5.4.1 Inleiding

Reeds lang voordat wettelijke regelingen omtrent grensoverschrijdende fusie tot stand kwamen in de vorm van de SE-Verordening, de SCE-Verordening en de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie en de implementatiewetgevingen in de lidstaten van de EU, werd in de doctrine nagedacht over het conflictenrecht bij grensoverschrijdende fusie. In de doctrine, zoals die bestond voordat de hiervoor genoemde regelingen in werking traden, werden drie aanknopingen onderscheiden: (i) aanknoping bij het recht van de staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap, (ii) aanknoping bij het recht van de staat dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen) en (iii) aanknoping bij zowel het recht van de staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap als het recht van de staat dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen).

Zoals hierna zal blijken, wijst de literatuur betreffende het conflictenrecht bij grensoverschrijdende fusie vooral in de richting van aanknoping bij zowel het recht van de staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap als het recht van de staat dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen). In mijn zoektocht in de literatuur heb ik slechts één andersluidende mening gevonden ten faveure van enkele aanknoping. Portengen en Steffens gaan uit van alleen toepassing van het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen) bij grensoverschrijdende fusie.1 Volgens hen wordt een grensoverschrijdende fusie naar Nederlands ipr beheerst door het incorporatierecht van de verdwijnende vennootschap, omdat (i) het ophouden te bestaan van de verdwijnende vennootschap kan worden aangemerkt als een ‘beëindiging van het bestaan van een corporatie’ in de zin van artikel 10:119 sub f BW (voorheen: artikel 3 sub f Wet conflictenrecht corporaties) en (ii) er in beginsel niets aan in de weg staat voor een vennootschap het vermogen van een naar een ander recht opgerichte vennootschap onder en in overeenstemming met dat andere recht te verkrijgen. Portengen en Steffens maken hierbij een vergelijking met een overdracht van aandelen op naam die naar Nederlands internationaal privaatrecht eveneens wordt beheerst door het incorporatierecht – de lex societatis – van de vennootschap die de aandelen heeft uitgegeven. Hoe aantrekkelijk de eenvoud van de door Portengen en Steffens beschreven enkele aanknoping bij het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen) ook moge zijn, mijn inziens behelst een grensoverschrijdende fusie meer dan alleen ‘het ophouden te bestaan’ van de verdwijnende vennootschap(pen). Andere essentiële elementen van grensoverschrijdende fusie zijn bijvoorbeeld (i) de overgang onder algemene titel, (ii) de mil van aandelen en (iii) bij oprichting van een nieuwe verkrijgende vennootschap, de oprichting van die nieuwe vennootschap. Die elementen kunnen mijn inziens niet zonder meer alleen worden beheerst door het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen).