2.3.3.2 Buitengerechtelijke voorfasen

Zoals aan het oordeel van de burgerlijke rechter beslissingen van eerdere instanties vooraf kunnen zijn gegaan, zo is ook denkbaar dat aan de gang naar de burgerlijke rechter buitengerechtelijke fasen vooraf (dienen) te gaan. De vraag is of zo'n buitengerechtelijk hobbel wel is toegestaan.

Uit de hiervoor aangehaalde Straatsburgse jurisprudentie kan worden opgemaakt dat een, wat Lenters noemt, 'tussenstation-formule' geoorloofd is: men dient eerst een procedure elders te volgen, alvorens de stap naar een gerechtelijke instantie gemaakt kan worden.1 Voorwaarde is wel dat de uiteindelijke beslissing, de toetsing ten gronde, door een volwaardig rechtsprekend orgaan geschied. De uitslag van de voorfase moet kunnen worden onderworpen aan een 'effective judicial review'. Ook Heringa merkt op dat het voorschrift, dat eerst een bezwaarschrift moet worden ingediend vooraleer men een rechtsprekend orgaan kan adiëren, als een toegelaten beperking van het recht op toegang tot de rechter kan worden beschouwd, mits:

(i) het niet gaat om een aantasting van de essentie van het recht op toegang; (ii) de beperking een legitiem doel beoogt te dienen; en (iii) er sprake is van evenredigheid tussen het legitieme doel en de ingestelde beperking.2

In het Nederlandse civiele recht zijn wettelijk voorgeschreven voorfasen, anders dan bijvoorbeeld in het administratieve recht, (nog) sporadisch. Slechts op enkele plaatsen in de wet komt men gedwongen voorfasen tegen. Art. 3:305a lid 2 BW verplicht een vereniging of stichting, optredende ter bescherming van de belangen van andere personen, tot het voeren van overleg met de wederpartij alvorens tot het instellen van een (collectieve) rechtsvordering over te gaan;3art. 6:240 lid 4 BW verplicht partijen tot overleg omtrent bezwaren die zouden kunnen bestaan ten aanzien van algemene voorwaarden. De toegang tot de rechter wordt door dit soort 'zeefmechanismen' minder direct.

De roep om meer van dergelijke zeefsystemen wordt steeds vaker gehoord, met onderscheiden ondertonen. Lenters poneerde in haar proefschrift dat de rol van de rechter in de echtscheidingsprocedure beperkt zou kunnen worden indien zich eerst een echt geschil tussen de echtgenoten over de echtscheiding zelf of over een nevenvoorziening voordoet. Het automatisme van de rechterlijke tussenkomst zou volgens haar kunnen worden opgeheven en vervangen door een buitengerechtelijke, administratieve procedure ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand.4 En zo wierp Van Mierlo eens het idee op van een systeem waarbij - alvorens aan een procedure voor een overheidsrechter te kunnen beginnen - verplichte tussenkomst van een derde ('mediator') nodig is.5 Hij leek daarmee een verplichte vorm van 'alternative dispute resolution' (ADR) te suggereren als middel in de strijd tegen de overbelasting van de rechterlijke macht. Volgens sommigen mag ontlasting van het gerechtelijk apparaat niet het enige, of beter: juist niet, het argument zijn om ADR te propageren.6 Ook volgens het 'driemanschap' Asser/Groen/Vranken verdient het structureel verplicht stellen van mediation geen aanbeveling; het initiatief moet van partijen zelf komen, de overheid heeft volgens hen vooralsnog geen regelgevende taak.7 Niettemin zet het Comité van Ministers van de Raad van Europa de lidstaten aan om te bewilligen in een 'friendly settlement of disputes, either outside the judicial system, before or during judicial proceedings', juist als één van de 'measures to prevent and reduce the excessive workload in the courts'.8

In welke gevallen een directe toegang tot de civiele rechter geïndiceerd is en wanneer dat minder noodzakelijk lijkt, vormt dunkt mij een onderwerp van nadere studie. In Duitsland lijkt de invoering van een verplichte Gteverhandlung, een kort onderonsje tussen rechter en partijen die voorafgaat aan de formele behandeling van het conflict, wel enig effect te sorteren.9 In diezelfde lijn opperen Asser/Groen/Vranken de mogelijkheid van een preprocessuele schikkingscomparitie;10 daarmee wordt door het Hof Arnhem bijvoorbeeld al geëxperimenteerd.11 Op deze plaats kan geconstateerd worden dat art. 6 EVRM tegen de thans in de wet neergelegde omwegen naar de civiele rechter geen hindernissen opwerpt.