HR, 18-04-2023, nr. 21/02661

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 7 maart 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de betrokkene

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 juni 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 4.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/02662 (strafzaak tegen de betrokkene), 21/02787, 21/02784, 21/02851, 21/02907, 21/02885, 21/02886, 21/02673, 21/02675, 21/02686, 21/02767 en 21/02768. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. M. van Stratum, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. Met het tweede middel wordt opgekomen tegen de vaststelling van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de betalingsverplichting. Voor de leesbaarheid van deze conclusie begin ik met de bespreking van het tweede middel. De hoofdzaak

5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 25 juni 2021 de betrokkene veroordeeld ter zake van, samengevat, het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid cocaïne en het medeplegen van voorbereiding van cocaïnehandel. De betrokkene heeft ontkend cocaïne te hebben gekocht. Het verweer en de bewijsmotivering

6. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26, 27, 28 en 31 mei 2021 en 2, 3, 4 en 11 juni 2021 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene aldaar (onder meer) het volgende aangevoerd, volgend op een pleidooi tot vrijspraak van al hetgeen ten laste gelegd in de strafzaak:

“Daarmee valt ook het fundament onder de ontnemingszaak weg en dient die worden afgewezen, dan wel op een lager bedrag worden vastgesteld omdat er onvoldoende bewijs is dat [betrokkene] 4000,-- Euro aan zgn. crimineel drugsgeld zou hebben verdiend in de zaak. Daarvoor zie ik ook geen toereikende bewijsmiddelen in de stukken, terwijl dat ook niet met voldoende zekerheid geschat kan worden.”

7. Blijkens datzelfde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene als volgt verklaard over de verkoop van de cocaïne:

“Met betrekking tot de ontnemingsprocedure

U zegt dat de rechtbank Amsterdam mij bij vonnis van 19 oktober 2018 de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 4.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. U zegt dat de rechtbank er van uit gaat dat ik één kilo cocaïne heb gekocht voor € 26.000 en heb verkocht voor € 30.000, zodat ik € 4.000 winst heb gemaakt.

Ik antwoord dat ik daar niet op wil reageren.”

8. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 4.000,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De raadsman heeft primair bepleit dat de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgewezen omdat in de strafzaak niet tot een bewezenverklaring van feit 1 kan worden gekomen. Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag moet worden vastgesteld.

Het hof heeft in de hoofdzaak bewezen verklaard dat de betrokkene op 4 maart 2016 ongeveer één kilo cocaïne - na deze van [betrokkene 1] te hebben gekocht - heeft vervoerd. Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van die hoeveelheid. Het hof gaat er - kennelijk evenzeer als de verdediging, gelet op het subsidiair ingenomen standpunt - vanuit dat betrokkene deze cocaïne vervolgens daadwerkelijk heeft verkocht. Evident is immers dat een dergelijke hoeveelheid cocaïne niet bestemd is geweest voor eigen gebruik, maar voor de verkoop. De cocaïne is ook niet meer bij de betrokkene of elders aangetroffen en door hem is ook geen verklaring afgelegd die aanleiding geeft om anders te oordelen. De betrokkene heeft immers ontkend cocaïne te hebben gekocht.

Het hof baseert zich bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen die zijn genoemd in (i) het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen en (ii) rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 21 maart 2017, opgemaakt door opsporingsambtenaar 247, met bijlagen (hierna: de ontnemingsrapportage, map VD10 [betrokkene], rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.

In de ontnemingsrapportage (pagina’s 9 en 10) is aan de hand van een aantal OVC-gesprekken toegelicht dat [betrokkene 1] bij verschillende afnemers voor een kilo cocaïne een verkooprijs van € 26.000,00 heeft gehanteerd. Gelet hierop en het feit dat de betrokkene geen verklaring heeft afgelegd over wat hij voor de door hem afgenomen (en vervoerde) cocaïne heeft betaald, gaat het hof ervan uit dat deze inkoopprijs ook voor de betrokkene gold.

Over de verkooprijs van cocaïne is in de ontnemingsrapportage (pagina 10) opgemerkt dat de kiloprijs in 2014 lag tussen een bedrag van € 35.000,00 en € 38.000,00 en dat de prijs in de loop van 2015 is gezakt naar € 33.000,00 tot € 34.000,00. Verder is opgemerkt dat de prijs ook nadien verder is gedaald vanwege vermoedelijk de beschikbaarheid van grote hoeveelheden cocaïne op de markt. Gelet hierop - en in aanmerking genomen dat de betrokkene niet een verklaring heeft afgelegd over de door hem gehanteerde verkooprijs - zal het hof uitgaan van de door de rechtbank en de advocaat-generaal gehanteerde verkoopprijs van € 30.000,00.

Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene door middel van een ander strafbare feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaat dat het door de betrokkene is begaan voordeel heeft verkregen dat het hof schat op € 4.000,00.”

9. Het tweede middel bevat de klacht dat de beslissing over het behaalde voordeel onvoldoende met redenen is omkleed en/of onbegrijpelijk is, mede in het licht van hetgeen door en namens de betrokkene is aangevoerd.

10. Aan het middel wordt ten grondslag gelegd dat uit de bewezen verklaarde handelingen (vervoer van een kilo cocaïne op een enkele dag en het plegen van voorbereidingshandelingen ter zake van cocaïnehandel) geen rechtstreeks daadwerkelijk voordeel van € 4000,- is behaald. Ook acht de steller van het middel vervolgprofijt niet aan de orde.

11. De steller van het middel voert daarnaast aan dat er geen toereikende wettige bewijsmiddelen zijn waaruit volgt dat de betrokkene de kilo cocaïne daadwerkelijk heeft verkocht en als gevolg daarvan het berekende voordeel zou hebben behaald, dan wel dat dit bedrag geschat zou kunnen worden, omdat hij niet via een PGP-telefoon een financiële administratie heeft bijgehouden. Hoewel het hof in de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak eigen gebruik van de cocaïne niet aannemelijk acht en volgens het hof winstbejag is nagestreefd, impliceert dat volgens de steller van het middel nog geen verkoop en werkelijk voordeel zoals de wetgever voor ogen heeft gehad. Een en ander heeft ook te gelden voor het verweten deelnemen aan gesprekken over cocaïnehandel op enkele dagen, zo voegt hij daaraan toe.

12. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene door middel van een ander strafbaar feit als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr voordeel heeft verkregen ter hoogte van € 4000,-.

13. De in de hoofdzaak bewezen verklaarde strafbare feiten dateren van na 1 juli 2011. Artikel 36e lid 1 en 2 Sr luiden per 1 juli 2011, sinds de inwerkingtreding van (kort gezegd) de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming van 31 maart 2011 op 1 juli 2011, als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”

14. Op grond van het huidige artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel zodoende mede betrekking hebben op voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. Indien de rechter in de ontnemingsprocedure oordeelt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, dient (de totstandkoming van) dat oordeel in overeenstemming te zijn met de onschuldpresumptie. De rechter mag de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ daarom uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.1.

15. De Hoge Raad heeft voorts vastgesteld dat er geen wettelijke bepaling is die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat andere strafbare feiten, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, door de betrokkene zijn begaan. Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.2.

16. In de hoofdzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene op 4 maart 2016 opzettelijk een kilogram cocaïne heeft vervoerd. Daarnaast is bewezen verklaard dat de betrokkene zich in de periode van 2 maart 2016 tot en met 17 maart 2016 schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereiding van cocaïnehandel. De door het hof toegepaste bewijsmiddelen in de strafzaak zijn opgenomen in het strafarrest d.d. 25 juni 2021. De betrokkene heeft blijkens de opgenomen bewijsmiddelen in het arrest van de hoofdzaak ontkend cocaïne te hebben gekocht.

17. Om het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen, heeft het hof zich gebaseerd op het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin opgenomen bewijsmiddelen en op de ontnemingsrapportage. Het hof heeft in de hoofdzaak bewezen verklaard dat de betrokkene ongeveer één kilo cocaïne heeft vervoerd. Het hof gaat er volgens het bestreden arrest van uit dat de betrokkene deze cocaïne vervolgens daadwerkelijk heeft verkocht omdat (i) evident is dat een dergelijke hoeveelheid cocaïne niet bestemd is geweest voor eigen gebruik, maar voor de verkoop. Daarbij weegt het mee dat (ii) de cocaïne niet bij de betrokkene of elders is aangetroffen en (iii) de betrokkene ook geen verklaring heeft afgelegd die aanleiding geeft om anders te oordelen.

18. Op grond van de ontnemingsrapportage, waarin aan de hand van een aantal OVC-gesprekken is toegelicht dat medeverdachte [betrokkene 1] bij verschillende afnemers voor een kilo cocaïne een verkoopprijs van € 26.000,- heeft gehanteerd, en gelet op het feit dat de betrokkene geen verklaring heeft afgelegd over wat hij voor de door hem afgenomen cocaïne heeft betaald, is het hof uitgegaan van deze inkoopprijs (voor de betrokkene).

Vervolgens is het hof afgegaan op de informatie in de ontnemingsrapportage over de verkoopprijs van cocaïne, wederom in aanmerking nemend dat de betrokkene geen verklaring heeft afgelegd over de door hem gehanteerde verkoopprijs. De rechtbank en de advocaat-generaal volgend, heeft het hof de verkoopprijs vastgesteld op € 30.000,-. Op basis hiervan heeft het hof het verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 4.000,-.

19. In hoger beroep is slechts summier verweer gevoerd ten aanzien van de schatting van het ontnemingsbedrag. De betrokkene heeft bij vragen over de verkoop van de cocaïne een beroep gedaan op zijn zwijgrecht.

20. In cassatie komt het middel niet op tegen de wijze waarop het hof het voordeel heeft geschat, maar louter met (globale) motiveringsklachten tegen de vaststelling van de grondslag van dat voordeel (hof: verkoop één kilogram cocaïne).

21. In de overweging van het hof dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene door middel van een ander strafbaar feit als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr voordeel heeft verkregen, ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan verkoop van de vervoerde kilo cocaïne. De voldoende aanwijzingen dat de betrokkene dit feit heeft begaan, heeft het hof mijns inziens kunnen afleiden uit de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden. In het bijzonder heeft het hof mogen aannemen dat de kilogram cocaïne waarvan de strafrechter het vervoer bewezen heeft verklaard voor de verkoop was bestemd, terwijl er geen aanwijzingen zijn, en evenmin van de zijde van de betrokkene is aangevoerd, dat die verkoop achterwege is gebleven. Dat het hof hierin een voldoende aanwijzing heeft gezien voor de daadwerkelijke verkoop van één kilogram cocaïne, acht ik niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof is gelet hierop toereikend gemotiveerd. Verder reikt de toets in cassatie niet.

22. Het middel faalt.

23. Het eerste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

23. Namens de betrokkene is op 28 juni 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 10 mei 2022 bij de Hoge Raad binnengekomen, derhalve tien maanden en twaalf dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dit dient in principe te leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Het middel klaagt daarover terecht.

23. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Nu in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, die eveneens bij de Hoge Raad aanhangig is, de redelijke termijn ook is overschreden, kan de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

23. Het middel is terecht voorgesteld.

27. Het tweede middel faalt en kan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het eerste middel is terecht voorgesteld, maar met die enkele constatering kan worden volstaan.

28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG