTS werd opgegeven dan in werkelijkheid was behaald, alsmede dat bij andere partijen de opbrengst zonder aftrek van kosten juist lager zou zijn dan aan Le Roux is voorgespiegeld. Voorts wijst Le Roux bij wijze van voorbeeld voor de ongeloofwaardigheid van de getallen op de spreadsheet op een partij, waarbij volgens de spreadsheet de werkelijke opbrengst meer dan € 23.000,00 hoger was dan de opbrengst die is voorgespiegeld op de OTS, terwijl de interne kosten volgens de laatste kolom van de spreadsheet bij deze partij slechts € 1.357,00 waren.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis in rechtsoverwegingen 4.22 en 4.23 overwogen dat het aan [gedaagden] is om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting door Le Roux, te bewijzen dat de opgegeven kosten zijn gemaakt. De OTS’en moeten immers worden aangemerkt als een rekening en verantwoording en in die OTS’en worden door Hyka prijzen c.q. opbrengsten vermeld, die lager waren dan in werkelijkheid door Hyka waren gerealiseerd. Die OTS’en gaven derhalve te dien aanzien een onjuiste voorstelling van zaken. [gedaagden] stelt dat hiervoor een rechtvaardiging bestond, omdat interne kosten waren gemaakt die voor verrekening in aanmerking kwamen. Op zich zelf zou dat een acceptabele verklaring kunnen zijn, indien Le Roux zou hebben ingestemd met een dergelijke niet-zichtbare verrekening en/of dit in de branche gebruikelijk zou zijn, hetgeen nog geenszins vast staat, maar hierbij moet wel vermeld worden dat op de OTS’en, naast seafreight en custom clearance, reeds ‘interne kosten’ werden verantwoord en afgetrokken van de opbrengst. In het bijzonder betreft dit de handling costs en (in vrijwel alle OTS’en maar toevallig niet in de in het tussenvonnis ingescande OTS) transport costs. Onder deze omstandigheden moeten, alvorens [gedaagden] tot bewijslevering kan worden toegelaten, hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht van [gedaagden] op het punt dat naast die reeds opgegeven en afgetrokken interne kosten ook nog andere kosten voor verrekening in aanmerking kwamen.

De rechtbank heeft van [gedaagden] verlangd dat zij eerst een behoorlijke specificatie van de in de spreadsheet vermelde extra kosten zou geven. Hieraan heeft [gedaagden] niet voldaan. [gedaagden] heeft in haar antwoordakte na tussenvonnis uiteengezet wat de kosten zouden zijn geweest indien Hyka het overpakken, inkijken, schoonmaken en knippen, palletiseren, inslag en uitslag zou hebben uitbesteed aan andere bedrijven, maar hieraan gaat de rechtbank voorbij. Het staat immers vast dat Hyka deze werkzaamheden niet heeft uitbesteed, maar heeft laten uitvoeren door haar eigen personeel. Hoeveel tijd dat eigen personeel van Hyka daaraan per partij heeft besteed, heeft [gedaagden] niet gespecificeerd. Zij heeft volstaan met overlegging van dezelfde memo’s, die al eerder waren overgelegd bij het rapport van PwC. In deze memo’s worden eenheidsprijzen vermeld en wordt geen specificatie gegeven van de tijdsbesteding.

Even zoals de rechtbank in de zaak tussen Le Roux en Hyka heeft gedaan in de tussenvonnissen van 29 november 2006 en 9 januari 2008, gaat de rechtbank in deze vervolgzaak aan deze memo’s en de hierin opgegeven eenheidsprijzen voorbij, omdat niet aannemelijk is, en in deze vervolgprocedure ook niet nader is onderbouwd, dat Hyka deze eenheidsprijzen met Le Roux is overeengekomen. Hyka kon hooguit de daadwerkelijk gemaakte kosten doorberekenen en dat zijn dan de bestede uren tegen een redelijk uurtarief. Waarbij nog moet worden opgemerkt dat zonder nadere toelichting omtrent het tegendeel, die ontbreekt, in redelijkheid ervan kan worden uitgegaan dat een gedeelte van die kosten, in het bijzonder die voor het palletiseren, de inslag en de uitslag, begrepen waren in de reeds op de OTS’en in rekening gebrachte handling costs en dat de niet-gespecificeerde personele kosten gedekt zijn met de commissie van 7%.

[gedaagden] heeft in deze vervolgprocedure, ondanks de opdracht tot specificatie van het gepresenteerde overzicht, niets gesteld omtrent het aantal uren dat het personeel van Hyka aan het overpakken, inkijken, schoonmaken en knippen heeft besteed, laat staan dit gespecificeerd en toegeschreven aan de verschillende, van elkaar te onderscheiden, partijen druiven. In de voorgaande procedure tussen Le Roux en Hyka heeft de rechtbank zich ter zake in het tussenvonnis van 9 januari 2008 (rechtsoverwegingen 2.4 e.v. en 2.15) gebaseerd op de getuigenverklaringen van de desbetreffende medewerkers van Hyka en van [ged.3]. Daar heeft de rechtbank op grond van die verklaringen in samenhang met de duur van het druivenseizoen berekend dat het overpakken, inkijken en schoonmaken en knippen in het seizoen 2002 2x13x40 = 1.040 werkuren zal hebben gekost. [gedaagden] hebben geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom in deze vervolgprocedure van een ander aantal uren zou moeten worden uitgegaan. [gedaagden] heeft het weliswaar nog over ‘kosten van opslag en pallets, de in- en uitslag uit het koelhuis etc.’, maar [gedaagden] geeft geen specificatie van deze ‘extra’ kosten, voor zover hierbij al sprake was van handelingen, die niet reeds als handling costs in rekening waren gebracht op de OTS’en.

Voorts is de rechtbank in de voorgaande procedure in het vonnis van 9 januari 2008 uitgegaan van een uurtarief van € 14,88 als een redelijk uurloon (rechtsoverweging 2.15). Hyka was het hiermee niet eens, maar de rechtbank is hierbij gebleven in het vonnis van 21 mei 2008 (rechtsoverweging 2.2). [gedaagden] stelt nu ook dat dit tarief niet juist is en dat het werkelijke uurloon van [betrokkene2] € 19,32 bedroeg, te weten € 15,84 bruto loon vermeerderd met € 3,48 voor werkgeverslasten. [gedaagden] legt hierbij een verkorte loonstaat over. Maar de rechtbank gaat hieraan voorbij. Nog daargelaten dat [gedaagden] verzuimt om ook gegevens te verstrekken met betrekking tot het uurloon van de andere ompakker, [betrokkene1], die een lagere functie had, houdt de rechtbank [gedaagden] nu, even zoals de rechtbank destijds Hyka hield, aan de eigen opgave van Hyka van een uurloon van € 14,88 voor haar personeel, vermeld op de spreadsheet bovenaan de negende kolom. De rechtbank merkt hierbij op dat het verschil met de loonstaat wellicht verklaard kan worden met de dertiende maand die [betrokkene2] kreeg uitgekeerd.

Op basis van vorenstaand aantal uren en uurtarief kwam de rechtbank in de voorgaande procedure ten aanzien van Hyka voor 2002 tot een bedrag aan extra kosten van € 15.475,20, waarvan, met een aftrek van 7% voor de op de bruto opbrengst ingehouden commissie, een gedeelte van € 14.391,93 niet geacht kon worden in het commissieloon begrepen te zijn. Dit laatste bedrag kwam derhalve voor verrekening in aanmerking. [gedaagden] heeft, ondanks de opdracht hiertoe in het tussenvonnis van 29 december 2010, niet voldoende gesteld en onderbouwd om thans van een ander verrekenbaar bedrag uit te gaan. Omdat [gedaagden] op dit onderdeel niet heeft voldaan aan haar stelplicht, komt de rechtbank niet toe aan een bewijsopdracht ter zake.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis in rechtsoverweging 4.24 Le Roux de gelegenheid gegeven om te specificeren, en bij betwisting te gelegener tijd te bewijzen, dat nog meer kosten onverklaard en/of niet verrekenbaar zijn. Le Roux heeft zich te dien aanzien in haar akte na tussenvonnis beperkt tot de opmerking dat zij vast houdt aan haar standpunt dat het ervoor gehouden moet worden dat geen overpakken heeft plaatsgevonden, althans dat Le Roux daarvoor geen vergoeding verschuldigd is, omdat overpakken volgens haar niet nodig was en door haar niet is geaccordeerd.

Dit betoog van Le Roux wordt verworpen. In de voorgaande procedure tussen Le Roux en Hyka is met getuigenverklaringen overtuigend bewijs geleverd dat met name in het seizoen 2002 op vrij grote schaal druiven van Le Roux zijn overgepakt. De rechtbank is in die procedure ervan uitgegaan dat Hyka haar beslissing om over te pakken steeds met de beste bedoelingen heeft genomen en dat het weliswaar voor de hand had gelegen en zelfs van Hyka verwacht had mogen worden dat zij hieromtrent eerst met Le Roux zou hebben overlegd, maar dat het dan eveneens voor de hand had gelegen dat Le Roux zich, gelet op de geografische afstand, had laten leiden door Hyka. Het was immers aan Hyka om als commissionair in Nederland de geleverde kwaliteit af te zetten tegen de eisen die de markt stelde. De rechtbank was daarom van oordeel dat niet aannemelijk was dat, indien het overpakken met Le Roux was besproken, ter zake anders zou zijn besloten. De rechtbank verwijst naar de rechtsoverwegingen 2.13 en 2.14 van het tussenvonnis van 9 januari 2008.

In deze vervolgprocedure heeft Le Roux geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom hierover thans anders geoordeeld moet worden.

De tussenstand is dat de rechtbank thans tot de vaststelling kan komen dat van de door Hyka aan Le Roux (niet-zichtbaar) doorberekende kosten met betrekking tot het seizoen 2002 een bedrag van € 134.368,07 niet is verklaard. Uitgaande van eenzelfde verdeelsleutel is met betrekking tot het seizoen 2001 een bedrag van € 148.923,36 niet verklaard. Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt tegen deze in het tussenvonnis aangekondigde extrapolatie, ook al zou daartegen pleiten dat de getuigen hebben verklaard dat de druiven in het seizoen 2001 beter waren, zodat toen minder hoefde te worden geknipt en overgepakt.

De importheffingen

Het volgende onderwerp, waarover de rechtbank partijen nog aan het woord wilde laten, betrof de importheffingen. In rechtsoverweging 4.25 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat zal worden uitgegaan van een te hoge inhouding ten bedrage van € 131.777,00 in het seizoen 2002, tenzij Le Roux stelt en bewijst dat dit bedrag hoger moet zijn of [gedaagden] stelt en aantoont dat dit lager moet zijn. Partijen konden zich hierover uitlaten in hun aktes.

Le Roux gaat ermee akkoord dat uitgegaan wordt van het door PwC vastgestelde bedrag. [gedaagden] niet. [gedaagden] stelt dat PwC in haar berekening eraan voorbij is gegaan dat – ook indien er buiten Europa wordt verkocht – documentkosten verschuldigd zijn en [gedaagden] meent dat minst genomen nog documentkosten ad € 12.525,00 in mindering moeten worden gebracht.

De rechtbank gaat aan deze tegenwerping voorbij. PwC is tot het bedrag van € 131.777,00 gekomen door vergelijking van het bij Le Roux in rekening gebrachte bedrag van € 172.821,00 met het totaalbedrag van de bij Hyka aangetroffen facturen van € 41.044,00. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen om met betrekking tot de door haar opgevoerde documentkosten te wijzen op facturen, die PwC buiten beschouwing heeft gelaten. Dat heeft [gedaagden] niet gedaan. Zij beroept zich slechts op gangbare tarieven, terwijl het gaat om daadwerkelijk gemaakte kosten. [gedaagden] heeft te dien aanzien niet aan haar stelplicht voldaan. Derhalve kan nu definitief ervan worden uitgegaan dat in het seizoen 2002 een bedrag van € 131.777,00 te veel in rekening is gebracht voor de importheffingen.

In rechtsoverweging 4.26 heeft de rechtbank overwegingen gewijd aan de importheffingen voor het seizoen 2001. Het betrof vooral de vraag of in de voorgaande procedure tussen Le Roux en Hyka terecht is aangenomen dat Le Roux voor het seizoen 2001 heeft berust in de afrekening van de importheffingen, zoals gepresenteerd in de OTS’en van dat seizoen. De rechtbank heeft dat in die procedure afgeleid uit de getuigenverklaring van [betrokkene3], een voormalige marketingmanager van Le Roux.

Le Roux heeft in haar akte na tussenvonnis erop gewezen dat [betrokkene3] heeft verklaard dat hij in het niet-herberekenen van het seizoen 2001 heeft berust, omdat hij door Hyka in de veronderstelling was gebracht dat Hyka niet kon berekenen of er over 2001 een hoger bedrag aan importheffingen was gerekend dan het daadwerkelijk door Hyka betaalde bedrag. Le Roux stelt dat hiermee de beweerde berusting betekenis heeft verloren. Uit het onderzoek van PwC is namelijk gebleken dat uit de administratie van Hyka wel was vast te stellen of en hoeveel Hyka méér in rekening heeft gebracht dan daadwerkelijk was afgedragen. PwC heeft deze berekening uitgevoerd voor 2002. Er bleek per partij een factuur te zijn die Hyka had gekregen. Aangezien vast staat dat Hyka in seizoen 2002 hetzelfde heeft gehandeld als in seizoen 2001, moet het ervoor gehouden worden dat Hyka wel een herberekening had kunnen maken.

De rechtbank volgt Le Roux in dit betoog. [betrokkene3] is door Hyka misleid en heeft onder invloed van dwaling berust in de afrekening voor 2001. Le Roux kan niet gebonden worden aan deze berusting.

[gedaagden] stelt te dien aanzien in haar antwoordakte na tussenvonnis dat [betrokkene3] wist dat er met vaste importheffingen gerekend werd en dat Hyka in het desbetreffende gesprek zou hebben uitgelegd waarom zij voor dit systeem had gekozen en dat [betrokkene3] met dat systeem zou hebben ingestemd voor het seizoen 2001 op voorwaarde dat in het tweede seizoen wel conform werkelijke tarieven zou dienen te worden afgerekend. [gedaagden] beroept zich hiertoe op de getuigenverklaringen van [betrokkene3] en [betrokkene4].

De rechtbank leest echter helemaal niet in die getuigenverklaringen dat aan [betrokkene3] het systeem van vaste tarieven zou zijn uitgelegd en dat [betrokkene3] met dat systeem (althans voor 2001) zou hebben ingestemd. De rechtbank leest in de verklaring van [betrokkene3] slechts dat hij het voor 2001 erbij heeft laten zitten omdat Hyka aangaf dat een herberekening niet mogelijk was. Dat is geen akkoord met een rekenmethode, maar een berusting in de (onjuist gebleken) mededeling dat het niet mogelijk was om de correcte rekenmethode alsnog uit te voeren.

[betrokkene3] verklaarde immers als getuige

‘Ik heb toen gevraagd waarom het was dat de invoerrechten steeds dezelfde waren. Dat was namelijk onmogelijk omdat de importtaxes worden berekend op een percentage van de hoeveelheid van de in te voeren waren. Ik wilde dat Hyka het seizoen 2001 zou herberekenen. Hyka gaf toen aan dat dat onmogelijk was. Ik heb er toen maar in berust dat 2001 niet werd herberekend.’

Ook de getuige [betrokkene4] heeft niet verklaard dat Hyka in dat gesprek het systeem heeft uitgelegd. [betrokkene4] verklaarde:

‘[betrokkene3] wist prima hoe het met de afrekening van de douanerechten zat. Hij wilde het wel anders, maar daar zijn wij niet op ingegaan. Tijdens de evaluatie hebben we de heer [betrokkene3] niet hoeven uitleggen dat wij een vast bedrag in rekening brachten. De heer [betrokkene3] wist dat al’.

Dit wijst er dus op dat het systeem met vaste tarieven juist niet uitdrukkelijk ter sprake is gebracht. [betrokkene4] ging ervan uit dat [betrokkene3] daar al mee bekend was.

Verder was ook [betrokkene5] bij dit gesprek aanwezig en deze heeft als getuige verklaard dat [betrokkene3] de douanekosten te hoog vond en deze getuige verklaarde verder:

‘Tijdens het gesprek is naar ik mij kan herinneren niet aan de orde gekomen dat de douanerechten voor een vast bedrag per collo in rekening werden gebracht’.

Ook [ged.3] heeft hierover als getuige verklaard. Hij verklaarde dat de hoogte van de douanerechten ter sprake is gekomen en dat hij zijn best zou doen om het systeem aan te passen. Voorts verklaarde deze getuige:

‘Er is niet uitdrukkelijk gesproken over het feit dat een vast bedrag per collo in rekening werd gebracht’.

Deze getuige dacht, evenals [betrokkene4], dat [betrokkene3] dat wel wist.

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank in deze vervolgprocedure van oordeel dat ook de importheffingen voor het seizoen 2001 moeten worden herbezien en dat Le Roux aanspraak heeft op het verschil tussen de aan haar in rekening gebrachte bedragen en de daadwerkelijk door Hyka betaalde bedragen. Le Roux heeft in haar akte na tussenvonnis dit verschil berekend op € 149.786,96. [gedaagden] is in haar antwoordakte en ook bij het pleidooi niet ingegaan op dit bedrag. Dit bedrag staat daarmee als niet weersproken vast.

Kosten PwC

Het volgende onderwerp, waaromtrent partijen zich dienden uit te laten, betreft de kosten van het PwC-onderzoek. Hierop zag rechtsoverweging 4.31 van het tussenvonnis van 29 december 2010. Le Roux heeft in haar akte na tussenvonnis gesteld dat het onderzoek wel kostbaar was, maar dat dit noodzakelijk was om de malversaties boven water te krijgen, mede omdat Hyka, althans aanvankelijk, geen openheid van zaken gaf, zulks (mede) met een beroep op de vertrouwelijkheid van de gegevens van haar afnemers. Ten behoeve van geheimhouding, objectiviteit en deskundigheid heeft Le Roux vervolgens PwC ingeschakeld. De kosten zijn wel hoog, maar volgens Le Roux in de gegeven omstandigheden niet onredelijk, mede gelet op feit dat Hyka, gecontroleerd door [ged.1] en W. en [ged.4], valse OTS’en heeft verstuurd en niet, tijdens het diepgravend onderzoek door PwC, alsnog heeft toegegeven dat te lage verkoopopbrengsten waren weergegeven en teveel importheffingen in rekening waren gebracht. Le Roux wijst er op dat zelfs nog een kort geding nodig is geweest om de medewerking van Hyka te verkrijgen.

[gedaagden] stelt hiertegenover dat PwC haar onderzoek volstrekt onnodig extreem uitvoerig heeft opgezet en dat volstaan had kunnen worden met één accountant om de verschillen te laten vaststellen en de opgegeven kosten te controleren.

De rechtbank is te dien aanzien van oordeel dat het niet aangaat om de opdracht van PwC te bagatelliseren. Mede gelet op alle verweren en tegenwerpingen, die eerst door Hyka en nu door [gedaagden] in verschillende rechtszaken zijn aangevoerd tegen het onderzoek van PwC, welke verweren en tegenwerpingen uiteindelijk vrijwel alle blijken te falen, heeft Le Roux achteraf bezien goede redenen gehad om een gerenommeerd accountantsbureau, dat marktconforme prijzen hanteert, in te schakelen en door dit bureau een uitgebreid en gedegen onderzoek te laten doen, zodat zij goed beslagen ten ijs kon komen. Vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de ontmaskering van langdurige en stelselmatige fraude, kunnen de kosten van dit onderzoek niet buitenproportioneel genoemd worden en kunnen zij volledig ten laste worden gebracht van de fraudeurs.

Het gaat om het bedrag van € 205.130,86. Dit bedrag komt voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid).

Advocatenkosten

Voorts heeft de rechtbank in haar tussenvonnis in rechtsoverweging 4.33 partijen uitgenodigd om zich uit te laten over de buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW, waarvan de rechtbank voornemens was om deze te begroten op de voet van rapport Voorwerk-II.

Le Roux heeft te dien aanzien in haar akte na tussenvonnis uitgelegd dat het gaat om de kosten van haar advocaten, die te splitsen zijn in twee tranches, te weten een bedrag van € 11.887,00 voor werkzaamheden in 2002 en een bedrag van € 11.869,15 voor latere werkzaamheden na het eerste kort geding.

De rechtbank overweegt dat uit de toelichting van Le Roux volgt dat het grotendeels moet gaan om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Hiervoor is hierboven al een fors bedrag toegekend voor de kosten van PwC. De rechtbank is van oordeel dat dit soort kosten, willen zij voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, binnen redelijke grenzen moeten worden gehouden, waarbij ook de proportionaliteit in ogenschouw moet worden genomen. Uiteindelijk blijkt het te gaan om een schade in hoofdsom van nog geen € 600.000,00 (zie hieronder). De kosten van PwC bedragen reeds meer dan een derde van dat bedrag. Daarbovenop komen nog aanzienlijke proceskosten in verschillende procedures, alsmede kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW (incassokosten). Onder deze omstandigheden is het niet redelijk en proportioneel om bij de kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid (de kosten van artikel 6:96 lid 2 sub b BW) naast voor de zeer hoge accountantskosten ook nog een vergoeding toe te kennen voor de kosten van de advocaten voor hun overleg met die accountants.

Het gaat bij de advocatenkosten volgens de specificaties slechts zeer ten dele om kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, terwijl uit de overgelegde facturen (productie 32) blijkt dat het voor een klein deel ook gaat om het opstellen van processtukken, terwijl ervan moet worden uitgegaan dat bij de verschillende vonnissen reeds in de desbetreffende proceskosten is voorzien.

Met deze nadere uitleg heeft Le Roux de rechtbank mitsdien niet kunnen overreden om af te wijken van de richtlijn van Voorwerk-II. De rechtbank zal voor de buitengerechtelijke incassokosten slechts een bedrag van € 5.160,00 toewijzen (2 punten van het liquidatietarief).

Saldo

Op grond van het vorenstaande heeft Le Roux aanspraak op vergoeding van:

€ 134.368,07 (te lage opbrengsten in 2002)

€ 131.777,00 (te hoge importheffingen in 2002)

€ 205.130,86 (kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid)

€ 5.160,00 (buitengerechtelijke incassokosten).

Het totaal is € 775.149,25. De bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 over de bedragen van 2001, vanaf 1 januari 2003 over de bedragen van 2002 en vanaf 19 september 2005 over de kosten van het PwC-onderzoek en van de advocaten (datum dagvaarding in de voorgaande zaak tegen Hyka).

De rechtbank zal in lijn met de beslissing in het tussenvonnis in rechtsoverweging 4.28 [ged.1] en [ged.3] hoofdelijk veroordelen tot betaling hiervan op grond van hun hoofdelijke aansprakelijkheid naast Hyka voor de valse afrekeningen.

De rechtbank

ten aanzien van [ged.1] en [ged.3]:

veroordeelt [ged.1] en [ged.3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Le Roux te betalen een bedrag van € 775.149,25 (zevenhonderdvijfenzeventigduizend eenhonderdnegenenveertig euro en vijfentwintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de bedragen van € 148.923,36 en € 149.786,96 vanaf 1 januari 2002, over de bedragen van € 134.368,07 en € 131.777,00 vanaf 1 januari 2003 en over de bedragen van

€ 205.130,86 en € 5.160,00 vanaf 19 september 2005, een en ander tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [ged.1] in de kosten van de beslagen die haar aangaan, tot op heden begroot op € 3.604,99,

veroordeelt [ged.1] en [ged.3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten voor zover deze betrekking hebben op het geding tegen hen, aan de zijde van Le Roux tot op heden begroot op € 9.606,99,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

ten aanzien van [ged.4] en [ged.2]:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 januari 2012 voor het indienen van een akte door [ged.4] omtrent hetgeen is vermeld onder 2.58 waarna Le Roux op de rol van 6 weken daarna een antwoordakte kan nemen,

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat eindvonnis is gewezen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Le Roux is fruitexporteur in Zuid-Afrika. Zij exporteert onder meer druiven, afkomstig van een tweetal Zuid-Afrikaanse druivenproducenten. De diverse partijen druiven worden door Le Roux wereldwijd in consignatie geleverd aan verschillende commissionairs, die de partijen druiven verkopen en, na aftrek van kosten en een commissionairvergoeding, de opbrengst afdragen aan Le Roux.

Ten behoeve van de verkoop in Europa heeft Le Roux in 2001 een overeenkomst gesloten met een commissionair, Hyka B.V. te Arnhem (verder: Hyka). Enig bestuurder en aandeelhouder van Hyka is Holding [gedaagde]. Het bestuur van Holding [gedaagde] wordt gevormd door de gedaagden sub 3 en 4, W. [gedaagde] en F. [gedaagde].

Bij de afrekening tussen Hyka en Le Roux werd gebruik gemaakt van door Hyka opgestelde Out-Turn Statements (OTS). Een voorbeeld is de OTS van 19 maart 2002, waarvan, zoals ook bij de andere OTS'en die zijn overgelegd, blijkbaar bij het kopiëren in de linkermarge een stuk tekst is weggevallen. Deze OTS ziet er als volgt uit:

Sinds 19 september 2005 is tussen Le Roux en Hyka een procedure aanhangig bij deze rechtbank, waarin Le Roux van Hyka een schadevergoeding vordert ten bedrage van € 824.681,39 met kosten en renten. De grondslag van deze vordering is wanprestatie en/of onrechtmatige daad op de grond dat Hyka over de seizoenen 2001 en 2002 stelselmatig lagere prijzen aan Le Roux zou hebben verantwoord dan zij in werkelijkheid heeft gerealiseerd en dat Hyka aan Le Roux hogere douanerechten zou hebben voorgespiegeld dan zij in werkelijkheid heeft afgedragen. Le Roux heeft zich hierbij voor de becijfering van de hoofdsom gebaseerd op een rapport van accountantskantoor PriceWaterhouseCoopers (PwC).

In deze procedure heeft de rechtbank in een aantal tussenvonnissen geoordeeld dat Hyka schadeplichtig is jegens Le Roux.

Bij tussenvonnis van 29 november 2006, zaaknummer / rolnummer 131746 /HA ZA 05-1747, heeft de rechtbank overwogen dat Hyka (stelselmatig) in haar afrekening jegens Le Roux, de Out-Turn Statement (OTS), een lagere verkoopprijs heeft vermeld die wordt verkregen door, niet zichtbaar op de OTS, een bedrag aan interne kosten in de behaalde verkoopprijs te verdisconteren, alsmede dat Hyka een hoger bedrag aan importheffingen bij Le Roux in rekening heeft gebracht dan Hyka daadwerkelijk heeft afgedragen.

Bij volgend tussenvonnis van 9 januari 2008 heeft de rechtbank overwogen en berekend dat van de door Hyka aan Le Roux doorberekende kosten met betrekking tot het seizoen 2002 een bedrag van € 134.368,07 niet verklaard is en, uitgaande van eenzelfde verdeelsleutel, met betrekking tot het seizoen 2001 een bedrag van € 148.923,36. Ter zake van het verschil tussen de aan Le Roux in rekening gebrachte importheffingen en de door Hyka betaalde importheffingen oordeelde de rechtbank dat een bedrag van € 131.777,00 voor toewijzing gereed lag.

Wat betreft de door Le Roux gevorderde onderzoekskosten van PwC ten bedrage van € 205.103,86 heeft de rechtbank in het vonnis van 9 januari 2008 een verdere specificatie verlangd. Hetzelfde gold voor de gevorderde advocatenkosten ten bedrage van € 11.887,00. Bij nader tussenvonnis van 21 mei 2008 heeft de rechtbank gecorrigeerd dat bij die advocatenkosten ook nog nadere kosten ten bedrage van € 11.869,15 in aanmerking moeten worden genomen. De rechtbank heeft een comparitie belegd op 4 juni 2008 om het een en ander met partijen te bespreken en een schikking te beproeven.

De comparitie is niet doorgegaan en het is ook niet tot een eindvonnis gekomen. Hyka heeft op 3 juni 2008 op haar verzoek surseance van betaling verkregen en zij is vervolgens op 13 juni 2008 in staat van faillissement verklaard. De procedure is geschorst.

Le Roux heeft eind 2008 met een beroep op artikel 3:15j sub d BW een kort geding aangespannen tegen de curator in het faillissement en openlegging van de administratie van Hyka gevorderd teneinde onderzoeksbureau IRS Forensic & Investigations (verder IRS) daarin onderzoek te laten doen. [gedaagde] c.s. zijn in dit kort geding tussengekomen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 21 oktober 2008 de curator bevolen om medewerking te verlenen aan dit onderzoek. Bij nader vonnis van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2008 is Holding [gedaagde] bevolen om de curator in staat te stellen om het digitale deel van de financiële administratie van Hyka te kopiëren naar een losse harde schijf en die losse harde schijf aan de curator ter beschikking te stellen.

Het een en ander is gebeurd. IRS heeft op basis van die administratie onderzoek verricht en rapport uitgebracht.

Impala is een zustervennootschap van Hyka. Holding [gedaagde] is enig bestuurder en aandeelhouder van Impala. Impala is opgericht in 2001.

De jaarverslagen van Holding [gedaagde] over 2004 en 2005 vermelden:

Op 4 juli 2007 viel op de website www.fruitimport.com met betrekking tot Hyka te lezen:

Op 26 juni 2007 viel op de website www.impalafruit.com met betrekking tot Impala te lezen:

Impala voert dezelfde merken als Hyka, waaronder het (beeld)merk Golden Rich Estate, dat geregistreerd staat op naam van Hyka, alsmede het merk ‘Ollies’ waaronder Le Roux in 2001 en 2002 aan Hyka druiven en citrus heeft geleverd. De teksten van de websites van Hyka en Impala over de door hen gevoerde merken zijn exact gelijk, inclusief spelfouten.

De door Hyka en Impala gehanteerde algemene voorwaarden zijn identiek (behoudens naam, adres en KvK-nummer).

Na de surseance van Hyka is de website van Hyka doorgelinkt naar die van Impala.

Op 5 juni 2008 kreeg de bezoeker van www.fruitimport.com via ‘contact’ de adresgegevens van Hyka naast die van Impala. De getoonde telefoon- en faxnummers van Hyka en Impala waren dezelfde.

Impala gebruikt dezelfde loods, die destijds door Hyka werd gebruikt. Dit geldt ook voor de trucks.

De laatste jaren waren de importactiviteiten van Hyka substantieel gedaald, terwijl de importactiviteiten van Impala zijn gestegen. Impala bedient dezelfde klanten als Hyka en neemt af bij Hyka's oude leveranciers.

Impala leed in de jaren 2001 tot 2004 een vrij constant verlies van € 40.000 per jaar, cumulerend in een negatief eigen vermogen van € 170.000 in 2004, In 2005 maakte Impala een winst van € 343.000, waardoor het eigen vermogen op € 173.879 positief uitkwam.

In datzelfde jaar 2005 daalde het eigen vermogen van Hyka van € 58.274 positief naar € 463.540 negatief.

Le Roux vordert samengevat — veroordeling van [gedaagde] c.s. tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van

De vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad.

Jegens Holding [gedaagde], W. [gedaagde] en F. [gedaagde] betreft het externe bestuurdersaansprakelijkheid, omdat zij als bestuurders van Hyka

Het bedrag van

[gedaagde] c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 februari 2011 voor het nemen van een akte door Le Roux over hetgeen is vermeld onder 4.21, 4.23 tot en met 4.26, 4.31, 4.33, 4.39, 4.40 en 4.43, waarna de wederpartij op de rol van 6 weken daarna een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. R.A van der Pol en mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010.

Het verloop van de procedure blijkt uit het vonnis in incident van 2 september 2009, de conclusie van repliek in het incident ex 843a Rv en de conclusie van dupliek in het incident. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

Le Roux vordert in het incident op grond van artikel 843a Rv dat gedaagden wordt bevolen bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak afschriften van al Deloitte’s adviezen uit 2005 aangaande de herstructurering bij Hyka in het geding te brengen, op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom.

Le Roux heeft haar vordering op het volgende gebaseerd. Zij is op grove wijze benadeeld door haar commissionair Hyka, doordat Hyka in de seizoenen 2001 en 2002 stelselmatig lagere prijzen aan Le Roux heeft verantwoord dan zij in werkelijkheid heeft gerealiseerd en het verschil in eigen zak heeft gestoken. Bovendien heeft Hyka aan Le Roux hogere douanerechten voorgespiegeld dan zij in werkelijkheid heeft afgedragen. In de daarover sinds 19 september 2005 aanhangige procedure tussen Le Roux en Hyka (met rolnummer 05-1747) heeft deze rechtbank bij tussenvonnis van 9 januari 2008 geoordeeld dat Hyka schadeplichtig is jegens Le Roux en dat een aantal in dat vonnis nader genoemde bedragen voor toewijzing gereed liggen. De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 21 mei 2008 een comparitie gelast, ter verkrijging van inlichtingen over het in opdracht van Le Roux uitgevoerde onderzoek van Price Waterhouse Coopers. Kort daarna is aan Hyka op haar verzoek op 3 juni 2008 surséance van betaling verleend. Per 6 juni 2008 is de surséance geëindigd en is Hyka in staat van faillissement verklaard. De procedure tussen Le Roux en Hyka is daardoor geschorst en naar de parkeerrol verwezen.

In de hoofdzaak heeft Le Roux, zeer kort samengevat, gesteld dat [gedaagden]. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, op grond van:

Le Roux heeft gesteld dat het faillissement van Hyka is veroorzaakt doordat haar bestuurder, [gedaagde sub 1], de activiteiten van Hyka heeft voortgezet in Hyka’s zustermaatschappij Impala. In 2005 heeft een herstructurering plaatsgevonden bij Hyka, waardoor activa Hyka hebben verlaten. Le Roux heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar het IRS-rapport, waarin gewag wordt gemaakt van een sale and lease back overeenkomst van bedrijfsinventaris en rollend materieel, die volgens IRS is geantedateerd en waarvoor de bedrijfseconomische ratio onduidelijk blijft. Daardoor zijn verhaalsobjecten aan Hyka onttrokken.

Le Roux heeft verder gesteld dat het accountantskantoor Deloitte heeft geadviseerd met betrekking tot genoemde herstructurering. Daartoe heeft ze verwezen naar een drietal specificaties van declaraties van het advocatenkantoor AKD Prinsen Van Wijmen, waarin onder meer sprake is van een bespreking op 10 februari 2005 met onder anderen de heer Willemsen (Deloitte) ‘ivm advies over herstructurering’, een email op 12 april 2005 aan Paul Willemsen, lezing ingekomen stuk van Arianne van der Bunt (Deloitte Barneveld) op 21 oktober 2005, het lezen van ingekomen email en het opstellen en versturen van uitgaande email aan Arianne van der Bunt (Deloitte) inzake Hyka op 24 oktober 2005 en een telefoongesprek met onder anderen Arianne van der Bunt ‘inzake pauliana risico, sale-and-lease-backconstructie met evt verpanding, risicoinschatting’. Omdat de adviezen van Deloitte instrumenteel zijn geweest in de onrechtmatige herstructurering en bewijsmateriaal vormen voor het onrechtmatige handelen, heeft Le Roux op grond van artikel 843a Rv recht op inzage en afschrift van die adviezen, nu het gaat om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking (te weten onrechtmatige daad), waarbij Le Roux partij is. Tot zover Le Roux.

[gedaagden]. hebben zich gemotiveerd tegen de incidentele vordering verweerd. Zij hebben in de eerste plaats aangevoerd dat Le Roux haar vordering tot inzage en afschrift aan (de curator van) Hyka had moeten richten. In de tweede plaats stuit het verzoek volgens [gedaagden]. af op het feit dat niet gebleken is dat Deloitte toestemming heeft gegeven haar adviezen openbaar te maken. In de derde plaats hebben [gedaagden]. aangevoerd dat de incidentele vordering een uitvloeisel is van het IRS-rapport, dat is opgemaakt aan de hand van de administratie van Hyka, zonder dat IRS hoor en wederhoor heeft betracht. Die administratie heeft Le Roux echter op onrechtmatige wijze verkregen, aangezien het Gerechtshof te Arnhem in hoger beroep heeft geoordeeld dat de Voorzieningenrechter ten onrechte toepassing had gegeven aan artikel 3:15j BW. Volgens [gedaagden]. heeft Le Roux, in het verlengde van het arrest van het hof, evenmin recht op inzage in de stukken die Deloitte in opdracht van Hyka heeft opgesteld, nu deze stukken evengoed onderdeel van de administratie van Hyka zijn. In de vierde plaats is niet aan de vereisten van artikel 843a Rv voldaan. Er is geen sprake van een rechtmatig belang, nu de incidentele vordering is ingediend naar aanleiding van een onrechtmatig verricht onderzoek door IRS. Bovendien rechtvaardigt het maatschappelijk belang dat een partij-expert vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking zijn opdrachtgever van advies dient, weigering van inzage/afschrift. Ook is Le Roux geen partij met betrekking tot de stukken die zij wenst in te zien. Artikel 843a Rv biedt geen ruimte voor de ruime uitleg aangaande het begrip ‘bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is’, die Le Roux voorstaat. Bij conclusie van dupliek hebben Kampschöer daarnaast nog aangevoerd dat sprake is geweest van mondelinge advisering en dat er nooit schriftelijke adviezen zijn geweest.

Hierover wordt als volgt overwogen.

Vooropgesteld moet worden dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van enkele cumulatieve vereisten. Ingevolge lid 1 van genoemd artikel moet de eiser in elk geval een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschift of een uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij of zijn rechtsvoorganger partij is; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.

Het ligt op de weg van de partij die exhibitie verlangt om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit naar normale ervaringsregels de mogelijkheid van aansprakelijkheid kan worden afgeleid; voorts zal deze partij aannemelijk moeten maken dat de verwezenlijking en handhaving van het materiële recht de gevraagde exhibitie verlangt.

De bescheiden waarvan overlegging wordt gevorderd - te weten de adviezen uit het jaar 2005 van het kantoor Deloitte en Touche rond de herstructurering van (de activiteiten van) Hyka B.V., Impala Fruit B.V. en de holding(s) daarboven - zijn voldoende bepaald.

Veronderstellenderwijs aangenomen dat dergelijke schriftelijke adviezen bestaan, gaat het er in dit geval dus met name om of Le Roux een rechtmatig belang bij afschrift van die stukken heeft en of deze bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarbij Le Roux partij is.

Bij de beoordeling daarvan is de stelling van verweerders van belang dat Le Roux op onrechtmatige wijze inzage heeft verkregen in de administratie van Hyka B.V., zodat zij in het verlengde daarvan geen aanspraak kan maken op de bedoelde adviezen. De partijen verschillen van mening over de vraag of het arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009 tot gevolg heeft dat de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis van 21 oktober 2008, die reeds had plaatsgevonden toen het hof zijn arrest wees, onrechtmatig was. Verweerders voeren daartoe aan dat uit het arrest blijkt dat het hof van oordeel is dat Le Roux op grond van artikel 3:15j BW geen aanspraak kon maken op openlegging van de boeken van Hyka B.V., doch dat vernietiging van het kortgedingvonnis slechts achterwege is gebleven omdat het vonnis reeds ten uitvoer was gelegd. Le Roux daarentegen benadrukt dat het kortgedingvonnis niet is vernietigd. Voor de beslissing van de thans voorliggende incidentele vordering is dat verschil van mening - dat neerkomt op de vraag of de tenuitvoerlegging van een vonnis dat slechts bij gebrek aan belang niet is vernietigd toch onrechtmatig is - echter niet beslissend. Uit het arrest van het hof volgt dat het hof voorlopig van oordeel is dat Le Roux geen recht had op openlegging van de boeken van Hyka B.V., welk voorlopig oordeel in dat kort geding zou hebben geleid tot afwijzing van het door Le Roux gevorderde (zie rechtsoverweging 4.6. van het arrest). Het kortgedingvonnis zou dus zijn vernietigd, indien het nog niet ten uitvoer was gelegd.

In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van advisering omtrent herstructuring van ondernemingsactiviteiten, moet niet te snel worden aangenomen dat verweerders gedwongen kunnen worden tot het overleggen aan derden van de adviezen die zij daaromtrent bij hun adviseurs hebben ingewonnen. Voor terughoudendheid is in dit bijzondere geval des te meer aanleiding, aangezien Le Roux slechts bekend is geraakt met het -mogelijke- bestaan van die adviezen doordat zij openlegging van de boeken van Hyka B.V. heeft afgedwongen, waarop zij achteraf bezien - in ieder geval naar het voorlopige oordeel van het hof Arnhem - eigenlijk geen aanspraak had. In de hoofdzaak zal naar alle waarschijnlijkheid nog moeten worden beslist op de vraag of het IRS-rapport onrechtmatig verkregen bewijs is en zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn voor het gebruik daarvan als bewijs in deze procedure. Onder die omstandigheden is het minst genomen prematuur om op de zaken vooruit te lopen door de vordering tot afgifte van de adviezen van Deloitte thans toe te wijzen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat onder deze omstandigheden in ieder geval op dit moment het rechtmatige belang bij de vordering ontbreekt. Indien daartoe aanleiding is kan in een later stadium van de procedure overlegging van die bescheiden worden gelast op grond van artikel 22 Rv. De vordering zal daarom worden afgewezen. De overige verweren van [gedaagden]. behoeven dus geen behandeling.

Le Roux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld, die worden begroot op € 904,00 (2 punten x tarief II).