Rb. Den Haag, 13-09-2017, nr. C/09/506770 / HA ZA 16-273

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

[gedaagd sub 3] is enig bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van Holding. Holding is op haar beurt enig bestuurder van Vlimo. Vlimo is bestuurder van Tido Vesta Nederland B.V. (hierna: TVN), een uitzendbureau met voorheen 150 medewerkers.

SNCU heeft, onder meer, tot taak toe te zien op een correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.

In opdracht van SNCU heeft het externe onderzoeksbureau VRO een onderzoek uitgevoerd bij TVN in het kader van een controle naar de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten, welke controle is toegepast op de periode week 38 van 2005 tot en met week 44 van 2006. Op 2 januari 2007 heeft VRO aan TVN een concept rapportage gestuurd, waarin een aantal overtredingen wordt geconstateerd. Op 30 januari 2007 heeft VRO namens SNCU een definitieve rapportage aan TVN gestuurd. Daarin werden de overtredingen geschat op een schadebedrag van € 624.476,--. Bij brief van 2 februari 2007 heeft VRO aan TVN bericht dat de indicatieve schadelast naar boven toe moet worden bijgesteld tot € 804.498,--.

Bij brief van 14 augustus 2007 heeft SNCU aan TVN een forfaitaire schadevergoeding aangezegd van € 51.751,--. In deze brief is meegedeeld dat SNCU bereid is om het schadebedrag te matigen tot € 28.876,--, mits TVN dit bedrag voor 28 augustus 2007 betaalt, aantoont dat de geconstateerde overtredingen volledig zijn hersteld en volledige medewerking verleent aan een hercontrole.

Bij brief van 27 augustus 2007 heeft de accountant van TVN aan SNCU bericht dat VRO bij een op 25 april 2007 uitgevoerde NEN 4400-1 controle geen overtredingen meer heeft vastgesteld. SNCU heeft daarop bij brief van 18 september 2007 geantwoord dat met de in opdracht van TVN zelf uitgevoerde NEN-controle niet is aangetoond dat alle overtredingen zijn hersteld. SNCU heeft verder aan TVN bericht dat de schadevergoeding en het schikkingsvoorstel van kracht blijven.

Vervolgens is tussen partijen nog gecorrespondeerd over het schadebedrag dat door VRO was vastgesteld op € 804.498,--. Ook dit heeft niet tot een verandering van standpunten geleid. In dat kader heeft SNCU bij brief van 21 november 2007 een brief van de accountant van TVN beantwoord en nogmaals gesommeerd om te verklaren dat TVN de CAO zal naleven en zal meewerken aan een hercontrole en gewezen op haar verplichting tot betaling van schadevergoeding.

Bij brief van 11 december 2007 heeft de advocaat van SNCU aan TVN meegedeeld dat naar aanleiding van de brief van 21 november 2007 niets meer van TVN was vernomen en evenmin enige betaling was verricht. Daarbij is TVN gesommeerd de schadevergoeding van € 51.751,= te betalen.

De kantonrechter te Delft heeft TVN bij vonnis van 1 juli 2010 veroordeeld om een bedrag van € 51.751,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2008, aan SNCU te betalen. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Den Haag op 26 februari 2013 het vonnis wat betreft de veroordeling tot betaling bekrachtigd en, opnieuw rechtdoende, TVN alsnog veroordeeld tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007) en tot het meewerken aan een hercontrole. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 november 2014 het cassatieberoep van TVN verworpen.

TVN heeft voor € 33.003,77 aan nabetalingen verricht aan voormalig werknemers.

De jaarrekening 2013 van TVN (opgesteld 18 juli 2014) bevat de volgende passages:

[…]

NIET UIT DE BALANS BLIJKENDE VERPLICHTINGEN

[…]

Procedure bij de Hoge Raad

Door de SNCU is in 2006 een controle uitgevoerd op naleving van de ABU-CAO voor uitzendkrachten de indicatieve schadelast volgens de SNCU bedraagt circa € 800.000,=. In 2009 en 2010 is hierover vonnis gewezen door Kantonrechter later is deze uitspraak door gerechtshof vernietigd. Tido Vesta Nederland B.V. heeft hier tegen cassatie aangetekend. De uitkomst van deze procedure is onzeker. Vanwege deze onzekerheid is geen verplichting opgenomen in de balans.

[…]

OVERIGE GEGEVENS

[…]

Onderbouwing van de oordeelonthouding

De onderneming is betrokken in een onderzoek uitgevoerd door de SIOD […] De uitkomst van dit onderzoek is onzeker en kan een materiële en diepgaande invloed hebben op meerdere posten in de jaarrekening. Door VRO Certification B.V. is een inspectie uitgevoerd waarbij non-conformiteiten zijn vastgesteld zie punt “Belangrijke gebeurtenissen na balansdatum” onder overige gegevens. De uitkomst hiervan is onzeker en kan een materiële invloed hebben op meerdere posten in de jaarrekening.

Oordeelonthouding betreffende de jaarrekening

[…]

Derhalve kunnen wij geen oordeel geven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening.

Benadrukking van onzekerheid omtrent de continuïteit

Wij vestigen de aandacht op het punt continuïteitsveronderstelling in de toelichting op de jaarrekening, waarbij er sprake is van een netto verlies van ad € 342.054 over 2013 is gerealiseerd. Deze conditie, samen met andere omstandigheden zoals uiteengezet in punt “belangrijke gebeurtenissen na balansdatum” onder overige gegevens, duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de entiteit. Deze situatie doet geen afbreuk aan ons oordeel.

[…]

Belangrijke gebeurtenissen na balansdatum

Verkoop van activiteiten en activa

Per 1 april 2014 zijn de uitzendactiviteiten overgedragen. […]

Op 2 december 2014 heeft SNCU Vlimo c.s. als bestuurders van TVN aansprakelijk gesteld wegens het uitblijven van verdere betaling door TVN.

in conventie

SNCU vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

I. Vlimo c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 771.494,23 aan de betrokken werknemers, ten blijke waarvan aan SNCU betaalbewijzen en specificaties worden overgelegd, zulks binnen vier weken na betekening van dit vonnis;

II. Vlimo c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SNCU van een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 771.494,23 ten titel van aanvullende schadevergoeding;

III. met hoofdelijke veroordeling van Vlimo c.s. in de proceskosten.

SNCU heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat door toedoen van Vlimo c.s. als (indirect) bestuurders TVN heeft nagelaten de materiële benadeling van € 804.498,= ter correctie van de door de VRO geconstateerde overtredingen (op € 33.003,77 na) te voldoen. Er is sprake van betalingsonwil en de bestuurders valt te dien aanzien persoonlijk een ernstig verwijt te maken.

Vlimo c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Vlimo c.s. vordert samengevat - dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

I. de ten laste van Vlimo c.s. gelegde beslagen opheft;

II. beveelt dat SNCU zich onthoudt van het leggen van verdere beslagen ten laste van Vlimo c.s. in verband met de vordering aangeduid in het beslagverlof met nummer 16/246, op straffe van een dwangsom;

III. SNCU veroordeelt tot vergoeding van schade als gevolg van de ten onrechte gelegde beslagen, nader op te maken bij staat;

IV. SNCU veroordeelt in de proceskosten, met nakosten.

SNCU voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

De rechtbank dient te beoordelen of Vlimo c.s. onrechtmatig heeft gehandeld als gevolg van het tekortschieten van TVN in de nakoming van haar CAO-verplichtingen in de periode van week 38 van 2005 tot en met week 44 van 2006. De grondslag van deze vordering is aldus een andere dan van de vordering van SNCU op TVN (in de woorden van Vlimo c.s. gezegd gaat het dus niet om een “eigen aanspraak” van SNCU op Vlimo c.s.).

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzonder omstandigheden is evenwel, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap.

Van onrechtmatig handelen door een bestuurder van een vennootschap kan sprake zijn, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Vlimo c.s. betwist allereerst dat TVN is tekortgeschoten in de nakoming van haar CAO-verplichtingen. De rechtbank overweegt het volgende. TVN is geen partij in deze procedure. In de procedure tussen SNCU en TVN heeft het gerechtshof in voornoemd arrest de stelling van TVN dat zij ontkent dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar CAO-verplichtingen verworpen. Het arrest van het gerechtshof is door de Hoge Raad bekrachtigd. Daarmee staat in de rechtsverhouding tot SNCU onherroepelijk vast dat TVN is tekortgeschoten in de nakoming van haar CAO-verplichtingen. Daar gaat de rechtbank in deze procedure dan ook van uit, te meer omdat Vlimo c.s. geen (nieuwe) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot een ander oordeel.

Vlimo c.s. betwist de hoogte van het gevorderde bedrag, want volgens de berekening uit 2007 van de eigen accountant gaat het om een schade van € 304.000,=. De rechtbank overweegt het volgende. TVN is geen partij in deze procedure. In 2007 is tussen SNCU en TVN nog gecorrespondeerd over de hoogte van het schadebedrag, maar dat heeft niet geleid tot de door TVN gewenste aanpassing. In de procedure tussen SNCU en TVN heeft het gerechtshof in voornoemd arrest de veroordeling van TVN tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen verbonden aan het hiervoor vermelde rapport van de VRO. Het arrest van het gerechtshof is door de Hoge Raad bekrachtigd. Daarmee staat in de rechtsverhouding tot SNCU de hoogte van de vordering op TVN als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van de CAO-verplichtingen (het schadebedrag/de materiële benadeling) onherroepelijk vast. Daar gaat de rechtbank in deze procedure dan ook van uit, te meer daar Vlimo c.s. geen (nieuwe) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot een ander oordeel.

Vlimo c.s. voert verder als verweer dat zij geen doorslaggevende stem heeft als bestuurder van TVN, nu TVN twee bestuurders kent. Dat verweer kan niet slagen, omdat beide bestuurders alleen/zelfstandig bevoegd zijn TVN te vertegenwoordigen.

Vlimo c.s. voert verder als verweer dat geen sprake is van betalingsonwil aan de zijde van TVN of haar bestuurders. TVN heeft zich verweerd tegen een aanspraak van SNCU, die naar haar mening ten onrechte was, maar respecteert de uitspraak van de Hoge Raad. TVN heeft over 2013 dividend uitgekeerd, maar het vermogen van TVN beloopt volgens de jaarrekening 2013 nog € 864.759,=. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

Op 1 april 2008 is TVN door SNCU gedagvaard. Op dat moment was reeds bekend dat SNCU zich op het standpunt stelde dat de materiële benadeling als gevolg van het niet nakomen van de CAO-verplichtingen € 804.498,= beliep, terwijl TVN het standpunt innam dat het ging om € 304.000,=. Ter zitting heeft Vlimo c.s. geen verklaring kunnen geven voor het feit dat dit onbetwiste bedrag (destijds) niet door TVN is betaald. Wat daar van ook zij, in elk geval vanaf 26 februari 2013, de datum van het arrest van het gerechtshof, hebben TVN en haar bestuurders rekening moeten houden met de vordering van SNCU ter hoogte van € 804.498,=, omdat het gerechtshof alle argumenten dat de vordering lager zou zijn van tafel heeft geveegd. Dat was evenwel voor TVN geen aanleiding om deze latente verplichting in de jaarrekening op te nemen; volstaan werd met de vermelding dat de uitkomst van de procedure bij de Hoge Raad onzeker is. Vervolgens heeft TVN er voor gekozen over het jaar 2013 een dividend van ruim 2 miljoen euro uit te keren en haar activa en uitzendactiviteiten per 1 april 2014 over te dragen. Dit was voor de controlerend accountant aanleiding gerede twijfel te uiten over de continuïteit van de onderneming. Bovendien heeft hij zijn oordeel over de getrouwheid van de jaarrekening te onthouden.

Op grond van het hiervoor geschetste samenstel van feiten, in onderlinge samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat Vlimo c.s. zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld jegens SNCU dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door de verkoop van de activa en het staken van de activiteiten heeft Vlimo c.s. bewerkstelligd dat alle verdiencapaciteit uit TVN is gehaald. Daar komt bij dat Vlimo c.s. goedkeuring heeft verleend aan het besluit tot dividenduitkering. Vlimo c.s. wist of had redelijkerwijze behoren te begrijpen dat TVN daardoor haar verplichtingen jegens SNCU niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De rechtbank weegt mee dat gesteld noch gebleken is dat het door Vlimo c.s. genoemde vermogen (in de jaarrekening opgenomen onder “statutaire reserves/overige reserves”) van € 864.759,= anders dan slechts op papier aanwezig was in TVN.

Tenslotte heeft Vlimo c.s. het standpunt ingenomen dat op basis van het arrest van het gerechtshof TVN slechts is gehouden tot betaling aan voormalig werknemers. De rechtbank overweegt in dit verband dat het er in de door SNCU gevoerde procedures om gaat dat ofwel de voormalig werknemers het loon krijgen waar zij volgens de CAO recht op hadden, dan wel, voor het geval die werknemers niet te traceren zijn, dat het concurrentievoordeel wordt weggenomen dat TVN door het niet nakomen van de CAO-verplichtingen heeft genoten. TVN kan aldus niet wegkomen met het feit dat de (doorgaans buitenlandse) werknemers niet meer te vinden zijn. Dit uitgangspunt vindt ook zijn weerslag in de wijze waarop SNCU de vordering in het petitum van de dagvaarding heeft geformuleerd: veroordeling tot directe betaling aan betrokken werknemers en zo dat niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis is gebeurd, veroordeling tot betaling aan SNCU. Gelet op het voorgaande passeert de rechtbank dit standpunt van Vlimo c.s.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van SNCU zullen worden toegewezen.

Vlimo c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SNCU worden begroot op:

- dagvaarding € 94,08

- griffierecht 3.903,=

- salaris advocaat 5.160,= (2 punten × tarief € 2.580,=)

Totaal € 9.157,08

in reconventie

Gelet op hetgeen in conventie is overwogen zal de vordering in reconventie worden afgewezen.

Vlimo c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SNCU worden begroot op € 1.290,= (0,5 punt x factor 0,5 x tarief € 2.580,=) aan salaris advocaat.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Vlimo c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 771.494,23 aan de betrokken werknemers, ten blijke waarvan aan SNCU betaalbewijzen en specificaties worden overgelegd, zulks binnen vier weken na betekening van dit vonnis,

veroordeelt Vlimo c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan SNCU van een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 771.494,23,

veroordeelt Vlimo c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van SNCU tot op heden begroot op € 9.157,08,

verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Vlimo c.s. in de proceskosten, aan de zijde van SNCU tot op heden begroot op € 1.290,=,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2017.

type: 2226