Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-11-2014, nr. 200.119.565-01

wonende te [woonplaats 2],

en zijn echtgenote:

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna afzonderlijk te noemen [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] en gezamenlijk: [geïntimeerden],

advocaat: mr. C.B. van Die, kantoorhoudend te Leusden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 maart 2014 hier over.

Bij zijn arrest van 11 maart 2014 heeft het hof [appellante] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat zij als bestuurder van de Stichting bij het aangaan van de koopovereenkomst met [geïntimeerden] zich had behoren te realiseren dat de Stichting de verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden.

Ter uitvoering daarvan heeft op 3 juni 2014 een getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij [appellante] zichzelf als getuige heeft doen horen alsmede de heer [getuige]. Van dat getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Daarna heeft [appellante] een memorie na enquête genomen en daarbij een productie (17) overgelegd, waarna [geïntimeerden] een antwoordmemorie na enquête hebben genomen.

Vervolgens hebben beide partijen wederom de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Bij de verdere beoordeling wordt het volgende voorop gesteld.

Voor het slagen van het tegenbewijs tegen het oordeel van de rechter dat de partij op wie de bewijslast rust haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, is voldoende dat dit bewijs door het tegenbewijs wordt ontzenuwd (Hoge Raad 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807).

[appellante] - wier verklaring niet is onderworpen aan de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv nu het hier gaat om tegenbewijs en niet om door [appellante] te bewijzen feiten - heeft onder meer en voor zover van belang verklaard dat de Stichting een zorginstelling dreef met ongeveer 15 cliënten voor wie maandelijks een bedrag van € 3.000,- per cliënt binnenkwam aan AWBZ-gelden. Het hof stelt vast dat [appellante] die stelling niet heeft gestaafd met concrete stukken waaruit dat kan blijken, zoals bijvoorbeeld administratie van de Stichting. Daarnaast heeft [appellante] verklaard dat er twee particuliere investeerders, [getuige] en [X], zouden meedoen in de Stichting, ieder voor een bedrag van € 25.000,- en dat de ABN AMRO bank voor de aankoop van het vastgoed een hypothecaire lening zou moeten verstrekken. Er lag volgens [appellante] nog geen offerte, maar de bank was zeer geïnteresseerd en was actief aan het meedenken over de structuur. Wat de ABN AMRO bank betreft stelt het hof vast dat er in augustus 2010, toen [geïntimeerden] met [appellante] in haar hoedanigheid van bestuurder van de Stichting mondeling overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs van € 425.000,-, geen sprake was van een offerte voor een hypothecaire geldlening terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat door de bank zodanig concrete uitlatingen zijn gedaan dat deze bij [appellante] het vertrouwen hebben mogen doen postvatten dat het wel tot een hypothecaire geldlening door de bank zou komen. Wel hebben [getuige] en [X], zoals kan worden afgeleid uit de als productie 17 bij de memorie na enquête van [appellante] overgelegde bankafschriften van de Stichting, ieder € 25.000,- op de bankrekening van de Stichting gestort: [X] kennelijk op 27 oktober 2010 met als omschrijving ‘geldlening’ en [getuige] op 10 november 2010 met als omschrijving ‘kortlopende lening’. Dat laatste volgt ook uit de door [getuige] afgelegde getuigenverklaring. Naar ’s hofs oordeel vormen deze twee 'geldleningen' van ieder € 25.000,- uit oktober respectievelijk november 2010 - derhalve van na de bereikte overeenstemming over de koopprijs in augustus 2010 - een te smalle basis om [appellante] reeds op grond daarvan geslaagd te kunnen achten in het haar opgedragen tegenbewijs. Dat klemt temeer tegen de achtergrond van het feit dat de Stichting in dezelfde periode ook het pand aan de [adres] te [woonplaats 1] had gekocht voor een koopprijs van € 575.000,-. Het hof stelt verder vast dat ook in het kader van de tegenbewijslevering een concrete onderbouwing van de in de brief van [appellante] van 19 januari 2011 (tussenarrest rov. 3.10) genoemde ‘toezegging’ van Cvites om ‘voor een substantieel bedrag te investeren’ is uitgebleven, terwijl evenmin is gebleken van andere investeerders en geldverstrekkers die bereid waren te investeren en op grond waarvan [appellante] in augustus 2010 de verwachting kon koesteren dat zij de financiering rond zou krijgen.

Het voorgaande betekent dat [appellante] niet geslaagd kan worden geacht in het haar opgedragen tegenbewijs. Daarmee staat vast dat [appellante] als bestuurder van de Stichting bij het aangaan van de koopovereenkomst met [geïntimeerden] zich had behoren te realiseren dat de Stichting haar verplichtingen uit die koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade die [geïntimeerden] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Dat brengt mee dat [appellante] in haar hoedanigheid van bestuurder van de Stichting onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld, en dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge door [geïntimeerden] geleden schade.

[geïntimeerden] hebben onder 1. Primair gevorderd een bedrag van € 47.072,31 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 42.500,- vanaf 21 januari 2011 en onverminderd het recht om aanspraak te maken op een aanvullende schadevergoeding. [geïntimeerden] stellen zich in hoger beroep op het standpunt dat de schade minimaal gelijk is te stellen aan de contractuele boete (€ 42.500,-) te vermeerderen met de kosten van verhaal zoals toegewezen door de rechtbank bij het vonnis van 20 april 2011 te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de boete.

Wat de betreft het gevorderde 'onverminderd het recht om aanspraak te maken op een aanvullende schadevergoeding' wordt het volgende overwogen. Het hof stelt vast dat geen verwijzing naar de schadestaat procedure is gevorderd (overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 Rv), en dat evenmin concrete aanvullende schade wordt gevorderd. Daarmee is gegeven dat de primaire vordering in hoger beroep zo moet worden verstaan dat deze uitsluitend betrekking heeft op de contractuele boete, vermeerderd met rente en kosten van verhaal conform het vonnis van 20 april 2011. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

Als gevolg van het feit dat de Stichting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door haar met [geïntimeerden] gesloten koopovereenkomst hebben

[geïntimeerden] bij brief van 14 januari 2011 deze koopovereenkomst ontbonden en, op de voet van artikel 10.2 van de koopovereenkomst, aanspraak gemaakt op betaling van de contractueel overeengekomen boete van € 42.500,-. Deze contractuele boete heeft derhalve, anders dan [appellante] veronderstelt (Akte 10 september 2013 onder 3.), niet het karakter van een 'aansporing om tot nakoming over te gaan' maar van een gefixeerde schadevergoeding die de nalatige partij, de Stichting, verschuldigd is geworden aan de wederpartij, [geïntimeerden], bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming. Aan de orde is de vraag of [geïntimeerden] dit bedrag als schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [appellante] kunnen vorderen.

Voor beantwoording van die vraag dienen twee situaties met elkaar te worden vergeleken, te weten de hypothetische situatie zonder het onrechtmatig handelen van [appellante] en de feitelijke situatie. Zonder het onrechtmatig handelen van [appellante] zou ofwel de koop niet zijn gesloten dan wel zou de Stichting verhaal hebben geboden voor de ten gevolge van de ontbinding verschuldigde contractuele boete. De feitelijke situatie is dat de koop is gesloten en dat de Stichting, die is gefailleerd, geen verhaal biedt voor de (bij vonnis van

20 april 2011 toegewezen) contractuele boete. Aldus is de contractuele boete – zoals gezegd met het karakter van een gefixeerde schadevergoeding – aan te merken als schade als gevolg van het in rov. 2.2 genoemde onrechtmatig handelen van [appellante]. Het bedrag van € 42.500,- is dan ook toewijsbaar en dat geldt ook voor de buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.788,-), beslagkosten (€ 1.211,50) en proceskosten (€1.572,80) die de rechtbank bij vonnis van

20 april 2011 tegen de Stichting heeft toegewezen en die door [geïntimeerden] niet gemaakt hadden hoeven te worden als [appellante] niet onrechtmatig had gehandeld. [appellante] betwist op zichzelf niet dat die kosten zijn gemaakt, maar werpt de vraag op of dit noodzakelijke kosten waren ‘omdat vrijwel direct duidelijk moet zijn geweest dat de Stichting geen enkele verhaal bood.’ De stelling dat, en op grond waarvan, dit voor [geïntimeerden] eind 2010/begin 2011 duidelijk moet zijn geweest wordt door [appellante] echter niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dat brengt mee dat een bedrag van (€ 42.500,- + € 1.788,- + € 1.211,50 +

€ 1.572,80 =) € 47.072,30 zal worden toegewezen, vermeerderd met de – niet afzonderlijk bestreden – wettelijke rente over € 42.500,- vanaf 21 januari 2011 tot aan de dag der algehele betaling. De vordering onder 1. Primair is derhalve toewijsbaar. Aan de vordering onder 2. komt het hof dan niet meer toe omdat de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld (‘voor zover het onder 1. primair en/of subsidiair door [geïntimeerde 1] niet zou leiden tot een toewijzing aan [geïntimeerde 1] van een bedrag gelijk aan of hoger dan hetgeen de rechtbank in eerste aanleg ten laste van [appellante] aan [geïntimeerde 1] heeft toegewezen’) niet is vervuld.

[appellante] heeft een beroep gedaan op de ‘schadebeperkingsplicht’ van [geïntimeerden] [appellante] voert in dat verband aan dat zij aan [geïntimeerden] heeft aangeboden de woning voor langere tijd te huren, op welk aanbod [geïntimeerden] niet zijn ingegaan. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat uit niets blijkt welke ‘acties’ [geïntimeerden] hebben ondernomen om alsnog tot verkoop van de woning te geraken.

Het hof volgt [appellante] daarin niet omdat een schadebeperkingsplicht als [appellante] voor ogen staat – wat daarvan overigens zij – zich niet verdraagt met het karakter van een gefixeerde schadevergoeding en dus niet ertoe zal kunnen leiden dat minder wordt toegewezen dan de contractuele boete. Bovendien heeft [appellante] nagelaten te onderbouwen dat zij een concreet en serieus te nemen aanbod aan [geïntimeerden] heeft gedaan om het pand gedurende langere tijd te huren en dat zij daartoe ook over voldoende financiële middelen beschikt, zodat ook in zoverre aan het beroep op schadebeperking moet worden voorbij gegaan.

Het hof ziet in dit verband ten slotte geen aanleiding om aan de omstandigheid dat [appellante] op verzoek van [geïntimeerden] heeft ingestemd met het schrappen van de ontbindende voorwaarde (tussenarrest rov. 6.10) gevolgen te verbinden wat betreft de toewijsbaarheid van de gevorderde schade.

slotsom

De grieven van [appellante] kunnen niet slagen. In verband met de toewijsbaarheid van de in appel door [geïntimeerden] gewijzigde eis zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd, behoudens wat betreft de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring daarvan. Het hof zal, opnieuw recht doende, [appellante] veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 47.072,30 vermeerderd met de wettelijke rente over € 42.500,- vanaf 21 januari 2011 tot aan de der algehele betaling. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2 punten tarief IV).

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,

vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 26 september 2012, behoudens wat betreft de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarvan, en opnieuw recht doende,

veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerden] van de door [geïntimeerden] geleden schade van € 47.072,30 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 42.500 vanaf 21 januari 2011 tot aan de dag der algehele betaling,

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 683,- voor verschotten en op € 3.262,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,

verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

11 november 2014.

wonende te [woonplaats 2],

en zijn echtgenote:

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna afzonderlijk te noemen [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] en gezamenlijk: [geïntimeerden],

advocaat: mr. C.B. van Die, kantoorhoudend te Leusden.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 4 april 2012 en 26 september 2012 van de rechtbank Assen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 december 2012,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord tevens vermeerdering/wijziging van eis tevens houdende productie,

- een akte houdende uitlating van [appellante],

- een akte van [geïntimeerden] met productie.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering in hoger beroep van [appellante] luidt:

“bij arrest, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Assen d.d. 26 september 2012 te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerden, als eisers in prima, niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans hen deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties.”

De conclusie van de memorie van antwoord, tevens vermeerdering/wijziging van eis van [geïntimeerden] luidt:

“bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gedaagde/appellante te veroordelen tot:

1. Primair: betaling aan [geïntimeerde 1] van de door [geïntimeerde 1] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige daad van [appellante] jegens [geïntimeerde 1] ten bedrage van € 47.072,31 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 42.500,-- vanaf 21 januari 2011 tot aan de dag der algehele betaling onverminderd het recht om aanspraak te maken op een aanvullende schadevergoeding;

Subsidiair: betaling aan [geïntimeerde 1] van de door [geïntimeerde 1] tot op heden geleden schade als gevolg van de onrechtmatige daad van [appellante] jegens [geïntimeerde 1] ad € 47.160,70 onverminderd het recht om aanspraak te maken op een aanvullende schadevergoeding;

Meer subsidiair: betaling van de door [geïntimeerde 1] als gevolg van de onrechtmatige daad van [appellante] door [geïntimeerde 1] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.

2. Voor zover het onder 1 primair en/of subsidiair door [geïntimeerde 1] niet zou leiden tot een toewijzing aan [geïntimeerde 1] van een bedrag gelijk aan of hoger dan hetgeen de rechtbank in eerste aanleg ten laste van [appellante] aan [geïntimeerde 1] heeft toegewezen: Eisers/geïntimeerden verzoeken alsdan (dus voorwaardelijk) de rechtbank (het hof) bij vonnis (arrest) voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [appellante] te veroordelen tot:

Primair: betaling aan [geïntimeerde 1] van een voorschot op de door [geïntimeerde 1] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellante] geleden en nog te lijden schade ad € 27.500,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;

Subsidiair: betaling aan [geïntimeerde 1] van een door Uw rechtbank/Uw hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;

met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.”

De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil

[appellante] is of was bestuurder van de [Stichting X] (hierna: de Stichting). De Stichting heeft tot doel het begeleiden van jongeren die steun nodig hebben bij het leren, werken en leren leven. [appellante] woont aan de [adres 2]te [woonplaats 1]. [geïntimeerden] woonden aan de [adres 1] te [woonplaats 1], de helft van een dubbele boerderij (hierna: het pand). [geïntimeerde 2] exploiteerde een kookstudio in het pand.

[geïntimeerden] hebben bij schriftelijke koopovereenkomst, gedateerd september 2010, een vrijstaande woonboerderij gekocht, gelegen aan de[adres 3] te [woonplaats 2], voor een koopprijs van € 285.000,--.

Bij e-mail van 1 oktober 2010 heeft [appellante] aan de heer [Y] van Adbeco Accountants, de accountant van [geïntimeerden], geschreven dat ‘in het contract o.v.b. financiering kan worden geschrapt.’

Tussen [geïntimeerden] en de Stichting, vertegenwoordigd door [appellante], is op 6 oktober 2010 een schriftelijke koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten, waarbij [geïntimeerden] de hun in eigendom toebehorende helft van de dubbele boerderij aan de [adres 1] te [woonplaats 1] aan de Stichting hebben verkocht voor een koopprijs van € 425.000,-- k.k. Artikel 10.2 van de koopovereenkomst bevat het beding dat ingeval van ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een ter terstond opeisbare boete van € 42.500,-- zal verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal. Overeengekomen werd verder, voor zover relevant, dat de akte van levering op 15 december 2010 zou word gepasseerd en dat de Stichting tot zekerheid van de nakoming van de kopersverplichtingen uiterlijk op 11 november 2010 een bankgarantie voor een bedrag van € 42.500,-- zou stellen dan wel een waarborgsom ter hoogte van dat bedrag zou storten. Een financieringsvoorbehoud is niet overeengekomen.

Daarnaast kocht de Stichting het pand van de buren van [geïntimeerden] aan de [adres 4] te [woonplaats 1]. In dat pand werd een Koffie,- IJs- en Spijssalon uitgeoefend.

Tussen [geïntimeerde 2] en de Stichting, vertegenwoordigd door haar bestuurder [appellante], is verder op 5 oktober 2010 een schriftelijke ‘overeenkomst inzake overdracht onderneming’ gesloten. Deze overeenkomst had betrekking op de aankoop door de Stichting van de door [geïntimeerde 2] in het pand uitgeoefende kookstudio onder naam ‘Kooktalent’. Voorts is tussen [geïntimeerden] en de Stichting, vertegenwoordigd door [appellante], op 6 oktober 2010 een schriftelijke ‘overeenkomst van geldlening’ tot stand gekomen, uit hoofde waarvan [geïntimeerden] per 15 december 2010 een bedrag van € 35.000,-- aan de Stichting zouden lenen.

De Stichting heeft, ook na daartoe in gebreke te zijn gesteld, geen bankgarantie gesteld noch een waarborgsom gestort.

De Stichting heeft op 8 december 2010 bij monde van [appellante] laten weten dat zij de financiering niet rond had en dat het pand niet op de overeengekomen datum kon worden afgenomen. Ook na bij brieven van 8 december 2010 en 27 december 2010 in gebreke te zijn gesteld heeft de Stichting aan de notariële levering van het pand niet meegewerkt. Bij brief van 14 januari 2011 hebben [geïntimeerden] de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de contractueel overeengekomen boete van € 42.500,--.

Bij brief van 19 januari 2011 heeft [appellante] namens de Stichting onder meer het volgende aan [geïntimeerden] geschreven:

‘Vorig jaar op 6 oktober heeft de Stichting, door mij vertegenwoordigd, de koopovereenkomst betreffende [adres 1] te [woonplaats 1] met jullie getekend. Het was de bedoeling dat de Stichting daarin haar project zou realiseren overeenkomstig de plannen zoals destijds besproken. Het was ook de bedoeling dat [geïntimeerde 1] daarin werkzaam zou zijn en zou herinvesteren. De omstandigheden en de fase waarin de plannen verkeerden heb ik altijd open met jullie gecommuniceerd. Op dat moment had ik goede contacten met Cvites die mij hebben toegezegd mee te doen met de plannen en voor een substantieel bedrag te investeren. Verder waren er nog een paar investeerders, die daarin mede zouden participeren. Aangezien de koopsom veel hoger was dan de taxatiewaarde heb ik ook aangegeven dat de financiering nog niet rond was. Er moest bijvoorbeeld nog een haalbaarheidsonderzoek komen van het IMK. Dat was een absolute voorwaarde voor de bank. Tevens was jullie bekend en heb ik ook open gecommuniceerd dat de koopsom veel te hoog was in vergelijking tot de uitgevoerde taxatie door makelaar [de makelaar] te [plaats] (ongeveer 40% hoger). Dit maakt het verkrijgen van een passende financiering er bepaald niet gemakkelijker op. Zeker niet in deze tijd.’

Bij verstekvonnis van de rechtbank Assen van 20 april 2011 is de Stichting veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van de contractuele boete van € 42.500,--, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, rente, beslagkosten en proceskosten.

De Stichting heeft niet aan het vonnis voldaan. Zij is op 30 januari 2012 failliet verklaard. Er zijn geen baten. De vordering op de Stichting is niet betaald en is op de Stichting onverhaalbaar.

[geïntimeerden] hebben betaling gevorderd van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede betaling van een voorschot op deze schadevergoeding ten bedrage van € 27.500,-- te vermeerderen met wettelijke rente. Zij hebben daaraan een onrechtmatig handelen door [appellante] als bestuurder van de Stichting ten grondslag gelegd nu zij, kort gezegd, namens de Stichting financiële verplichtingen is aangegaan waarvan zij wist, althans behoorde te weten, dat deze niet konden worden nagekomen terwijl de Stichting ook geen enkel verhaal zou bieden. Met het laten vallen van de ontbindende voorwaarde van financiering heeft [appellante] bovendien de stellige indruk gewekt dat de financiering geen probleem was.

De rechtbank heeft met toepassing van de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid van HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (rov. 4.3-4.4) geoordeeld dat [appellante] een ernstig verwijt treft van het onbetaald en onverhaald blijven van de vordering van [geïntimeerden] op de Stichting, dat zij daarvoor persoonlijk aansprakelijk is (rov. 4.16) en vervolgens beide vorderingen toegewezen.

[geïntimeerden] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd in de hiervoor onder 2.4 bedoelde zin. Daartegen heeft [appellante] geen bezwaar gemaakt, terwijl het hof die eiswijzigingen ook niet ambtshalve strijdig oordeelt met de beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve in hun zaak worden recht gedaan op de aldus gewijzigde eis.

De zeven grieven stellen in hoger beroep opnieuw de vraag aan de orde naar de toewijsbaarheid van de door [geïntimeerden] op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid tegen [appellante] ingestelde vordering. De rechtbank heeft de vordering beoordeeld (rov. 4.3-4.4) aan de hand van de zogeheten Beklamel maatstaf. Daarbij gaat het weliswaar om het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, in welk geval onder omstandigheden de bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, maar evenals de rechtbank ziet het hof geen aanleiding om in het onderhavige geval, waarin het gaat om de benadeling van een schuldeiser van een Stichting, een andere maatstaf te hanteren. Voor de bestuurder die namens de Stichting heeft gehandeld geldt dan de – door de rechtbank tot uitgangspunt genomen – maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid dat hij bij het aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de Stichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt). Tegen dat uitgangspunt is ook geen grief gericht. [geïntimeerden] zullen als benadeelde crediteuren van de Stichting moeten stellen, en zo nodig moeten bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld.

Ten betoge dat [appellante] namens de Stichting ‘een verplichting (is) aangegaan terwijl er geheel geen middelen waren om de koopsom te voldoen’, hebben [geïntimeerden] het volgende gesteld:

- achteraf is gebleken dat de Stichting geen enkel vermogen had terwijl er ook geen enkele perspectief is geweest op het verkrijgen van financiering ten tijde van het tekenen van de koopovereenkomst;

- bij het aangaan van de koopovereenkomst was de Stichting puur afhankelijk van geldschieters waarvan een aantal ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst zich reeds had teruggetrokken;

- de koopsom was veel te hoog, en de Stichting heeft geen taxatie laten verrichten;

- de Stichting heeft zich bij het sluiten van de koopovereenkomst niet door een deskundig adviseur laten bijstaan;

- ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst moest er nog een haalbaarheidsonderzoek worden ingesteld door het IMK;

- de Stichting heeft ook het pand van de buren van [geïntimeerden], [adres 4] te [woonplaats 1], gekocht; ook dat pand is uiteindelijk niet afgenomen;

- bij e-mail van 1 oktober 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerden] laten weten dat het financieringsvoorbehoud kon worden geschrapt.

[appellante] voert als verweer het volgende aan:

- [geïntimeerde 1] was betrokken bij de Stichting in die zin dat hij leidinggevende was en zich vanuit zijn eigen bedrijf aan de Stichting verhuurde. Hij heeft met [appellante] gesprekken gevoerd over uitbreiding en toekomstplannen van de Stichting;

- [geïntimeerde 1] wist van meet af aan dat de Stichting de koopsom zou moeten financieren, en dat leek in die tijd ook geen probleem omdat een aantal investeerders bereid leken hierin te willen investeren. Dat moest echter nog wel definitief rondkomen, hetgeen [geïntimeerde 1] ook wist;

- [geïntimeerde 1] heeft er bij de Stichting op aangedrongen om de financieringsclausule uit het koopcontract te halen, omdat hij anders de financiering van het pand te [woonplaats 2] niet rond kon krijgen. De Stichting heeft zich bij monde van [appellante] daartoe laten verleiden hoewel het voor beide partijen duidelijk was dat de financiering toen nog niet rond was;

- [geïntimeerde 1] wist, gelet op zijn actieve betrokkenheid bij de Stichting, dat de Stichting de aankoopsom extern moest financieren;

- gelet op de contacten die [appellante] had met investeerders en geldverstrekkers behoefde zij niet zonder meer te verwachten dat zij de financiering niet rond zou krijgen.

Het hof oordeelt als volgt.

[appellante] heeft namens de Stichting op 6 oktober 2010 de onder 3.5 genoemde schriftelijke koopovereenkomst met [geïntimeerden] gesloten met betrekking tot de aankoop van het pand van [geïntimeerden] door de Stichting voor een koopprijs van € 425.000,-. In de inleidende dagvaarding (onder 2) hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat zij in augustus 2010 mondeling met [appellante] in haar hoedanigheid van bestuurder van de Stichting reeds overeenstemming hadden bereikt over de koopprijs van het pand, hetgeen ook het standpunt van [appellante] is (conclusie van antwoord sub 3/memorie van grieven sub 8). Voor zover [geïntimeerden] daarop met het gestelde in de memorie van antwoord (sub 14) beogen terug te komen, gaat het hof daaraan als niet concreet onderbouwd voorbij. Het hof gaat er derhalve als vaststaand vanuit dat [geïntimeerden] reeds in augstus 2010 mondeling met [appellante] in haar hoedanigheid van bestuurder van de Stichting overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs van het pand van [geïntimeerden] van € 425.000,-.

Daarnaast kan van het volgende worden uitgegaan. Volgens [appellante] in haar onder 3.10 geciteerde brief was de ‘koopsom veel te hoog’ want ongeveer 40% hoger dan de door de taxateur getaxeerde waarde. Vast staat verder dat de Stichting de koopsom niet uit eigen middelen kon voldoen, maar dat zij deze extern moest financieren (conclusie van antwoord sub 3/memorie van grieven sub 8), dat die financiering in augustus 2010 noch op 6 oktober 2010 rond was en dat [appellante] er niettemin op verzoek van [geïntimeerden] uitdrukkelijk mee heeft ingestemd om geen ontbindende voorwaarde voor het verkrijgen van een financiering in de definitieve schriftelijke koopovereenkomst op te nemen. Die financiering is er uiteindelijk niet gekomen, en al op 8 december 2010 heeft [appellante] namens de Stichting laten weten dat zij de financiering niet rond had en dat het pand niet op de overeengekomen datum van 15 december 2010 kon worden afgenomen. Wat betreft die financiering heeft [appellante] er in de procedure mee volstaan op te merken dat dit ‘in die tijd ook geen probleem’ leek omdat ‘een aantal investeerders bereid leken hierin te willen investeren’ (conclusie van antwoord sub 3), zonder concreet te maken op grond waarvan zij ervan uitging dat het verkrijgen van een financiering geen probleem leek, en hoe reëel de genoemde bereidheid van investeerders was op het moment waarop overeenstemming werd bereikt over de koopprijs in augustus 2010 en op het moment waarop [appellante] de ontbindende voorwaarde liet vallen op 1 oktober 2010. Hetzelfde geldt voor [appellante]' in het proces-verbaal van de comparitie van partijen opgenomen verklaring – waarvan de juistheid niet in geschil is – dat de Stichting ‘plannen en vooruitzichten’ had waaruit [appellante] het vertrouwen putte dat de Stichting haar verplichtingen correct zou kunnen nakomen. Enige nadere uitleg over de aard van die plannen en hoe concreet deze waren ten tijde van de contractsluiting is niet verstrekt. Ook ontbreekt iedere onderbouwing ter zake van het realiteitsgehalte van de in de brief van19 januari 2011 genoemde ‘toezegging’ van Cvites om ‘voor een substantieel bedrag te investeren’ respectievelijk omtrent de andere (‘een paar’) investeerders ‘die daarin mede zouden participeren.’ Dat klemt temeer nu [appellante] in het processueel debat op geen enkel moment heeft uitgelegd wie die beoogde investeerders dan waren en hoe reëel hun bereidheid om te investeren in augustus respectievelijk oktober 2010 is geweest. Kortom, dat [appellante], zoals zij stelt, op het moment van de contractsluiting met [geïntimeerden] geen enkele reden had te bevroeden dat de financiering niet rond zou komen (memorie van grieven sub 9), is voor het hof en de wederpartij niet inzichtelijk gemaakt.

Voorts verdient vermelding dat de Stichting ook het door in dezelfde periode haar aangekochte pand [adres 4] te [woonplaats 1] nimmer heeft afgenomen bij gebrek aan financiële middelen.

De hiervoor onder 6.6 en 6.7 geschetste feiten en omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof het feitelijk vermoeden dat [appellante] als bestuurder van de Stichting bij het aangaan van de koopovereenkomst met [geïntimeerden] zich had behoren te realiseren dat de Stichting haar verplichtingen uit die koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden, behoudens tegenbewijs door [appellante]. Voorshands moet het er daarom voor worden gehouden dat [appellante] tegenover [geïntimeerden] de schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt, waarmee het ernstig verwijt aan haar als bestuurder is gegeven.

Dat [geïntimeerden] van meet af aan wisten dat de Stichting het aankoopbedrag zou moeten financieren en dat die financiering bij het sluiten van de overeenkomst nog niet rond was, zoals [appellante] heeft aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af. Bij beantwoording van de vraag of de bestuurder tegenover de onbetaald gebleven crediteur van de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld gaat het er immers naar de kern genomen om of die bestuurder de schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt, in dit geval dat de Stichting de aankoopsom voor het pand extern zou kunnen financieren. Het feit dat [appellante] als bestuurder van de Stichting op 1 oktober 2010 zich door [geïntimeerden] ertoe heeft laten ‘verleiden’ om in de schriftelijke koopovereenkomst geen ontbindende voorwaarde voor het verkrijgen van een financiering op te nemen, onderstreept naar het oordeel van het hof de door haar gewekte schijn van kredietwaardigheid. Door daarmee in te stemmen mochten [geïntimeerden] temeer veronderstellen dat het met die externe financiering wel goed zou komen, hetgeen blijkens de in het proces-verbaal van de comparitie van partijen opgenomen verklaring van [appellante] ook haar eigen opvatting was. Dat [geïntimeerden] bij het sluiten van de overeenkomst al hebben beseft dat de Stichting in die financiering niet zou (kunnen) slagen - en dus in zoverre de bestuurder niet het verwijt treft dat zij een schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt - is door [appellante] niet (voldoende) gemotiveerd gesteld en daarvan is het hof ook overigens niet gebleken. De stelling dat [geïntimeerde 1] leidinggevende bij de Stichting was, is door [geïntimeerden] gemotiveerd weersproken (memorie van antwoord sub 7).

Dat alles neemt overigens niet weg dat het feit dat [appellante] op verzoek van [geïntimeerden] heeft ingestemd met het schrappen van de ontbindende voorwaarde omdat [geïntimeerden] anders de financiering van het door hen aangekochte pand te [woonplaats 2] niet konden rond krijgen, mogelijk wel een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag naar de toewijsbaarheid van de gevorderde contractuele boete.

Het hof zal [appellante], gelet op haar bewijsaanbod (memorie van grieven sub 13.), tot het leveren van tegenbewijs toelaten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,

laat [appellante] toe tegenbewijs te leveren tegen vermoeden dat zij als bestuurder van de Stichting bij het aangaan van de koopovereenkomst met [geïntimeerden] zich had behoren te realiseren dat de Stichting de verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden;

bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.A. van der Pol , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 8 april 2014, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 maart 2014.