Hof 's-Gravenhage, 17-05-2011, nr. 200.079.164-01

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” feiten vastgesteld waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht. Deze dienen ook het hof tot uitgangspunt. In hoger beroep is het volgende van belang.

Het Albeda College heeft als aanbestedende dienst namens een groot aantal ROC’s, AOC’s en vakscholen (hierna: de scholen), een niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor een raamovereenkomst voor de levering van print- en kopieerpapier aan de scholen. Na de selectiefase zijn zes ondernemingen, waaronder Océ en Ricoh, toegelaten tot de gunningsfase.

In het bestek is onder meer opgenomen dat de gunning plaatsvindt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving te beoordelen aan de hand van een zestal nader in het bestek omschreven criteria, en dat na beoordeling van de offertes, het aanbestedingstraject wat betreft het gunningscriterium prijs wordt voortgezet met een elektronische veiling waaraan de inschrijvers die voldoen aan de eisen die gesteld zijn in het bestek mogen meedoen. Voorts is in het bestek opgenomen dat bij aanvang van de veiling het maximaal te behalen aantal punten op bepaalde vragen wordt gekwantificeerd naar een malusbedrag dat als een vaste kwaliteitswaarde per inschrijver wordt verrekend in de totale kostenformule gedurende de veiling en dat deze waarde aan de desbetreffende inschrijvers wordt gecommuniceerd via de uitnodigingsbrief voor de veiling.

Voor details omtrent de totale kostenformule is verwezen naar de ‘veilingconfiguratie’, waarin onder meer is opgenomen dat voor het print- en kopieerpapier de formule geldt: “TK = ([Prijs A4 doos] x [aantal A4 doos]) + [KW]”, waarbij TK = totale kosten, A4 doos = doos A4 à 2500 vel en KW = Kwaliteitswaarde. Voorts is aangegeven dat de vaste waarde van het aantal dozen A4 à 2500 vel 100.000 is en dat de kwaliteitswaarde een vaste waarde betreft die individueel (per aanbieder) op basis van de inschrijving wordt vastgesteld.

Naar aanleiding van een vraag naar meer inzicht over in het bijzonder de maximale score en de verhouding tot de uitkomst van de totale kosten formule (vraag 21) heeft het Albeda College in de eerste Nota van Inlichtingen geantwoord dat de vaste kwaliteitswaarde aan de hand van de beoordeling van de antwoorden in de uitgebrachte offerte wordt vastgesteld en als uitgangspunt dient voor de score aan het begin van de veiling en dat uitgangspunt is een kwaliteit/prijsverhouding van 60/40.

De zes geselecteerde ondernemingen, waaronder Océ en Ricoh, hebben vóór de sluitingsdatum een offerte ingediend.

Daarna, bij brief van 9 september 2010, heeft het Albeda College Océ uitgenodigd voor de elektronische veiling en geschreven dat de maximale score voor de beoordeling van de gunningscriteria 4300 punten bedraagt en dat de score van Océ 3000 punten is. Het Albeda College heeft daarbij in een bijlage aangegeven hoe de kwaliteitswaarde is berekend. Uit die bijlage blijkt dat, met een prijs per doos A4 à 2500 vel van € 11,- (de gemiddelde prijs bij de scholen) en 100.000 dozen, de totale prijswaarde € 1.100.000,- bedraagt, zodat de kwaliteitswaarde € 1.650.000,- is. Voorts is met een zogenaamde “malustabel” aangegeven dat er in staffels waarbij het aantal behaalde punten met stappen van 430 afneemt, een hogere kwaliteitswaarde aan de punten wordt toegekend naarmate het aantal behaalde punten afneemt (voor een inschrijver met 3871-4300 punten een kwaliteitswaarde van € 0,-, voor een inschrijver met 3441-3870 punten een kwaliteitswaarde van € 100.000,-, 3011-3440 punten: € 200.000,-, 2581-3010 punten: € 300.000,-, 2151-2580 punten: € 450.000,-, 1721-2150 punten: € 600.000,-, 1291-1720 punten: € 750.000,-, 861-1290 punten: € 1.000.000,-, 431-860 punten: € 1.300.000,- en 0-430 punten: € 1.650.000)

Daarop heeft Océ het Albeda College verzocht de wijze van malusverdeling als hiervoor bedoeld te heroverwegen. Het Albeda College heeft dit niet gedaan.

Daarna heeft de elektronische veiling plaatsgevonden, waaraan onder meer Océ en Ricoh hebben deelgenomen.

Bij brief van 5 oktober 2010 heeft het Albeda College aan Océ bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Ricoh te gunnen.

Océ heeft in het onderhavige kort geding gevorderd dat het Albeda College wordt verboden om de opdracht definitief te gunnen aan Ricoh met een gebod om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en dat het Albeda College wordt gelast, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, hiervoor een heraanbesteding uit te voeren waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht.

Océ heeft hiertoe gesteld dat het Albeda College het transparantiebeginsel heeft geschonden door in het bestek niet te vermelden hoe de malusbedragen zouden worden berekend. Aldus heeft het Albeda College volgens Océ naar willekeur kunnen handelen en met risico van favoritisme (1) door het gebruik van staffels, (2) door de staffelgrenzen te bepalen op het moment dat de kwaliteitsscores bekend waren en (3) bij het bepalen van de bedragen die bij de staffels horen. Océ heeft gesteld dat het aan haar toegekende malusbedrag en de verschillen in de staffelbedragen buitenproportioneel groot zijn – de gehanteerde malusbedragen zijn niet conform de op de papiermarkt gebruikelijke prijsverschillen.

Het Albeda College heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ricoh heeft zich in de procedure tussengevoegd en gevorderd, naast niet-ontvankelijk verklaring of afwijzing van de vorderingen van Océ, het Albeda College te gebieden de opdracht binnen twee weken definitief te gunnen aan Ricoh, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 29 november 2010 de vorderingen van Océ afgewezen. Hij heeft daartoe geoordeeld dat Océ te laat is met haar bezwaar dat het Albeda College het transparantiebeginsel heeft geschonden omdat in het bestek niet is vermeld hoe de malusbedragen zouden worden berekend en daarnaast geoordeeld dat de wijze van berekening van de malusbedragen niet buitenproportioneel, onredelijk of willekeurig is. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Ricoh toegewezen en Océ veroordeeld in de proceskosten van alle partijen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Océ heeft bij spoedappeldagvaarding van 13 december 2010 het Albeda College en Ricoh aangezegd dat zij van het vonnis in hoger beroep komt en daarbij haar grieven geformuleerd.

Ter naleving van het vonnis heeft het Albeda College een raamovereenkomst met Ricoh gesloten en de opdracht definitief gegund met ingang van 1 januari 2011. Daardoor is de oorspronkelijke eis van een verbod tot definitieve gunning aan Ricoh door de feiten achterhaald.

Océ heeft twee dagen voor het pleidooi een akte eiswijziging ingediend, waarbij zij haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij thans vordert – naast nevenvorderingen – het Albeda College en Ricoh te gebieden om de levering van papier op basis van de tussen hen gesloten overeenkomst te staken en gestaakt te houden en het Albeda College te gebieden om de overeenkomst op te zeggen, alsmede, indien het Albeda College de opdracht alsnog wenst te gunnen, dit college te gelasten hiervoor een heraanbesteding uit te voeren waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht, een en ander op straffe van een dwangsom, subsidiair: die voorzieningen te treffen in het voordeel van Océ die het hof in goede justitie geraden acht. Bij pleidooi heeft Océ aangevoerd dat de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) niet aan de toewijsbaarheid van de gewijzigde eis in de weg staat.

Het Albeda College en Ricoh hebben zich tegen de eiswijziging verzet.

Aangaande de eiswijziging overweegt het hof het volgende. Océ heeft er niet voor gezorgd dat het hof en de wederpartijen uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling hebben ontvangen, zoals artikel 9.1.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven voorschrijft. Evenmin heeft Océ omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan volgen dat zij in dit spoedappel de akte eiswijziging heeft ingediend zodra zij van de definitieve gunning op de hoogte was, danwel (andere) omstandigheden waaruit kan blijken dat zij haar eiswijziging pas twee dagen voor de zitting kenbaar kon maken. Dit betekent dat de eiswijziging te laat is ingediend, zodat het verzet daartegen in beginsel gegrond kan zijn. Hier staat tegenover dat de eiswijziging voortvloeit uit de gewijzigde omstandigheid dat de definitieve opdracht gegund is en dat het Albeda College en Ricoh daarop bedacht konden zijn, terwijl zij daarop, zo blijkt uit hun pleidooien, hebben kunnen reageren. Mede gelet op dit laatste en gezien de verdere beoordeling van deze zaak, zijn het Albeda College en Ricoh door de (te) late indiening van de akte eiswijziging niet in hun belangen geschaad. Het hof zal daarom uitgaan van de gewijzigde eis.

Ter zake van de vraag of de gewijzigde eis nog toewijsbaar kan zijn gelet op de Wira overweegt het hof het volgende.

Voordat het Albeda College voornoemde overeenkomst met Ricoh sloot, heeft het conform de artikelen 4 en 7 van de Wira de wettelijke termijn van ten minste vijftien kalenderdagen in acht genomen en de gedurende die termijn verzochte beslissing van de voorzieningenrechter afgewacht. Aan het tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter ingestelde hoger beroep is geen schorsende werking toegekend; deze uitspraak in kort geding is immers uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Met de Wira is in navolging van de desbetreffende Europese richtlijn beoogd een regeling van de rechtsbescherming in aanbestedingszaken te geven en daarbij een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder die na een zorgvuldige selectieprocedure zo snel mogelijk een overeenkomst wil kunnen sluiten met de winnende inschrijver, en de belangen van de niet winnende inschrijvers die menen onjuist behandeld te zijn. Deze laatsten wordt daarom een redelijke termijn (ten minste vijftien dagen) gegeven om in kort geding de bescherming van de rechter in te roepen, welke termijn, indien een of meer inschrijvers inderdaad rechtsmaatregelen nemen, wordt verlengd tot de uitspraak van die rechter. Dat de wetgever de termijn heeft willen beperken tot de uitspraak van de rechter in eerste aanleg valt af te leiden uit de desbetreffende passage op pagina 18 en 19 van de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel (Kamerstukken 2008-2009, 32 027, nr.3). Het aanwenden van een rechtsmiddel leidt niet tot verdere verlenging van de termijn, tenzij de rechter in eerste aanleg aan het instellen van hoger beroep schorsende werking heeft verleend. Daaruit volgt dat met de uitspraak van de voorzieningenrechter waarbij de gevorderde voorziening wordt geweigerd, de aanbesteder bevoegd is om een overeenkomst met de winnende inschrijver aan te gaan, ook als de procedure in hoger beroep wordt voortgezet.

In geschillen waarin de specifiek door het aanbestedingsrecht gegeven rechtsbescherming tegen het definitief gunnen van de opdracht nodig is, bijvoorbeeld omdat grote belangen van inschrijvers aan de orde zijn, kan de rechter in eerste aanleg ruimhartig gebruik maken van zijn bevoegdheid om de uitvoerbaarheid bij voorraad van zijn uitspraak binnen redelijke grenzen te beperken. Voorts kunnen inschrijvers een bodemprocedure aanhangig maken en daarin schadevergoeding vorderen.

Wordt de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver gesloten (zoals in de onderhavige zaak is gebeurd) dan kan deze overeenkomst op vordering van een andere inschrijver vernietigd worden wanneer er sprake is van een van de drie in artikel 8, eerste lid, Wira genoemde gronden waarop de rechter de overeenkomst kan vernietigen. Deze drie gronden doen zich in deze zaak niet voor. De overeenkomst tussen het Albeda College en Ricoh kan daarom niet op vordering van Océ (die immers geen partij is bij die overeenkomst) worden vernietigd. Wel kan het hof op vordering van Océ de (verdere) uitvoering van de overeenkomst verbieden, of een andere ordemaatregel opleggen, in het geval aannemelijk is dat het Albeda College en Ricoh door het sluiten en verder uitvoeren van de overeenkomst toch nog misbruik van bevoegdheid maakten of anderszins onrechtmatig jegens Océ handelden, bijvoorbeeld wanneer het Albeda College met miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld waardoor reële kansen van Océ op totstandkoming van een overeenkomst met haar werden gefrustreerd.

Het hof zal binnen de omvang van het geschil zoals door de grieven voorgelegd, met in achtneming van het voorgaande beoordelen of een grond voor toewijzing van de gewijzigde eis zich hier voordoet. Océ heeft met haar grieven 1 t/m 8 (grief 9 betreft de proceskosten) naar voren gebracht dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, Océ niet te laat is geweest met haar bezwaren over onduidelijkheden en onvolkomenheden met betrekking tot de vaststelling van de kwaliteitswaarde (grieven 1, 2 en 3) en dat het Albeda College met betrekking tot de kwaliteitswaarde (de malusbedragen) in strijd heeft gehandeld met de regels van transparantie en proportionaliteit, hetgeen een onaanvaardbaar risico van favoritisme en willekeur met zich mee heeft gebracht (grieven 1 en 4 t/m 8). Ter onderbouwing van dit laatste heeft zij – kort en in hoofdlijnen weergegeven – aangevoerd dat zij er op mocht vertrouwen dat het Albeda College een redelijke maluswaarde zou toekennen op grond van de meegedeelde 60/40 kwaliteit/prijs verhouding en dat bij elektronische veilingen altijd malusbedragen worden gehanteerd die uitkomen op misschien 1% of 2% van de prijs, niet op 9% of 18% zoals hier gebeurd is. Volgens Océ is het transparantiebeginsel geschonden en kan dit niet zonder gevolgen blijven nu de mededeling van de malustabel de voorbereiding van de offerte had kunnen beïnvloeden. De voorzieningenrechter heeft artikel 57 Bao niet Richtlijn conform uitgelegd, omdat Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat het gewicht van de vastgestelde criteria in de aankondiging van de opdracht of het bestek moet zijn aangegeven, terwijl het Albeda College in deze aanbesteding de malustabel pas na beoordeling van de offertes heeft opgesteld, pas toen het gewicht van het gunningcriterium kwaliteit was vastgesteld en (pas toen) onverwacht bleek dat de prijs een rol speelde bij de bepaling van de maluswaarden. Bovendien gaat de door het Albeda College gehanteerde formule volgens Océ uit van willekeurige parameters en zijn de gehanteerde stappen van (10% =) € 165.000,- buitenproportioneel. Deze stappen zijn niet later verkleind, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, maar deels verkleind en deels vergroot. Océ zou de aanbesteding hebben gewonnen als de eerste drie stappen meer waren verkleind. Océ heeft voorbeelden gegeven van een berekening van de malusbedragen waarbij zij, rekening houdend met de prijs/kwaliteitverhouding van 40/60, de winnaar zou zijn geweest. De kwaliteit is beoordeeld aan de hand van de dienstverlening (dus niet papiersoort) en daaraan is achteraf een veel te hoge waarde toegekend. Het hof overweegt het volgende.

Vast staat dat het Albeda College de hoogte van de malusbedragen met de gehanteerde formule en staffels pas bekend heeft gemaakt nadat de inschrijvingen waren gedaan en nadat het Albeda College op de hoogte was geraakt van de door de inschrijvers geboden kwaliteit. Dit biedt naar het oordeel van het hof in deze zaak geen grond om de tussen het Albeda College en Ricoh gesloten overeenkomst aan te tasten, vanwege het volgende.

Dat de malusbedragen pas na de inschrijvingen aan alle inschrijvers bekend zouden worden gemaakt blijkt uit het bestek, waarin staat dat het malusbedrag bij aanvang van de veiling is gekwantificeerd en dat deze waarde aan de desbetreffende inschrijvers wordt gecommuniceerd via de uitnodigingsbrief voor de veiling (zie hiervóór onder 1.3). Het is niet in strijd met het aanbestedingsrecht om dergelijke malusbedragen per inschrijver pas na de inschrijvingen bekend te maken; zij worden immers aan de hand van de inschrijvingen (dus pas na de inschrijvingen) berekend. Het Albeda College heeft wel van te voren aan alle inschrijvers bekend gemaakt dat 4300 punten konden worden behaald en dat de prijs/kwaliteitverhouding 40/60 zou zijn.

Dat het Albeda College voor het bepalen van de kwaliteitswaarde rekende met 60/40 bij 100.000 dozen per jaar van € 11,- per doos, is niet willekeurig. De bekendgemaakte formule (zie 1.3) betrof een prijs per doos en een aantal dozen. Het aantal dozen is voorafgaand aan de inschrijving bekend gemaakt (100.000) en de prijs van € 11,- betrof de gemiddelde prijs die de scholen betaalden ten tijde van de aanbestedingsprocedure. Het Albeda College heeft de kwaliteitswaarde ten opzichte van de gemiddelde prijs van 1.100.000 (40%) op 1.650.000 gezet (60%). Hierbij is van de vóór de inschrijvingen aangekondigde 40-60 verhouding uitgegaan. Dat er vervolgens tien gelijke stappen (staffels) zijn gemaakt, betekent niet dat er sprake is van willekeur.

Het hof volgt niet de voorbeelden die Océ ter onderbouwing van de willekeur heeft gegeven. In het voorbeeld genoemd in de spoedappeldagvaarding onder 1.3 met productie 13 heeft Océ stappen van € 15.000,- bij biedingen voor 10.000 dozen even groot geacht als stappen van € 15.000,- bij biedingen voor 30.000 dozen, naar het voorshands oordeel van het hof ten onrechte. Het laatste duidt namelijk op € 5.000,- per bieding voor 10.000 dozen. In de spoedappeldagvaarding onder 5.5 en 5.8 heeft Océ zonder voldoende grond gepleit voor staffels van € 37.500,- per 10.000 dozen – dus € 3,75 per doos – in plaats van de gehanteerde staffels van € 100.000,- per 100.000 dozen – dus € 1,- per doos.

Dat de waarde in van te voren onbekende staffels is verdeeld, geeft het hof geen grond de (verdere) uitvoering van de overeenkomst te verbieden. De staffels waren immers gelijkelijk verdeeld en er is geen enkele aanwijzing dat de malustabel zodanig is opgesteld dat bepaalde inschrijvers in bepaalde staffels zouden vallen. Alle inschrijvers kwamen in de hoogste drie staffels en ook Océ is daarin ingedeeld. Er is geen aanwijzing dat favoritisme heeft plaatsgevonden. Enkel omdat de kwaliteitswaarde bij tien gelijke staffels van € 165.000,- te hoog zou worden beoordeeld (namelijk € 165.000,- per stap), zijn de hoogste stappen verlaagd (naar € 100.000,- per stap). Hiermee is geen andere puntenverdeling gemaakt en bovendien heeft geen van de inschrijvers door deze wijziging nadeel ondervonden, omdat zij daarmee allemaal in de (gunstiger) verlaagde stappen vielen. Ook dit wijst daarom niet op willekeur en/of favoritisme.

Océ heeft aangevoerd dat de malustabel volkomen in strijd met de eisen van proportionaliteit is vastgesteld. Daartoe wijst zij er op dat Ricoh heeft gewonnen met een prijs die € 1.86 per doos van 5000 vel hoger is dan de prijs van Océ (dus bijna een miljoen euro over de contractperiode van vier jaar). Aldus was Océ geen reële kans op gunning meer gegeven.

Ook dit betoog treft geen doel. Een malus van € 100.000,- per staffel voor een bieding per 100.000 dozen komt immers neer op € 1,- per doos per staffel. Océ heeft niet betwist dat de hoogste en de laagste prijs bij inschrijving nagenoeg € 4,- per doos uit elkaar lagen. Binnen dat bedrag konden de eerste drie malusstaffels (waarbinnen alle inschrijvers vielen) dus worden ‘gecompenseerd’. Naar het voorlopig oordeel van het hof wijst dit er op dat een inschrijver die minder kwaliteit levert (en daarmee een of meerdere malusstappen slechter uit komt) wel voldoende ruimte heeft om door een betere prijs een reële kans op gunning te behouden. Van het hanteren van niet proportionele criteria is dus naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake.

Ook voor het overige ziet het hof in hetgeen Océ heeft aangevoerd voorshands geen grond om het Albeda College te gebieden de uitvoering van de inmiddels tussen het Albeda College en Ricoh gesloten overeenkomst te staken of hem te gebieden deze overeenkomst op te zeggen. De eerste acht grieven moeten daarom worden verworpen.

Met grief negen heeft Océ aangevoerd dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten van Ricoh, omdat Ricoh is tussengekomen zonder dat Océ daartegen verweer heeft gevoerd en de vordering van Ricoh evenzeer tegen het Albeda College was gericht.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ricoh heeft zich door tussenkomst niet alleen tegenover het Albeda College maar ook tegenover Océ gesteld. De proceshandelingen van Ricoh waarvoor Océ in de kosten is veroordeeld zijn voor een aanzienlijk deel gericht tegen Océ. Voor (ook) dit deel van de procedure is Océ in het ongelijk gesteld. Bovendien is aannemelijk dat er geen procedure tussen Ricoh en Océ zou zijn geweest als Océ geen procedure tegen het Albeda College was begonnen. De voorzieningenrechter mocht Océ daarom in de kosten van (ook) Ricoh veroordelen, nu Océ had te gelden als de ook in de zaak tegen Ricoh (overwegend) in het ongelijk gestelde partij. De negende grief is ongegrond.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Océ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam van 29 november 2010;

veroordeelt Océ in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van het Albeda College tot op deze uitspraak begroot op € 640,- voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd is;

verklaart dit arrest ten aanzien van bovengenoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Océ in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Ricoh tot op deze uitspraak begroot op € 640,- voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.