Rb. Amsterdam, 29-12-2017, nr. C/13/639409 / KG ZA 17/1276 MvdV/AV

Ter terechtzitting van 4 december 2017 heeft Alegre c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Promontoria heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig: [naam 1] , belastingadviseur van Alegre c.s., met mr. Körver en namens Promontoria mr. Fechner en [naam 2] .

De op 6 december 2017 geplande veiling is in afwachting van de beslissing in dit kort geding door Promontoria uitgesteld.

Alegre c.s. is eigenaar van onder meer het onroerend goed aan de [adres 1] te [plaats 1] en de [adres 2] te [plaats 2] (hierna ook wel: de panden van Alegre c.s.). [naam bank] heeft in 2006 leningen verstrekt aan Alegre c.s. Dit betreft een rekening-courantkrediet en een lening die afloopt per 31 oktober 2031. Per 23 januari 2015 was in totaal verschuldigd EUR 1.718.250,00. De leningen dienden onder andere ter financiering van commercieel onroerend goed, waaronder het hiervoor genoemde onroerend goed te [plaats 1] en [plaats 2] . Alegre c.s. heeft tot zekerheid van de hiervoor genoemde leningen ten behoeve van [naam bank] een recht van hypotheek alsmede pandrechten gevestigd op (de huuropbrengst van) deze panden.

Op de kredietovereenkomst tussen Alegre c.s. en [naam bank] zijn algemene voorwaarden van [naam bank] van toepassing die gelijkluidend zijn aan de Algemene Bankvoorwaarden van de Nederlandse Vereniging voor Banken (hierna ABV).

Artikel 2 ABV luidt:

“Zorgplicht bank en cliënt

1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.”

Artikel 36 ABV luidt:

“Contractsoverneming

Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

In de toelichting op de ABV is bij artikel 36 vermeld:

“Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt.

Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld:

Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.”

Artikel 26 lid 2 van de algemene voorwaarden 2009 van [naam bank] luidt:

“Pand- en hypotheekrechten van de bank strekken voor het geval een andere bankinstelling als haar rechtsopvolgster onder algemene titel de bankrelatie van de bank met cliënt, geheel of gedeeltelijk voortzet mede ten gunste van die andere bankinstelling alsof deze de bank zelf was.”

Promontoria behoort tot het concern van Cerberus Capital Management, een in de Verenigde Staten gevestigde private equity investeerder. Promontoria is volgens haar website betrokken bij de verwerving van vastgoed. Zij beschikt niet over een vergunning voor het verlenen of beheren van kredieten.

Op 6 augustus 2015 bracht [naam bank] een persbericht uit waarin zij mededeelde:

“ [naam bank] heeft een overeenkomst bereikt met een dochter van Cerberus Capital Management LP (vzr: Promontoria) over de verkoop van een deel van de portefeuille met zakelijke vastgoedleningen. Cerberus neemt een portefeuille met non-performing vastgoedleningen over met een nominale waarde van ruim € 400 miljoen. Met deze stap versnelt [naam bank] de in 2013 aangekondigde afbouw van de zakelijke kredietportefeuille, die niet langer tot de kernactiviteiten behoort. (…)”

Bij de in het Engels opgemaakte notariële akte getiteld ‘Deed of Transfer of Contract and Assignment’ (contractsoverneming en cessie) van 30 september 2015 droeg [naam bank] de in ‘Schedule 1’ gespecificeerde kredietovereenkomsten over aan Promontoria. In een overgelegd uittreksel van ‘Schedule 1’ staat op pagina 12 Alegre Beheer B.V. vermeld met twee kredieten: een rekening-courant krediet en een lening met een looptijd tot 31 oktober 2031.

Vermeld is verder dat de overdracht strekt ter uitvoering van een ‘sale and purchase agreement’ (SPA) tussen partijen gesloten op 5 augustus 2015. Deze SPA is in dit kort geding niet overgelegd. Daarnaast is in de akte vastgelegd dat, voor zover de wederpartij bij de over te dragen kredietovereenkomst een ‘Excluded Counterparty’ is, alle rechten (‘all rights en benefits’) worden overgedragen middels cessie. De ‘Excluded Counterparties’ worden in de akte aangeduid als wederpartijen die niet hebben ingestemd met de contractsovername en daartegen volgens de rechter terecht hebben geprotesteerd, zoals gespecificeerd in een bijlage genaamd ‘Schedule 2’. De bijlage ‘Schedule 2’ is in dit kort geding niet overgelegd.

Promontoria heeft een derde aangesteld als dagelijks beheerder van de door [naam bank] overgedragen kredietovereenkomsten. Die derde was eerst [dagelijks beheerder 1] ( [dagelijks beheerder 1] ), thans opgevolgd door [dagelijks beheerder 2] ( [dagelijks beheerder 2] ). Na de overdracht aan Promontoria is de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van [naam bank] opgeheven. Aan de zeven medewerkers van die afdeling werd aangeboden bij [dagelijks beheerder 1] in dienst te treden, welk aanbod twee medewerkers hebben geaccepteerd. Een nieuwe afdeling van [naam bank] beheert kredieten die na de overdracht van de kredietportefeuille aan Promontoria als ‘non performing’ zijn aangemerkt.

In een brief van 6 oktober 2015 van beheerder [dagelijks beheerder 1] aan Alegre c.s. staat onder meer dat [naam bank] bij brief van 6 augustus 2015 aan Alegre de verkoop van de leningen van Alegre aan Promontoria heeft meegedeeld. In de brief staat voorts dat deze verkoop mede omvat de kredietbrieven, borgtochten, garanties en alle andere aanverwante rechten.

Bij brieven van 7 oktober 2015 heeft [naam bank] aan Trebogad, Rennoc en Alegre bericht dat per 30 september 2015 door middel van contractoverneming en cessie is overgedragen aan Promontoria:

- met betrekking tot Trebogad: het krediet in rekening-courant (tezamen met de bijbehorende leningsovereenkomst en zekerheidsrechten) met productnummer 260337544 en uitstaand saldo per 30 september 2015 EUR -78.682,12;

- met betrekking tot Rennoc: rekening-courant 260337439 en als uitstaand saldo per 30 september 2015 EUR -51.801,42;

- met betrekking tot Alegre: de geldlening met productnummer 260272418 met als uitstaand saldo per 30 september 2015 EUR -1.462.500,00 en het rekening-courant 260336793 met als uitstaand saldo per 30 september 2015 EUR -109.310,10.

Voorts is in de brieven meegedeeld dat met betrekking tot de kredietproducten Promontoria per 30 september 2015 de contractuele wederpartij en hypotheek-/pandhouder is en dat met betrekking tot de rekening-courantkredieten de uitstaande vordering uit hoofde hiervan is overgedragen aan Promontoria.

Bij brieven van 26 juli 2016 en 16 september 2016 is Alegre door [dagelijks beheerder 1] gesommeerd achterstallige rente en aflossingen te voldoen bij gebreken waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd.

Bij brieven van 17 januari 2017 heeft [dagelijks beheerder 1] aan Alegre c.s. bericht dat Alegre c.s. niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet, zodat Promontoria het krediet van Alegre c.s. opzegt, als gevolg waarvan de vordering van Promontoria op Alegre c.s. onmiddellijk opeisbaar is. Tevens is Alegre c.s. gesommeerd het openstaande bedrag van EUR 1.724.039,08 uiterlijk op 17 maart 2017 te voldoen, bij gebreke waarvan zekerheden zullen worden uitgewonnen. Voorts schrijft [dagelijks beheerder 1] op grond van artikel 27 van de ABV, artikel 16 van de AVGZ (Algemene Voorwaarden voor Geldleningen Zakelijk) en artikel 5 van de AVRC (Algemene Voorwaarden Rekening-Courant voor niet-consumenten) bevoegd te zijn om het krediet op te zeggen wanneer sprake is van een tekortkoming.

Alegre c.s. vordert, kort gezegd:

A. Promontoria te verbieden het onroerend goed aan de [adres 1] te [plaats 1] en de [adres 2] te [plaats 2] te verkopen (te veilen) en te leveren;

B. Promontoria te verbieden om de kredietovereenkomst met Alegre c.s. op te eisen dan wel op te zeggen dan wel het nemen van rechtsmaatregelen te verbieden waaronder begrepen uitwinning van zekerheden, in verband met een opeising dan wel opzegging van de kredietovereenkomst met Alegre c.s.;

C. te bepalen dat Alegre c.s. ten minste een termijn van 60 maanden wordt vergund voor het aflossen van de kredietovereenkomst;

D. subsidiair Promontoria te gelasten dat de kredietovereenkomst door Promontoria zal worden voortgezet tot aan de datum waarop die overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

E. Promontoria te veroordelen tot nakoming van hetgeen hiervoor onder A tot en met C is opgenomen op straffe van een dwangsom;

F. veroordeling van Promontoria in de proceskosten.

Promontoria voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is aanwezig nu Promontoria heeft aangekondigd dat zij op korte termijn de panden van Alegre c.s. wil laten veilen.

Dit geschil ziet op de vraag of de vorderingsrechten uit vastgoedleningen die [naam bank] met Alegre c.s. is aangegaan rechtsgeldig aan Promontoria zijn overgedragen en of de in het kader van de leningen door Alegre c.s. verstrekte bankhypotheek op de panden door Promontoria kan worden uitgewonnen.

Promontoria heeft aangevoerd dat zij de kredietovereenkomst tussen [naam bank] en Alegre c.s. heeft overgenomen. De vereiste medewerking aan de contractsoverneming door Alegre c.s. als bedoeld in artikel 6:159, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) is volgens Promontoria bij voorbaat verleend omdat sprake is van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank als omschreven in artikel 36 ABV. Alegre c.s. betwist dit.

Wat partijen in artikel 36 ABV hebben bedoeld met ‘(gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank’ zal moeten worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De inhoud van artikel 36 ABV is niet besproken bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst. Andere aanknopingspunten voor wat partijen precies met de bepaling hebben bedoeld of van elkaar mochten verwachten ontbreken. Voorshands zal de tekst van artikel 36 ABV, ingevuld naar normaal spraakgebruik, als maatstaf voor de interpretatie worden genomen. Dit brengt mee dat met (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank (mede) bedoeld zal zijn overdracht van een gedeelte van de onderneming van de bank.

De voorzieningenrechter heeft in een eerder vonnis van 26 juni 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:4979) tussen een andere kredietnemer als eisende partij en Promontoria als gedaagde beoordeeld of de contractsoverneming en de daaraan ten grondslag liggende afspraken over verkoop door [naam bank] aan Promontoria voorshands als overdracht van een gedeelte van de onderneming van [naam bank] dienden te worden aangemerkt. In die procedure werd onbetwist aangevoerd dat de kredietovereenkomst onderdeel uitmaakte van een omvangrijke portefeuille leningen en dat de transactie de gehele afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed betrof. In hoger beroep werd deze beslissing in stand gelaten. Het hof overwoog dat genoegzaam aannemelijk was gemaakt dat de rechtsverhouding met de kredietnemer aan Promontoria was overgedragen als onderdeel van een samenhangend geheel van activiteiten (zakelijke kredietverlening) en de overdracht van die activiteiten kwalificeerde als overdracht van een gedeelte van de overneming als bedoeld in artikel 36 ABV(arrest gerechtshof Amsterdam van 17 januari 2017, ECLI:NLGHAMS:2017:154).

Er is aanleiding om van de eerdere beslissing van de voorzieningenrechter terug te komen. Reden is dat in de onderhavige procedure feiten en omstandigheden zijn gebleken die een nieuw licht op de gang van zaken rond de overdracht werpen. De overdracht door [naam bank] aan Promontoria is inmiddels door de rechtbank Oost-Brabant bij bodemvonnis van 20 september 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:4913) beoordeeld. De rechtbank heeft overwogen (zie met name r.o. 4.8 en 4.9 van dat vonnis) dat, in tegenstelling tot hetgeen de voorzieningenrechter in de zaak van juni 2016 had geconcludeerd, niet is komen vast te staan dat [naam bank] haar gehele afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed aan Promontoria heeft overgedragen. De rechtbank heeft in haar vonnis uiteengezet dat uit nader onderzoek bleek dat het hoofddoel van de overdracht door [naam bank] aan Promontoria niet was het overdragen van haar bijzonder beheer, maar het overdragen van een pakket kredieten, waarna de verkrijger het bijzonder beheer van alleen dat pakket is gaan uitvoeren. Zo bleek dat van kredieten die na de overdracht als ‘non-performing’ werden aangemerkt [naam bank] zelf het bijzonder beheer weer ging doen. Daar kwam bij dat Promontoria en [dagelijks beheerder 1] (vzr: thans [dagelijks beheerder 2] ) niet kunnen functioneren zoals een afdeling Bijzonder Beheer van [naam bank] kan functioneren omdat zij slechts een vergunning hebbenom kredieten te beheren en niet in staat zijn om het krediet aan een niet-presterende klant te verhogen indien dat de meest geëigende maatregel is om het kredietrisico op termijn te verlagen. De rechtbank concludeerde al met al dat naar normaal spraakgebruik niet kon worden aangenomen dat van overdracht van een gedeelte van de onderneming sprake was. Zij overwoog voorts dat indien als richtsnoer voor de uitleg niet het normaal spraakgebruik zou worden aangehouden maar de definitie van het begrip overgang van onderneming in artikel 7:662 BW en de uitleg daarvan in de Nederlandse en Europese jurisprudentie, dit niet tot een andere uitkomst zou leiden.

Thans ligt dezelfde overdracht van [naam bank] aan Promontoria opnieuw ter voorlopige beoordeling voor. Niet gebleken is dat de feiten rond de overdracht in dit geval anders moeten worden geïnterpreteerd dan de rechtbank Oost-Brabant in de bodemzaak heeft gedaan. Promontoria heeft slechts aangevoerd dat niet zij, maar [naam bank] in die zaak partij was en dat zij dus geen verweer heeft kunnen voeren en daaraan niet is gebonden. Hiermee kon zij niet volstaan. Het had op haar weg gelegen voldoende met feiten en omstandigheden te onderbouwen waarom het ten gronde oordeel van de rechtbank over de overdracht, gebaseerd op hetzelfde feitencomplex, onjuist is.

De conclusie tot zover is dat de contractsoverneming door Promontoria voorshands niet kan worden aangemerkt als overdracht van een deel van de onderneming van [naam bank] in de zin van artikel 36 ABV. Dit betekent dat de in voornoemd artikel door Alegre c.s. gegeven medewerking bij voorbaat niet van toepassing is op de contractsoverneming door Promontoria. Op grond van artikel 6:159 BW was voor die contractsoverneming de medewerking van Alegre c.s. vereist. Rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, zijn op grond van artikel 3:39 BW nietig.

Promontoria heeft subsidiair aangevoerd dat Alegre c.s. achteraf impliciet haar medewerking heeft verleend aan de contractsoverneming. Zij is begin oktober 2015 van de overdracht in kennis gesteld, heeft daartegen nooit geprotesteerd en heeft na de overdracht in de periode oktober 2015 – juli 2016 betalingen aan Promontoria verricht waaruit de instemming kan worden afgeleid, aldus Promontoria. Alegre c.s. stelt dat zij heeft gedwaald of is bedrogen dan wel dat misbruik van de omstandigheden is gemaakt. Zij stelt dat zij eerst haar rechtspositie moest bepalen alvorens een standpunt te kunnen innemen.

Overwogen wordt als volgt. Voorshands is voldoende aannemelijk dat Alegre c.s. nooit uitdrukkelijk heeft geprotesteerd tegen de overname. Zij heeft zonder voorbehoud betalingen aan Promontoria verricht gedurende negen maanden. Alegre c.s. is voor haar bedrijfsmatige activiteiten kredieten aangegaan, en kan niet als onwetende/onmachtige consument worden aangemerkt, zodat niet valt in te zien waarom zij niet eerder een protest tegen de overdracht kon uiten of een voorbehoud bij haar betalingen van rente en aflossing aan Promontoria kon maken. Op zich is begrijpelijk dat zij na de mededeling in oktober 2015 enige tijd nodig had om juridische hulp in te schakelen teneinde haar rechtspositie te bepalen. Een onderzoekstermijn van negen maanden overschrijdt echter de redelijke grenzen. Daarbij komt dat Alegre c.s. zelf na januari 2017 nog een voorstel aan Promontoria heeft gedaan tot herfinanciering van de kredieten, wederom zonder enig voorbehoud te maken. Uit dit alles moet voorshands worden geconcludeerd dat zij achteraf haar medewerking aan de overdracht heeft verleend. Dit alles brengt mee dat de contractsoverneming rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

Alegre c.s. heeft samengevat aangevoerd dat [naam bank] uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft en de contractoverneming niet had mogen plaatsvinden omdat deze in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [naam bank] had in redelijkheid niet mogen kiezen voor overdracht van de rechtsverhouding aan Promontoria aangezien Promontoria geen bank, maar een veredeld incassobureau is, aldus Alegre c.s. Dit betoog kan buiten bespreking blijven nu niet [naam bank] maar Promontoria in dit geschil de wederpartij is.

Voorzover Alegre c.s. heeft willen betogen dat Promontoria misbruik maakt van haar executierecht door onder de gegeven omstandigheden te profiteren van onrechtmatig handelen van [naam bank] heeft Alegre c.s. onvoldoende inzichtelijk gemaakt waaruit dat misbruik door Promontoria jegens Alegre c.s. bestaat.

Als productie 20 heeft Promontoria een betalingsoverzicht overgelegd waarin de periodieke betalingen van Alegre c.s. inzake rente en aflossing zijn gespecificeerd. Hieruit blijkt dat sinds de overdracht in oktober 2015 de achterstanden fors zijn opgelopen. Alegre c.s. heeft hiervoor geen redelijke verklaring gegeven. Dat Promontoria en/of [naam bank] hiervan een verwijt valt te maken blijkt in ieder geval niet. Promontoria ( [dagelijks beheerder 2] ) heeft in juli 2016 aan Alegre c.s. meegedeeld dat zij in verzuim was en haar meermalen gelegenheid geboden de achterstanden aan te zuiveren. Uiteindelijk is het krediet door Promontoria bij brief van 17 januari 2017 opgezegd. De achterstand in de betalingen vanaf oktober 2015 was toen opgelopen met € 112.967,51. Dat Promontoria onvoldoende zwaarwegende grond had om tot opzegging over te gaan, of de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit bij de uitoefening van haar bevoegdheden op onaanvaardbare wijze heeft overschreden blijkt niet.

Ook overigens is niet van misbruik van recht door Promontoria gebleken, dan wel van omstandigheden die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als gevolg waarvan de executie zou moeten worden gestaakt.

Voor zover Alegre c.s. ten slotte nog heeft willen betogen dat de bankhypotheek niet op Promontoria is overgegaan omdat Alegre c.s. daar niet mee heeft ingestemd faalt ook dit standpunt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat voorshands de stilzwijgende instemming van Alegre c.s. met de contractoverneming wordt aangenomen. Dat de kredietrelatie tussen [naam bank] en Alegre c.s. mogelijk niet is geëindigd neemt niet weg dat de bankhypotheek als afhankelijk recht overgaat op de verkrijger van de daardoor gesecureerde vorderingen.

Een belangenafweging leidt niet tot een andere uitkomst. Dat voor Alegre c.s. door de uitwinning een noodtoestand zal ontstaan is niet gesteld of gebleken.

Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen van partijen, onder andere over de vraag welke rechtsgevolgen aan de ‘bulkcessie’ moeten worden verbonden, buiten bespreking blijven.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding het beroep van Alegre c.s. op artikel 438 lid 3 Rv te honoreren en de zaak te verwijzen naar de bodemrechter nu het Promontoria niet zal worden verboden verdere executiemaatregelen te nemen.

Alegre c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alegre c.s. worden begroot op:

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 816,00

totaal € 1.434,00

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt Alegre c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Promontoria tot op heden begroot op € 1.434,00,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Vogelzang, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 29 december 2017.1.