Rb. Zeeland-West-Brabant, 06-02-2015, nr. AWB-14, 3042

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 18 april 2014 (bestreden besluit) van de minister inzake het op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) stilleggen van de werkzaamheden.

Het onderzoek ter zitting heeft, gelijktijdig met zaak 14/3208, plaatsgevonden in Breda op 14 november 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J.M. Boomaars en mr. J.A.A. van de Westelaken. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.W.J. Crommelin.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.

1. feiten

Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Bij besluit van 1 augustus 2013 heeft de minister aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 95.800,- voor overtreding van de artikelen, 7, eerste lid, van de WML, 15, eerste lid, van de WML en 18b, tweede lid, van de WML. Bij besluit van 14 april 2014 heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen dit besluit ongegrond verklaard. Bij besluit van 21 oktober 2014 heeft de minister het besluit van 14 april 2014 gewijzigd in die zin dat de boete met € 1.500,- wordt verlaagd naar € 94.300,-. Bij uitspraak van heden is het, met zaaknummer 14/3208 geregistreerde, beroep van eiseres tegen besluit van 14 april 2014, zoals gewijzigd bij besluit van 21 oktober 2014, ongegrond verklaard.

Daarnaast is eiseres bij brief van eveneens 1 augustus 2013 schriftelijk gewaarschuwd dat de minister bij herhaling van eenzelfde of soortgelijke overtreding(en) een bevel tot stillegging kan afgeven. Eiseres ontkent deze brief te hebben ontvangen en zij betwist de verzending door de minister.

Bij besluit van 14 november 2013 heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 82.000,- voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de WML. Tegen dit besluit heeft eiseres geen rechtsmiddelen aangewend.

Bij brief van 5 december 2013 heeft de minister medegedeeld voornemens te zijn eiseres te bevelen werkzaamheden te staken voor een periode van 2 maanden.

Eiseres heeft op 18 december 2013 tegen dit voornemen zienswijzen ingebracht.

Bij het besluit van 2 januari 2014 (primair besluit) heeft de minister een bevel tot stillegging van werkzaamheden in verband met recidive opgelegd. De stillegging betreft de volgende werkzaamheden die in Nederland door en/of ten behoeve van eiseres wordt verricht:

De duur van de stillegging betreft 2 maanden, ingaande één week na dagtekening van de beschikking.

Eiseres heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Tevens is een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter heeft het primaire besluit geschorst.

Bij het bestreden besluit heeft de minister de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

2. wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder, bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

In artikel 18b, eerste lid, van de WML is bepaald dat als overtreding wordt aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

In artikel 18b, tweede lid, van de WML is bepaald dat tevens als overtreding wordt aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit blijkt:

a. het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag; en

b. het aantal door de werknemer gewerkte uren.

In artikel 18i van de WML is voor zover van belang het volgende bepaald:“1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan,

nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens deze wet is geconstateerd die

bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. Artikel 18a, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de werkgever bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd.

3. De constatering van de overtreding, bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt vastgelegd in een boeterapport.

4. (…)

5. (…)

6. (…)

7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.”

In artikel 3, tweede lid, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag (Besluit WML) is bepaald dat indien een ernstige overtreding is geconstateerd een waarschuwing als bedoeld in artikel 18i, eerste lid, van de wet wordt gegeven bij de eerste overtreding en wordt, indien opnieuw dezelfde of een soortgelijke overtreding is geconstateerd die eveneens ernstig is, een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.

In artikel 3, derde lid, van het Besluit WML is bepaald dat als een ernstige overtreding als bedoeld in het tweede lid wordt aangemerkt de overtreding waarbij (…) artikel 18b, tweede lid, van de wet niet is nageleefd.

In artikel 3, vierde lid, van het Besluit WML is bepaald dat indien de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een stillegging van de werkzaamheden daartoe aanleiding geven, kan worden afgezien van een waarschuwing als bedoeld in het eerste en tweede lid en kan worden afgezien van een bevel als bedoeld in het eerste en tweede lid.

In artikel 6, tweede lid, van het Besluit WML wordt als een soortgelijke overtreding als bedoeld in artikel 3, eerste en tweede lid, beschouwd het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van de artikelen 7, 15 en 18b, tweede lid, van de wet rustende verplichtingen.

De minister maakt bij de toepassing van zijn bevoegdheid tot stillegging gebruik van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten (Beleidsregels).

In artikel 1 van de Beleidsregels is het volgende bepaald:

“1. In beginsel worden de werkzaamheden stilgelegd die samenhangen met de overtredingen van de in de grondslag van deze beleidsregel genoemde arbeidswetten.

2. Bij het besluit tot preventieve stillegging kan ervoor worden gekozen om alle werkzaamheden op een locatie, in een organisatorische eenheid of in een concern stil te leggen als de overtreding of de oorzaak daarvan daartoe aanleiding geven.

3. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen.

4. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de economische gevolgen voor derden.

5. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de aard en omvang van de overtreding. De nadelige gevolgen van een preventieve stillegging mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.”

Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Beleidsregels duurt, indien het gaat om een herhaling van een ernstige overtreding, de preventieve stillegging twee maanden, indien in de vijf jaar voorafgaand aan de preventieve stillegging geen eerdere preventieve stillegging heeft plaatsgevonden in verband met dezelfde of een soortgelijke overtreding en drie maanden, indien in deze periode één of meer eerdere preventieve stilleggingen hebben plaatsgevonden.

In artikel 4 van de Beleidsregels is het volgende bepaald:

”1. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden wordt onder meer rekening gehouden met het type overtreding en de omvang van de overtreding.

2. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de gevolgen van de overtreding wordt onder meer rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen en met de economische gevolgen voor derden.

3. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten kan rekening worden gehouden met het feit dat de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.

4. Bij een overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag blijft een waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging achterwege indien het boetenormbedrag dat voor de overtreding op grond van artikel 1, eerste of tweede lid, van de vigerende beleidsregel in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag geldt, minder bedraagt dan € 1.250.”

3. overgangsrecht

De rechtbank overweegt dat in artikel XXV, vierde lid, van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving het volgende is bepaald:

“Indien bij deze wet aan beboetbare overtredingen en strafbare feiten of aan de sanctionering hiervan rechtsgevolgen zijn verbonden of hieraan bevoegdheden worden ontleend, worden hierbij alleen:

a. beboetbare overtredingen en strafbare feiten betrokken die zijn begaan met ingang van de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, en de overtredingen, bedoeld in het tweede lid, die voortduren na de dertigste dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden;

b. sancties betrokken die zijn opgelegd voor beboetbare overtredingen of strafbare feiten als bedoeld in onderdeel a.”

De Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving is op 1 januari 2013 in werking getreden. De bevoegdheid tot stillegging bestaat pas sinds deze datum. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2011-2012, 33 207, blz. 29 en 59) is over het overgangsrecht en stillegging het volgende opgenomen:

In het overgangsrecht is verder geregeld dat ten aanzien van de toepassing van de nieuwe bevoegdheid in de arbeidswetten om stillegging van werkzaamheden te bevelen alleen overtredingen worden betrokken die zijn begaan (en vervolgens geconstateerd) na de inwerkingtreding van de wet. Op deze wijze kunnen betrokkenen anticiperen op de nieuwe bevoegdheid en weten dat wanneer onder het nieuwe recht overtredingen worden begaan deze kunnen worden betrokken bij de inzet van deze bevoegdheid.

De rechtbank stelt vast dat het boetebesluit van 1 augustus 2013 ziet op overtredingen van de artikel 7, eerste lid, van de WML en artikel 15, eerste lid, van de WML die in 2012 hebben plaatsgevonden en zijn geconstateerd. De overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de WML is begin 2013 gepleegd en geconstateerd. Het overgangsrecht vormt derhalve geen belemmering voor de toepassing van de bevoegdheid tot het geven van een bevel tot stillegging.

4. ontvangst waarschuwingsbrief 1 augustus 2013

De rechtbank overweegt dat uit artikel 18i van de WML volgt dat de minister pas bevoegd is tot het opleggen van een bevel tot stillegging indien aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing is gegeven dat bij herhaling van de overtreding (of bij een latere overtreding van eenzelfde of soortgelijke verplichting) een stilleggingsbevel kan worden opgelegd. Partijen zijn verdeeld over de vraag of eiseres schriftelijk is gewaarschuwd.

Eiseres heeft betwist dat zij de waarschuwingsbrief van 1 augustus 2013 heeft ontvangen. Volgens eiseres heeft de minister niet aannemelijk gemaakt dat de waarschuwingsbrief daadwerkelijk is verzonden. Eiseres sluit zich aan bij de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 14 februari 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:777). De nieuwe poging van de minister in het bestreden besluit om aan te tonen dat de waarschuwingsbrief wel is verzonden kan om uiteenlopende redenen niet slagen. Uit de door de minister beschreven werkwijze kan niet worden opgemaakt dat de brief aan de maatschap is verzonden. Zo is volgens de minister na dagtekening en ondertekening de waarschuwingsbrief aan eiseres in het Informatie Systeem Bestuurlijke Boete (ISBB) al als verzonden geregistreerd, terwijl er volgens de toelichting van de minister alstoen nog een aantal handelingen te gaan waren.

In onderhavige zaak vindt volgens de beschreven handelwijze van de minister de

“verzendregistratie” echter al plaats voordat de brief is verzonden. Zelfs voordat de brief ter hand is gesteld aan de postkamer. Na de verzendregistratie gaat een medewerker van de afdeling Boete, Dwangsom en Inning (BDI) met de brief naar de postkamer. In dit geval is de medewerker van de afdeling BDI met 13 brieven afgereisd naar de postkamer. Dit blijkt uit de door de minister overgelegde postregistratielijst. Op de postkamer worden de brieven vervolgens door zowel de medewerker van de afdeling BDI als de medewerker van de Postkamer gecontroleerd. Die controle vindt plaats middels de postregistratielijst. De minister heeft overigens niet toegelicht door wie zo’n lijst is opgesteld. De gegevens op de postregistratielijst, zoals gegenereerde soort documenten, datum gegevens, datum dagtekening en datum verzending, geven er blijk van dat die controle plaatsvindt per afzonderlijke brief. Dit betekent dat de brieven nog niet in een (gesloten) enveloppe kunnen zitten. Na deze controle van de brieven tekent de medewerker van de afdeling BDI alsook de medewerker van de Postkamer de postregistratielijst en doet de brief in de postzak; aldus de minister. In deze redenering verliest de minister uit het oog dat de brief ook nog in een enveloppe moet worden gedaan. Vervolgens moet de enveloppe (met daarin de brief) ook nog in de postzak terechtkomen, die volgens de minister iedere dag wordt opgehaald bij het ministerie. Dus na ondertekening van de postregistratie kan er nog van alles misgaan. Denkbaar is dat de brief bij een andere brief in een enveloppe terechtkomt. Verder is het ook mogelijk dat de enveloppe (per ongeluk) niet in de postzak terechtkomt. Uit de verzendregistratie blijkt dus niet dat de brief daadwerkelijk is verzonden, zodat geen bevel tot preventieve stillegging mag worden gegeven, aldus eiseres.

De minister stelt zich op het standpunt dat zijn postregistratiesysteem met de postregistratielijst verder gaat dan de systemen die in die uitspraken als voldoende werden beschouwd om verzending aannemelijk te maken. De werkwijze voor de verzending is als volgt:

- een medewerker van de afdeling BDI stopt de brieven in afzonderlijke enveloppen;

- uit het ISBB wordt een lijst gedraaid welke brieven zich in de enveloppen bevinden. De medewerker controleert of de brief in de enveloppe zit en op de lijst staat. Zo ja, dan wordt deze op de lijst afgevinkt en wordt na gehele controle de lijst afgeparafeerd;

- de medewerker plakt de enveloppen dicht;

- de lijst en de enveloppen worden gezamenlijk aangeboden bij de postkamer;

- de enveloppen met brieven worden voor 12:00 en uiterlijk voor 16.00 uur persoonlijk afgegeven bij de Postkamer;

- de medewerker van de Postkamer controleert of de geadresseerden van de brieven in de vensterenveloppen overeenkomen met de vermeldingen op de lijst. Is het in orde dan geeft hij/zij op de lijst een paraaf, zijn/haar naam en de datum. Is de lijst niet in orde dan wordt op de lijst vermeld wat er ontbreekt;

- de medewerker van de afdeling BDI wacht op de controle en neemt de lijst van de verzonden brieven met paraaf, naam en datum van de medewerker postkamer gelijk mee terug;

- de aangeleverde post gaat dezelfde dag mee met de externe post- en/of koeriersdienst;

- de geparafeerde lijst wordt na terugontvangst bij BDI per dag in een map bewaard.

De verplichting om verzending aannemelijk te maken gaat, blijkens de jurisprudentie, niet zo ver dat daadwerkelijk wordt geregistreerd dat de enveloppe het ministerie verlaat. Uit onderhavige postregistratie volgt dat de verzending van de waarschuwing aan de maatschap aannemelijk is gemaakt. Verder is de boetebeschikking die bij dezelfde batch is verstuurd wel aangekomen bij de maatschap. Het feit dat de boetebeschikking op dezelfde wijze is verzonden als en samen met de waarschuwingsbrief, maakt aannemelijk dat ook de

waarschuwingsbrief op 1 augustus 2013 is verzonden, aldus de minister.

De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8078), dat als uitgangspunt geldt dat, in het geval van niet aangetekende verzending van een besluit of een ander rechtens van belang zijnd document, het bestuursorgaan aannemelijk dient te maken dat het stuk is verzonden. Daarvoor is in ieder geval vereist dat het stuk is voorzien van de juiste adressering en een verzenddatum en er een deugdelijke verzendadministratie is.

De rechtbank overweegt dat de waarschuwingsbrief van 1 augustus 2013 is aan te merken als een rechtens van belang zijnd document. Deze brief is voorzien van een datum en niet betwist is dat de adressering juist is. De rechtbank acht verder door de minister voldoende aannemelijk gemaakt dat de waarschuwingsbrief is verzonden. De waarschuwingsbrief is nadat deze is gedagtekend en ondertekend in het ISBB verzonden verklaard. Tevens is de brief door een medewerker van de afdeling BDI naar de postkamer gebracht. Op de werkorder is door een medewerker van de afdeling BDI getekend voor de afgifte van de brief en door een medewerker van de postkamer voor ontvangst ervan.

Aan de hand van deze postregistratielijst is voor de rechtbank genoegzaam aannemelijk gemaakt dat waarschuwingsbrief daadwerkelijk via de postkamer het ministerie heeft verlaten en naar het postadres van eiseres is verzonden. De rechtbank wijst er op dat een eveneens op 1 augustus 2013 gedateerd boetebesluit, welk besluit via hetzelfde verzendsysteem is verzonden, wel is ontvangen door eiseres. Deze grond van eiseres slaagt niet.

5. punitieve sanctie

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een punitieve sanctie. Een waarschuwing van stillegging is nog te kwalificeren als een herstelsanctie. Het bevel tot stillegging is dat niet. Een bevel tot stillegging bevat het oogmerk van leedtoevoeging. Daarnaast is het gericht op bestraffing van de overtreder, aldus eiseres.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de werking van de preventieve stillegging dezelfde is als de last onder dwangsom of de last onder bestuursdwang. Deze herstelsancties bestaan op dezelfde wijze uit twee elementen: “de last en de verbeuring van de dwangsom respectievelijk de last en de toepassing van bestuursdwang.” Het doel van de preventieve stillegging is niet leedtoevoeging. De bedoeling is dat de overtreder niet nogmaals overtredingen begaat. Daarom wordt de waarschuwing gegeven. Het bevel is de stok achter de deur van de waarschuwing, net zoals de dwangsom(men) en de bestuursdwang de stok achter de deur zijn van de last. Het bevel tot stillegging kan net zo min worden losgekoppeld van de waarschuwing als de dwangsom en de bestuursdwang van de last. De last is de opdracht om een onrechtmatige situatie (overtreding) te voorkomen, te beëindigen of ongedaan te maken. Daaraan gekoppeld is de dwangsom. De

dwangsom wordt verbeurd als de last niet wordt nagekomen. Het is de last die strekt tot voorkomen, beëindigen of ongedaan maken, niet zozeer de dwangsom. Als de dwangsom wordt verbeurd of ingevorderd is het voorkomen, beëindigen of ongedaan maken juist mislukt. Hieruit blijkt dat de preventieve stillegging een herstelsanctie is zoals de last

onder dwangsom omdat beide bestaan uit een opdracht (last respectievelijk waarschuwing) met daaraan gekoppeld een negatief gevolg als de opdracht niet wordt nagekomen (verbeuring en invordering van de dwangsom respectievelijk bevel tot stillegging). Er is derhalve geen sprake van een punitieve sanctie, aldus de minister.

De rechtbank overweegt dat, indien de maatregel als een "criminal charge" is aan te merken, onder meer de uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende waarborgen voor punitieve sancties, als de onschuldpresumptie, het ne bis in idem-beginsel, het legaliteitsbeginsel en de eisen van behandeling binnen een redelijke termijn, in rechte kunnen worden ingeroepen. Verder brengt dat met zich dat de bestuursrechter de evenredigheid van de maatregel indringend dient te toetsen, indien daartegen in rechte is opgekomen en de juistheid van de maatregel, gelet op de zwaarte ervan, wordt betwist.

De rechtbank verwijst voor de beoordeling of sprake is van een maatregel gebaseerd op een "criminal charge" naar een uitspraak van de AbRS van 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1643, welke uitspraak inhoudelijk ziet op het ongeldig verklaren van het afgegeven rijbewijs en de verplichte deelname aan een alcoholslotprogramma. De rechtbank acht de volgende overwegingen hier thans van belang:

“ Naar de maatstaven van het EHRM moeten bij de beoordeling of sprake is van een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", in aanmerking worden genomen de aard van de overtreden norm, het doel, de aard en de zwaarte van de maatregel, die met de overtreding wordt geriskeerd en de vraag of de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk is aangemerkt.

Het EHRM heeft in het arrest van 13 december 2005, nr. 73661/01, de schorsing van de geldigheid van een rijbewijs voor de duur van achttien maanden een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", geoordeeld. Daartoe heeft het overwogen dat het doel van de maatregel deels punitief was, gelet op het tijdsverloop van negen maanden tussen het zich voordoen van de feiten waarop met de schorsing werd gereageerd en die schorsing, en op de omstandigheid dat een strafrechtelijke veroordeling grondslag voor deze maatregel was. Het EHRM heeft in dat arrest verder overwogen:

"What is more, in the view of the Court, the severity of the measure - suspension of the applicant’s driving licence for 18 months - was in itself so significant, regardless of the context of his criminal conviction, that it could ordinarily be viewed as a criminal sanction (see Mulot v. France (dec.), no. 37211/97, 14 December 1999; Hangl v. Austria (dec.), no. 38716/97, 20 March 2001, and Escoubet v. Belgium, cited above, § 38)".

De Afdeling stelt vast dat het EHRM daarmee - anders dan het CBR betoogt, niet ten overvloede - heeft geoordeeld dat de schorsing van de geldigheid van het rijbewijs voor de duur van achttien maanden reeds om reden van die zwaarte van de maatregel, los van de context van de strafrechtelijke veroordeling, doorgaans als een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", dient te worden aangemerkt.

Ook uit andere arresten van het EHRM over maatregelen tot schorsing of ongeldigverklaring van een rijbewijs (onder meer van 23 september 1998, Malige tegen Frankrijk, nr. 27812/95, 21 september 2006, Maszni tegen Roemenië, nr. 59892/00 en 24 januari 2012, Mihai Toma tegen Roemenië, nr. 1051/06; www.echr.coe.int), leidt de Afdeling af dat de zwaarte van deze maatregelen naar het oordeel van het EHRM daaraan een punitief karakter kan geven, zodat deze dan als een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", zijn aan te merken, niettegenstaande hun administratiefrechtelijke kwalificatie naar nationaal recht.”

De rechtbank zal derhalve bij haar beoordeling of sprake is van een maatregel gebaseerd op een "criminal charge", in aanmerking nemen de aard van de overtreden norm, het doel, de aard en de zwaarte van de maatregel, die met de overtreding wordt geriskeerd en de vraag of de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk is aangemerkt.

De rechtbank acht voor deze beoordeling de wetsgeschiedenis van belang. De rechtbank citeert derhalve uit de memorie van toelichting behorende bij de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving:

Kamerstukken II 2011-2012, 33 207, nr. 3, p. 15:

” De regering stelt voor het sanctieregime van de arbeidswetten aan te scherpen. De regering wil het niet-naleven van arbeidswetten terug-dringen en bijdragen aan eerlijke concurrentie tussen werkgevers. Deze aanpak steunt werkgevers die hun bedrijf binnen de wettelijke kaders voeren. Werknemers kunnen rekenen op een veilige werkomgeving en behoorlijke arbeidsverhoudingen. (…)

De regering maakt met dit sanctiebeleid duidelijk dat er in ons land geen plaats is voor bedrijven die de wettelijke normen inzake arbeidsomstandigheden en arbeidsverhoudingen niet na willen leven. De regering wil met dit geheel aan maatregelen een effectieve invulling geven aan het zero-tolerancebeleid ten aanzien van werkgevers die herhaaldelijk de arbeidswetten overtreden. De aanscherping van het sanctiebeleid voor bedrijven kent de volgende elementen:

•hogere boetes en strafverzwaring bij recidive;

•verruiming van het recidivebegrip;

•verlenging van de recidivetermijn;

•de mogelijkheid om bij de tweede of derde overtreding preventief de werkzaamheden stil te kunnen leggen;

•het bevorderen van bestuursrechtelijke afdoening (…).”

Kamerstukken II, 2011-2012, 33207, nr. 3 p. 16:

“ Als sluitstuk van het sanctie-instrumentarium krijgen de toezichthouders ter voorkoming van verdere overtredingen de mogelijkheid om preventief werkzaamheden stil te leggen.“

Kamerstukken II, 2011-2012, 33207, nr. 3 p. 20:

“ Strengere sancties en gerichte handhaving zullen de bereidheid tot naleving door bedrijven vergroten. De boetebedragen gaan fors omhoog. Daarbij is gekozen voor het vaker bestuurlijk afdoen van boetes zodat de overtreder veel sneller weet hoe hoog de boete is. Om herhaling van overtreding te voorkomen kan de preventieve stillegging van het werk worden opgelegd. De toezichthouder zal stilleggen van (een deel) van een bedrijf alleen inzetten als uiterste middel. Het moet dan gaan om een werkgever bij wie herhaaldelijk is vastgesteld dat hij de wetgeving niet naleeft en bij wie een eerste boete niet tot gedragsverbetering heeft geleid. Uiteraard zal de toezichthouder daarbij ook de maatschappelijke en economische gevolgen van het stilleggen, zoals het tijdelijk stoppen van de productie en de gevolgen voor de betrokken werknemers, meewegen. De werkgever heeft de verantwoordelijkheid om met inachtneming van de arbeidswetten zijn bedrijf te voeren. Indien hij dit niet in de praktijk weet te brengen, acht de regering deze forse ingreep aanvaardbaar om nieuwe overtredingen te voorkomen.”

En Kamerstukken II, 2011-2012, 33207, nr. 3 p. 50-51:

” Bij de voorgestelde maatregel gaat het enerzijds om een waarschuwing dat bij een herhaling van een overtreding een bevel tot stillegging van werk kan worden opgelegd en anderzijds de daadwerkelijke oplegging van het bevel bij een vervolgovertreding. De (preventieve) waarschuwing is een noodzakelijke voorwaarde om bij een vervolgovertreding stillegging van werk te kunnen bevelen. De waarschuwing heeft tot doel om orde op zaken te stellen. De waarschuwing impliceert immers een opdracht (een last) om niet nogmaals een overtreding te plegen met als sluitstuk dat wanneer een herhaling van overtreding zich heeft gemanifesteerd het bevel kan worden opgelegd (de effectuering van de maatregel). De waarschuwing aan een bedrijf na een geconstateerde overtreding (het opleggen van een last) dat het bij een vervolgovertreding bepaalde werkzaamheden zal moeten staken en bij een geconstateerde vervolgovertreding te bevelen tot stillegging (bestuursdwang) van bepaalde werkzaamheden komt feitelijk neer op de in artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geregelde last onder bestuursdwang en is daarmee aan te merken als een herstelmaatregel.

Deze in de Awb geregelde last onder bestuursdwang is met de voorgestelde maatregel van stillegging van werk met het oog op de voorkoming van herhaling van overtredingen van de desbetreffende arbeidswetten nader op dit doel afgestemd. Op grond van de Awb kan een last onder bestuursdwang worden opgelegd indien deze bevoegdheid bij wet is verleend. Bij het onderhavige wetsvoorstel wordt deze bevoegdheid toegekend voor de betreffende situaties en verder nader uitgewerkt.”

De rechtbank overweegt dat het doel van een stillegging is het voorkomen van herhaling van overtreding(en) van de WML. De handhaving van de overtreden norm is naar nationaal recht niet strafrechtelijk maar administratiefrechtelijk gekwalificeerd. Naar aard moet een bevel tot stillegging als uiterste middel in het aangescherpte sanctiebeleid voor bedrijven worden beschouwd. De rechtbank overweegt hierbij dat het (eerder) opleggen van een bestuurlijke boete wegens een (ernstige) overtreding van de WML er niet toe heeft geleid dat het de werkgever weerhouden heeft om nogmaals een (ernstige) overtreding van de WML te begaan. Ook de waarschuwing dat bij een volgende overtreding (bepaalde) werkzaamheden worden stilgelegd, heeft er niet toe geleid dat geen nieuwe overtreding is begaan. Met een bevel tot stillegging wordt als ultimum remedium herhaling van overtreding(en) voorkomen. De rechtbank ziet hierin geen bestraffend element (leedtoevoeging). Er is sprake van een herstelsanctie als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De maximale duur van een stillegging bedraagt op grond van artikel 18i, eerste lid, van de WML drie maanden. Ten aanzien van eiseres is de duur beperkt tot twee maanden. Daargelaten dat een dergelijke herstelmaatregel een flinke impact heeft op het bedrijf van eiseres acht de rechtbank de maatregel niet dusdanig zwaar dat reeds de zwaarte van de maatregel noopt tot de conclusie dat er sprake is van een “criminal charge”. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat er geen sprake is van een punitieve sanctie. De gronden van eiseres slagen op dit punt niet.

6. ne bis in idem

Volgens eiseres is er sprake van schending van het beginsel van ne bis in idem.

Aan haar is voor de vermeende overtreding, begaan op 1 februari 2013, een bestuurlijke boete opgelegd. Die boete is gebaseerd op artikel 18b, tweede lid, van de WML.

Op basis van hetzelfde verwijt is aan de maatschap - volgens de minister - een waarschuwing gegeven als bedoeld in artikel 18i, eerste lid, van de WML. Voor een waarschuwing is onder meer vereist dat een overtreding van een voorschrift is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld. Het niet naleven van het bepaalde in artikel 18b, tweede lid , van de WML is inderdaad gesanctioneerd met een boete. Daarnaast is op 14 november 2013 aan de maatschap een andere boete opgelegd. Ook aan dit boetebesluit ligt ten grondslag dat de maatschap het bepaalde in artikel 18b, tweede lid, van de WML, zou hebben overtreden. Op basis van exact hetzelfde verwijt is op 2 januari 2014 aan de maatschap de stillegging bevolen. In het bestuursrecht geldt dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor eenzelfde overtreding. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 5:43 van de Awb. De minister erkent in het bestreden besluit dat de maatschap voor dezelfde overtreding twee keer gestraft wordt. De minister brengt dit als volgt onder woorden in het bestreden besluit: “De waarschuwing en het bevel worden gegeven, omdat er sprake is van overtredingen.

Overtredingen waar daarnaast een boete aan kan worden verbonden. “ en “dit is ook logisch aangezien het al dan niet gebruiken van de ene sanctie (de boete) op zich geen gevolgen heeft voor het gebruik van een andere sanctie (de stillegging.)”. Eiseres wordt voor één en dezelfde overtreding twee keer gestraft. Dit verdraagt zich niet met het ne bis in idem beginsel. Tegen deze achtergrond is de minister niet bevoegd om aan haar de stillegging te bevelen, aldus eiseres.

Volgens de minister wordt eiseres niet voor dezelfde overtreding tweemaal gestraft. Er worden twee sancties opgelegd: een herstelsanctie en een punitieve

sanctie. Slechts de punitieve sanctie is een straf. Eiseres ziet mogelijk over het hoofd dat de term sanctie wettelijk gezien niet alleen slaat op een punitieve sanctie. Voor dezelfde overtreding kunnen een herstelsanctie en een punitieve sanctie worden opgelegd. Aan de eerste serie overtredingen zijn punitieve sancties (totale boete van € 94.300,-) en een herstelsanctie (de preventieve stillegging) gekoppeld. Aan de tweede serie overtredingen zijn punitieve sancties (totale boete van € 82.000,-) en de effectuering van de preventieve stillegging (het bevel) gekoppeld.

De rechtbank overweegt dat het beginsel van ne bis in idem voor bestuurlijke boeten is gecodificeerd in artikel 5:43 van de Awb. De rechtbank is met de minister van oordeel dat eiseres niet voor dezelfde overtreding twee maal wordt gestraft. Met de op 14 november 2013 gegeven bestuurlijke boete van € 82.000,- wordt eiseres gestraft voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de WML. Met het bevel tot stillegging wordt eiseres niet nogmaals voor ditzelfde feit gestraft. Zoals reeds onder rechtsoverweging 5.3 is overwogen is een bevel tot stillegging geen punitieve sanctie, maar een herstelsanctie, waarmee beoogd is herhaling van de overtreding te voorkomen. Deze grond van eiseres treft derhalve geen doel.

7. reikwijdte stillegging

Eiseres heeft aangevoerd dat ingevolge het bepaalde in artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten in beginsel de werkzaamheden worden stilgelegd die samenhangen met de overtredingen van de WML. De aan haar verweten overtreding heeft betrekking op het niet kunnen verstrekken van bescheiden over loon, vakantiebijslag en uren. Dergelijke administratieve werkzaamheden worden bij eiseres verzorgd door de administratie. De overtredingen hangen dus samen met de administratieve werkzaamheden van de maatschap. Bij een juiste toepassing van de beleidsregel had de minister dus slechts de bevoegdheid de werkzaamheden die samenhangen met de administratieve werkzaamheden van eiseres voor twee maanden stil te leggen. Dat is echter niet gebeurd.

Dat er Roemenen voor eiseres werkzaam zijn geweest bij het schoonmaken van de prei wordt aan eiseres in deze zaak niet verweten. In dat verband is door de minister ook niet gesteld dat eiseres een wettelijk voorschrift heeft overtreden ingevolge de WML. Die werkzaamheden van de Roemenen kunnen dus ook niet samenhangen met de overtredingen uit de WML. Tegen deze achtergrond heeft de minister ten onrechte het bevel tot stillegging gekoppeld aan de werkzaamheden die betrekking hebben op het oogsten, rooien, wassen, reinigen, sorteren, verpakken van de prei en het machinaal en handmatig aanplanten van prei. Dit heeft de minister miskend, aldus eiseres.

Volgens de minister is het standpunt van eiseres onjuist. Op grond van artikel 1, eerste lid van de Beleidsregel worden in beginsel de werkzaamheden stilgelegd die samenhangen met de betreffende overtredingen van de WML. De overtredingen die hebben geleid tot de stillegging bestaan er uit dat er geen bescheiden werd overgelegd op basis waarvan kon worden bepaald of de werknemers werden onderbetaald voor hun werkzaamheden. De werkzaamheden in kwestie waren werkzaamheden die zagen op de teelt van prei. Het zijn dan ook deze werkzaamheden die zijn stilgelegd. In verband met de

duidelijkheid zijn de werkzaamheden in de stillegging uitgesplitst:

- het oogsten c.q. rooien van prei, althans allium;

- alle in of ten behoeve van deze onderneming, bedrijf of inrichting verrichte werkzaamheden bestaande uit het wassen, het reinigen, het sorteren en het verpakken van prei, althans allium;

- alle in of ten behoeve van deze onderneming, bedrijf of inrichting verrichte

werkzaamheden bestaande uit het machinaal of handmatig aanplanten van

prei, althans allium.

De werkzaamheden van de meeste werknemers waarop de overtredingen zien bestonden uit het wassen, reinigen, sorteren en verpakken van de prei. Uit de verklaring van mevrouw [naam persoon1] blijkt dat zij prei heeft geplant in de periode eind juni tot eind augustus 2013. De heer [naam persoon2] verklaart dat hij vanaf 25 juni 2013 alle voorkomende werkzaamheden verricht die te maken hadden met prei, zoals het rooien van prei. Alle stilgelegde werkzaamheden hangen samen met de overtredingen die hebben geleid tot het bevel tot stillegging.

Niet alle werkzaamheden van het bedrijf zijn stilgelegd. Het bedrijf kan haar werkzaamheden in België gewoon voortzetten, aldus de minister.

De rechtbank acht de uitleg die de minister aan zijn Beleidsregels geeft niet onredelijk. De rechtbank is met de minister van oordeel dat de werkzaamheden waarop het stilleggingsbevel zich richt, samenhangen met de geconstateerde overtredingen. De overtredingen bestaan er uit dat er geen bescheiden werden overgelegd op basis waarvan kon worden bepaald of de werknemers werden onderbetaald voor hun werkzaamheden. De werkzaamheden die de werknemers verrichtten, zagen op de teelt van prei. De rechtbank volgt eiseres hierin dus niet.

8. belangenafweging/evenredigheid

Eiseres heeft een beroep gedaan op de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb. Het stilleggen van het bedrijf van eiseres en dan met name alle activiteiten die zij uitvoert, is een disproportionele maatregel. Als gevolg van een dergelijke maatregel genereert eiseres immers geen inkomsten meer. Bovenal had de minister moeten onderkennen dat eiseres uitsluitend preigewas plant, rooit en verkoopt. Dit is een natuurlijk product dat zich niet laat dicteren door de minister. Het niet verzorgen van de prei en/of het oogsten van de prei gedurende twee maanden betekent eigenlijk al direct dat alle prei vernietigd moet worden. Een preigewas heeft gedurende het gehele jaar ‘verzorging” nodig. Dit kan niet voor twee maanden worden gestaakt. Met dit belang van de maatschap heeft de minister bij het opleggen van de stillegging geen rekening gehouden. Ook om deze redenen kan het bestreden besluit niet in stand blijven, aldus eiseres.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres haar stelling, dat zij bij een stillegging geen inkomsten meer genereert niet heeft onderbouwd. Het is kenmerkend voor een bevel tot stillegging dat de overtreder minder inkomsten genereert. Dat is het onderkende negatieve effect van de preventieve stillegging die, als het goed is, maakt dat de overtreder de waarschuwing opvolgt en geen overtredingen meer begaat. Als de overtreder slechts één activiteit heeft en tijdelijk geen andere activiteiten ontplooit, zal de stillegging er toe leiden dat er geen inkomsten worden gegenereerd. De minister acht het niet onvoorstelbaar dat door een stillegging van twee maanden een oogst verloren gaat. Eiseres heeft deze gevolgen niet onderbouwd. De minister is van mening dat het enkele feit dat een besluit vergaande consequenties heeft, niet betekent dat het besluit onevenredig is. Bij de evenredigheid gaat het om een weging. Enerzijds de belangen van de overtreder en anderzijds de doelen van de WML en de belangen van de mensen die door de WML worden beschermd. De doelen van de WML zijn: a) het verzekeren dat de werknemers een aanvaardbare tegenprestatie ontvangen voor de verrichte arbeid; b) het verzekeren van een inkomen bij een normale werkdag waarvan de werknemer kan leven; c) het voorkomen van exploitatie van werknemers; en d) het voorkomen van concurrentievervalsing.

Wat betreft de mensen die beschermd worden, gaat het volgens de minister niet alleen om de personen die voor eiseres werk(t)en. Het gaat om de belangen van alle werknemers, in ieder geval in de regio. Het doel van de WML is om hun belangen te beschermen. Door onderbetaling bij de ene werkgever komen ook de lonen van werknemers bij andere werkgevers onder druk te staan. Onderbetaling kan als een olievlek door een regio of branche gaan. Door de loonkosten te beperken door onderbetaling kan een werkgever goedkoper werken dan zijn concurrenten. Dit leidt ertoe dat andere werkgevers, die op zich aan de wet willen voldoen, worden weggeconcurreerd of zelf ook in strijd met de wet moeten gaan handelen. In dit geval komt bij de weging nog bij het doel van artikel 18b, tweede en derde lid, van de WML, namelijk het krijgen van de stukken die nodig zijn om een controle van artikelen 7 en 15 WML te kunnen uitvoeren. Bij de evenredigheidsbeoordeling in het kader van de WML speelt ook een rol dat er werknemers zijn voor wie een loon dat substantieel lager is dan het Nederlandse minimumloon nog steeds hoger is dan het loon dat zij in hun thuisland zouden kunnen verdienen. Het gevaar van exploitatie van deze mensen is groot. Dit maakt dat vergaande consequenties van het handhavingsbesluit nog meer acceptabel zijn. Ook is van belang het gewicht van de belangen die worden behartigd. Hoe zwaarder het belang weegt, hoe onwenselijker de overtreding en derhalve hoe verdergaand de consequenties van het besluit voor de overtreder mogen zijn. De belangen van een eerlijke beloning, minimaal inkomen, voorkomen van exploitatie en voorkomen van concurrentievervalsing zijn zeer zwaarwegende belangen. Daarbij speelt hier nog het volgende. Eiseres is gewaarschuwd dat als zij weer eenzelfde of soortgelijke overtreding zou begaan, bevolen zou kunnen worden werkzaamheden te staken. Er is voor de 42 overtredingen die aanleiding waren voor die waarschuwing een totale boete opgelegd van € 94.300,- (voor de 13 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, WML was het totale bedrag € 65.000,-).

Ondanks die boete en wetende dat bij een herhaling van de overtreding er een bevel tot stillegging zou kunnen volgen, worden er weer geen stukken overgelegd waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en de gewerkte uren blijken. Ditmaal wordt artikel 18b, tweede lid, van de WML acht maal overtreden. Bij een afweging van het belang van eiseres dat de werkzaamheden niet worden stilgelegd versus de doelen van de WML en de belangen van de mensen die door de WML beschermd worden, en gelet op de omstandigheden, is de stillegging niet onevenredig, aldus de minister.

De rechtbank acht deze belangenafweging niet onzorgvuldig. De rechtbank is met de minister van oordeel dat de belangen van eiseres thans niet dienen te prevaleren boven de doelen van de WML en de belangen van de mensen die door de WML worden beschermd. Van belang acht de rechtbank hierbij dat een stillegging een uiterste middel is tegen werkgevers bij wie herhaaldelijk is vastgesteld dat zij de wetgeving niet naleven en bij wie een eerste boete kennelijk niet tot gedragsverbetering heeft geleid. Nadat eiseres een boete is opgelegd en zij is gewaarschuwd dat een nieuwe overtreding tot stillegging zou kunnen leiden, heeft zij nogmaals artikel 18b, tweede lid, van de WML overtreden. Dat een stillegging grote gevolgen kan hebben, is inherent aan de keuze die de wetgever hierin heeft gemaakt. De nadelige gevolgen van een preventieve stillegging zijn naar het oordeel van de rechtbank niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Ook deze grond van eiseres slaagt niet.

9. Dit leidt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter, en mr. D. van Kralingen en mr. T. Peters, leden, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.