HR, 08-11-2022, nr. 21/00009

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 20 september 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 23 december 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens onder 1 meest subsidiair “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht of met zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest. Het hof heeft ook beslist over de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals is omschreven in het arrest.1.

2. Namens de verdachte heeft J.T.E. Vis, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.De advocaat-generaal heeft het ingestelde cassatieberoep ingetrokken.

3. Aan deze zaak ligt het volgende ten grondslag. Op 7 januari 2017 is omstreeks 19 uur een personenauto bij het [A] in Heerenveen beschoten waarbij de bestuurder aan een van zijn handen gewond is geraakt. De bestuurder verklaarde de verdachte voor honderd procent te herkennen als de schutter. De bestuurder kende de schutter, met wie hij een zakelijk geschil had. Enkele maanden later is de verdachte in Spanje aangehouden ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel (EAB) dat was uitgevaardigd door een Nederlandse officier van justitie. Het EAB had betrekking op een feit dat daarin was aangeduid als “Moord en doodslag, zware mishandeling”, een zogenoemd lijstfeit. Nadat de verdachte naar Nederland was overgebracht, is door middel van een aanvullend EAB aan de Spaanse uitvoerende rechterlijke autoriteit toestemming gevraagd om de verdachte ook te mogen vervolgen wegens een tweede feit (poging tot afpersing), gepleegd op dezelfde datum als het eerste feit. Het aanvullend EAB had daarnaast betrekking op het eerste feit, waarvan de kwalificatie in dat aanvullend EAB was uitgebreid, te weten tot poging moord, dan wel poging doodslag, dan wel zware mishandeling, dan wel mishandeling met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge, dan wel bedreiging.

4. De verdachte is in hoger beroep vrijgesproken van de onder feit 1, impliciet primair tenlastegelegde poging tot moord, de onder feit 1, impliciet subsidiair tenlastegelegde poging tot doodslag, het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, de onder feit 1, meer subsidiair tenlastegelegde mishandeling, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend en de onder feit 2 tenlastegelegde afpersing. Zoals hiervoor al is gebleken, is de verdachte wel veroordeeld wegens de onder 1 meest subsidiair tenlastegelegde bedreiging.

5. In cassatie zijn twee vragen aan de orde. De eerste heeft betrekking op de gevolgen van het feit dat het (aanvullend) Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd door een officier van justitie die daartoe niet bevoegd zou zijn geweest. De tweede is of de verdachte is veroordeeld voor een feit waarvoor de Spaanse autoriteiten geen (aanvullende) toestemming hebben gegeven en waarvoor hij daarom na zijn overlevering vanuit Spanje niet in Nederland had mogen zijn vervolgd en berecht.

6. Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat (a) een fundamentele inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt, althans (b) “een ernstige inbreuk” is gemaakt “op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van [de verdachte] aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan”. De inbreuk bestaat uit het feit dat “de aanhouding, vrijheidsbeneming en overlevering van [de verdachte] door Spanje is verzocht door het openbaar ministerie, niet zijnde de – ingevolge de Overleveringswet en art. 6, eerste lid Kaderbesluit EAB 2002/584 vereiste – ‘uitvaardigende rechterlijke autoriteit’.” Het hof heeft het verweer verworpen op gronden die het niet kunnen dragen waardoor het arrest in zoverre niet, zoals de wet vereist, voldoende met redenen is omkleed, aldus de steller van het middel.

7. Het verweer waarop het middel betrekking heeft, is door het hof als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“Met betrekking tot het verweer over de ‘uitvaardigende justitiële autoriteit ’

De verdediging heeft betoogd dat de aanhouding en overlevering van verdachte aan Nederland onrechtmatig is omdat het EAB niet is afgegeven door een onafhankelijke rechterlijke autoriteit, hetgeen zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de rechtmatigheid van een EAB ingevolge het Kaderbesluit getoetst wordt door de uitvoerende lidstaat, in dit geval Spanje. In onderhavige zaak heeft deze toetsing van het EAB en de aanvulling daarop door de Spaanse rechter geleid tot een overlevering aan Nederland. Deze verleende toestemming is, in het licht van het aan het Europese overleveringsrecht ten grondslag liggende vertrouwensbeginsel, in onderhavige procedure een gegeven dat niet ter toetsing voorligt. Het hof verwerpt aldus het verweer van de raadsman, evenals het overige in dit kader aangevoerde met betrekking tot de gestelde niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.”

8. In deze overwegingen ligt als oordeel van het hof besloten dat het niet aan de rechter in deze strafzaak is om te beoordelen of het Europees aanhoudingsbevel door de daartoe bevoegde autoriteit rechtmatig is uitgevaardigd.

9. Zoals blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2022, waarin een vergelijkbare kwestie aan de orde was, is het oordeel van het hof juist.2.Ook in de zaak die daarbij voorlag, was de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit omdat het Nederlandse EAB was uitgevaardigd door een officier van justitie die daartoe niet bevoegd zou zijn geweest. Ook in die zaak was daartoe ter terechtzitting aangevoerd dat het EAB niet door een onafhankelijke rechterlijke autoriteit was afgegeven.3.Het hof had in die zaak overwogen dat de rechtmatigheid van een EAB wordt getoetst door de uitvoerende lidstaat en dat het hof alleen al om die reden niet toekomt aan een toetsing van de rechtmatigheid van het in die zaak uitgevaardigde EAB. De Hoge Raad verwierp het middel dat klaagde over het oordeel van het hof inzake de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en overwoog daarbij het volgende:

“Het hof heeft verder geoordeeld dat het niet aan de rechter in de strafzaak waarin een verdachte wordt vervolgd voor het feit dat of de feiten die de reden tot de overlevering van de verdachte is of zijn geweest, is om te beoordelen of het Europees aanhoudingsbevel door de daartoe bevoegde autoriteit is uitgevaardigd, omdat die beoordeling plaatsvindt in de overleveringsprocedure in de uitvoerende lidstaat. Dit oordeel is juist, zodat de daartegen gerichte klacht faalt.”4.

10. Nu aan het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM ten grondslag is gelegd dat het EAB niet is afgegeven door een onafhankelijke rechterlijke autoriteit, geeft de verwerping door het hof van het verweer geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze ook niet onbegrijpelijk. Dit wordt niet anders door het beroep op het onrechtmatige uitvaardigen van een EAB door een Nederlandse officier van justitie te plaatsen in de sleutel van het zogenoemde Karman- respectievelijk Zwolsman-criterium, zoals de verdediging had gedaan. Daarmee zou de toetsing van de rechtmatigheid van het afgegeven EAB alsnog ter beoordeling staan van de strafrechter en dat past niet bij het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2022.

11. Hieraan voeg ik toe dat ten tijde van het uitvaardigen van het EAB en het aanvullend EAB de officier van justitie in de Overleveringswet was aangewezen als de uitvaardigende rechterlijke autoriteit.5.De officier van justitie heeft dus de toen in de Nederlandse wet voorgeschreven weg gevolgd. Hieraan doet niet af dat uit het later gewezen arrest van het Hof van Justitie EU in de zaken OG en PI, kan worden afgeleid dat een Nederlandse officier van justitie niet kan worden aangemerkt als een uitvaardigende rechterlijke autoriteit als bedoeld in het Kaderbesluit 2002/584/JBZ betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (hierna: Kaderbesluit 2002/584/JBZ).6.In reactie op die uitspraak is de Overleveringswet gewijzigd en is de rechter-commissaris aangewezen als de bevoegde rechterlijke autoriteit om een EAB uit te vaardigen.7.

12. Het middel faalt.

13. Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aan welk verweer ten grondslag was gelegd dat de verdachte is vervolgd wegens de bewezenverklaarde “bedreiging ex art. 285 Sr” terwijl de Spaanse autoriteiten daarvoor geen toestemming hebben verleend waardoor in strijd is gehandeld met het specialiteitsbeginsel. De steller van het middel onderbouwt dit met twee subklachten. De eerste subklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Spaanse autoriteiten (ook) toestemming hebben verleend om de verdachte te vervolgen wegens bedreiging. De tweede subklacht komt op tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van een ander feit dan waarvoor de Spaanse autoriteiten de overlevering toelaatbaar hebben verklaard zodat om die reden het specialiteitsbeginsel niet is geschonden.

14. Het verweer waarop het middel betrekking heeft, is door het hof als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“Vaststelling van de feitelijke toedracht ter zake de overlevering

Op 8 januari 2017 is door de Nederlandse officier van justitie mr. Jepkema een EAB uitgevaardigd voor de verdachte op verdenking van poging moord dan wel poging doodslag, gepleegd op 7 januari 2017 omstreeks 19:00 uur in de gemeente Heerenveen.

In het EAB staat onder het kopje ‘strafbare feiten’ onder meer:

‘Op genoemde datum werd nabij het [A] een bestuurder van een personenauto beschoten. Deze bestuurder, genaamd [aangever] , raakte gewond aan zijn rechterhand. De bestuurder heeft aangifte gedaan van poging moord. Aangever [aangever] heeft [verdachte] voor 100% herkend als degene die het schot had afgevuurd. Aanleiding zou een zakelijk geschil zijn tussen de aangever en de verdachte’.

Bij de zogenaamde ‘lijstfeiten’ is in het EAB aangevinkt ‘Moord en doodslag, zware mishandeling’. De toepasselijke artikelen die zijn vermeld zijn: artikel 289 in verband met artikel 45 Wetboek van Strafrecht (poging moord) dan wel artikel 287 in verband met artikel 45 Wetboek van Strafrecht (poging doodslag).

Op basis van dit EAB is verdachte op 19 juli 2017 in Spanje aangehouden. Verdachte heeft zich vervolgens verzet tegen overlevering aan Nederland. Bij beschikking van 24 juli 2017 heeft de rechter van de Centrale Onderzoeksrechtbank nr. 6 te Madrid besloten tot overlevering van de verdachte.

Verdachte is tegen deze beslissing in beroep gegaan. Bij beschikking van het Nationaal Gerechtshof, Strafkamer, Sectie Twee, te Madrid op 18 augustus 2017 is het beroep van verdachte afgewezen en is de beslissing van 24 juli 2017 tot overlevering bekrachtigd.

Verdachte heeft uitdrukkelijk geen afstand gedaan van het specialiteitsbeginsel (het verbod van vervolging, berechting en vrijheidsbeneming ter zake van andere feiten dan waarvoor de uitvoerende (Spaanse) rechterlijke autoriteit de overlevering heeft toegestaan; artikel 27 lid 2 Kaderbesluit).

Op 31 augustus 2017 is verdachte door de Spaanse autoriteiten overgeleverd aan Nederland.

Op 30 maart 2018 is een ‘Aanvullend Europees Arrestatiebevel’ tegen verdachte door de Nederlandse officier van justitie mr. Jepkema uitgevaardigd, om toestemming van de Spaanse rechterlijke autoriteit te krijgen om verdachte ook voor een tweede feit (poging tot afpersing), gepleegd op dezelfde tijd en plaats en jegens hetzelfde slachtoffer, in Nederland te mogen vervolgen.

In dit aanvullende EAB staan de lijstfeiten:

- moord en doodslag, zware mishandeling (artikelen 289 en 287 i.v.m. artikel 45 en artikel 302 Wetboek van Strafrecht) en

- racketeering en afpersing (artikel 317 i.v.m. artikel 45 Wetboek van Strafrecht)

aangevinkt.

Voorts zijn als andere (niet lijstfeiten):

- mishandeling, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge, artikel 300 lid 1 en 2 Wetboek van Strafrecht;

- bedreiging, artikel 285 Wetboek van Strafrecht;

- poging tot misdrijf, artikel 45 Wetboek van Strafrecht;

genoemd.

Op 16 mei 2018 heeft Centrale Onderzoeksrechtbank nr. 6 te Madrid besloten toe te stemmen in de verzochte uitbreiding van de EAB jegens verdachte; zij formuleert dit als volgt in de beschikking:

‘…besluit men ten gunste van de autoriteiten van het VERENIGD KONINKRIJK TOE TE STEMMEN in uitbreiding van de overlevering van de in de onderhavige procedure opgeëiste persoon [verdachte] , dit alles met het oog op het Europees bevel tot aanhouding en overlevering van NEDERLAND, met referentie OEDE 49/18 wegens het misdrijf afpersing.”

De vervolging in de onderhavige strafzaak behelst, kort weergegeven, nu:

1 primair: poging tot moord dan wel poging doodslag;

1 subsidiair: zware mishandeling;

1 meer subsidiair: mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg;

1 meest subsidiair: bedreiging;

2: poging tot afpersing met geweld/bedreiging met geweld

steeds gepleegd op 7 januari 2017 in Heerenveen jegens aangever [aangever] .

[…]

Met betrekking tot het verweer over het specialiteitsbeginsel

In artikel 27 lid 2 Kaderbesluit is bepaald dat een overgeleverd persoon niet wordt vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid wordt beroofd wegens andere feiten (vóór de overlevering begaan) dan de feiten die de reden waren tot overlevering.

Door de raadsman is betoogd dat verdachte nu wordt vervolgd voor andere feiten dan waarvoor de Spaanse rechter toestemming heeft gegeven bij en na de overlevering van de verdachte. In het EAB worden bij de feitomschrijving namelijk slechts de termen ‘poging tot moord’ en ‘poging tot doodslag’ genoemd en in het aanvullende EAB ‘poging tot afpersing’. Vervolging voor het onder 1 anders ten laste gelegde:

1 subsidiair: zware mishandeling;

1 meer subsidiair: mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg;

1 meest subsidiair: bedreiging;

is daarom niet toegestaan, aldus de raadsman.

Het hof ziet zich nu voor de vraag gesteld of het onder 1 subsidiair, 1 meer subsidiair en 1 meest subsidiair ten laste gelegde andere feiten zijn dan de feiten waarvoor toestemming tot overlevering is gegeven door de Spaanse rechter.

Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend. Naar het oordeel van het hof betreffen alle onder 1 ten laste gelegde varianten steeds de feiten waarvoor de Spaanse rechter in eerste instantie, dan wel in reactie op het hierboven genoemde aanvullende EAB aansluitend toestemming tot overlevering heeft gegeven.

Dit is gebaseerd op het volgende.

De achterliggende gedachte van het Kaderbesluit is dat de lidstaten over en weer gemakkelijker personen kunnen overleveren en is gebaseerd op het wederzijds vertrouwen tussen staten in elkaars rechtssysteem.

De Hoge Raad heeft op 27 november 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BB3994) arrest gewezen ter zake een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie omdat de verdachte zou zijn vervolgd voor feiten waarvoor hij niet door Spanje is overgeleverd. De Hoge Raad overweegt in die zaak dat anders dan het middel betoogt, het hof de inhoud van het EAB mocht betrekken bij zijn uitleg van de beslissing van de Spaanse rechter.

In de zaak Leymann en Pustovarov (HvJ EG 1 december 2008, NJ 2009, 394, m.nt. A.H. Klip, ECLI:EU:C:2008:669), heeft het Hof van Justitie uiteen gezet wanneer sprake is van een ‘ander feit’. Het hof van Justitie overweegt daarin onder meer (r.o. 57):

‘Om uit te maken of al dan niet sprake is van ‘enig ander feit’ dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, moet worden nagegaan of de bestanddelen van het strafbare feit, volgens de wettelijke omschrijving die in de uitvaardigende lidstaat daarvan is gegeven, die zijn waarvoor de persoon is overgeleverd en of er voldoende overeenstemming is tussen de gegevens in het aanhoudingsbevel en de gegevens in de latere procedurele handeling. Wijzigingen in de omstandigheden tijd en plaats zijn toegestaan, mits zij volgen uit de elementen die zijn verzameld tijdens de procedure die in de uitvaardigende lidstaat is gevolgd met betrekking tot de in het aanhoudingsbevel omschreven gedragingen, zij de aard van het strafbare feit niet wijzigen en zij niet leiden tot gronden tot weigering van de tenuitvoerlegging in de zin van de artikelen 3 en 4 van het kaderbesluit.’

In het EAB van 8 januari 2017 staat onder de feitelijke omschrijving dat ‘op 7 januari 2017 omstreeks 19:00 uur nabij het [A] in Heerenveen een bestuurder van een personenauto werd beschoten. Deze bestuurder, genaamd [aangever] , raakte gewond aan zijn rechterhand. De bestuurder heeft aangifte gedaan van poging moord. Aangever [aangever] heeft [verdachte] voor 100% herkend als degene die het schot had afgevuurd’.

Bij de zogenaamde ‘lijstfeiten’ is in het EAB aangevinkt ‘Moord en doodslag, zware mishandeling’.

In het aanvullende EAB wordt dezelfde gebeurtenis omschreven, maar nu met meer details die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen. Als lijstfeiten staan daarin moord en doodslag, zware mishandeling en racketeering en afpersing. Verder zijn als andere (niet lijstfeiten) genoemd: mishandeling, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge en bedreiging.

Het hof is van oordeel dat de gehele tenlastelegging zoals die nu aan de orde is, valt onder de feitelijke omschrijving die is gegeven in het EAB en het aanvullende EAB. De Spaanse rechter heeft aan beide EAB’s uitvoering gegeven. Het betreft van meet af aan steeds het feitelijk gebeuren op 7 januari 2017 omstreeks 19:00 uur bij het [A] in Heerenveen tussen verdachte en aangever, waarbij aangever gewond is geraakt nadat er vermoedelijk een schot is gelost. In eerste instantie is alleen de zwaarst mogelijke variant (lijstfeit: moord/doodslag/zware mishandeling) aangevinkt in het EAB. In het aanvullende EAB zijn daarbij ook afpersing, mishandeling met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge en bedreiging genoemd. Zeer duidelijk is dat het materieel steeds om hetzelfde feitelijk gebeuren gaat en dat alle tenlastegelegde varianten in de EAB’s zijn vermeld. De vervolging is derhalve naar het oordeel van het hof evident niet wegens andere feiten dan de feiten die de reden waren tot overlevering. Het verweer met betrekking tot het specialiteitsbeginsel wordt aldus verworpen. Het hof ziet, gelet hierop, geen noodzaak tot het stellen van prejudiciële vragen in dit kader, zoals door de verdediging verzocht.

[…]

Conclusie

De door de raadsman gevoerde verweren betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging treffen geen doel en worden verworpen. Nu er overigens geen redenen zijn voor niet-ontvankelijkverklaring, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.”

15. Met het oog op de bespreking van het middel begin ik met de weergave van art. 27 Kaderbesluit 2002/584/JBZ en art. 48 Overleveringswet (OLW):

– art. 27 Kaderbesluit 2002/584/JBZ:

“Eventuele vervolging wegens andere feiten1. Elke lidstaat kan het secretariaat-generaal van de Raad van de Europese Unie ervan in kennis stellen dat, in zijn betrekking met andere lidstaten die dezelfde kennisgeving hebben verricht, de toestemming geacht kan worden te zijn gegeven voor de vervolging, berechting of detentie met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, van de persoon wegens enig ander vóór de overlevering begaan feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, tenzij de uitvoerende rechterlijke autoriteit in een specifiek geval in haar beslissing tot overlevering anders heeft beschikt.

2. Behoudens in de in lid 1 en lid 3 bedoelde gevallen wordt een overgeleverd persoon niet vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid beroofd wegens enig ander vóór de overlevering begaan feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest.

3. Lid 2 is niet van toepassing in gevallen waarin:

a) de gezochte persoon, hoewel hij daartoe de mogelijkheid had, niet binnen 45 dagen na zijn definitieve invrijheidstelling het grondgebied van de lidstaat waaraan hij was overgeleverd, heeft verlaten, of indien hij na dit gebied verlaten te hebben daarnaar is teruggekeerd;

b) de feiten niet strafbaar zijn gesteld met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel;

c) de strafvervolging niet leidt tot de toepassing van een maatregel die zijn persoonlijke vrijheid beperkt;

d) de gezochte persoon zal worden onderworpen aan de tenuitvoerlegging van een straf of maatregel die geen vrijheidsbeneming meebrengt, met inbegrip van een geldboete, of een daarvoor in de plaats komende maatregel, zelfs indien deze kan leiden tot beperking van zijn persoonlijke vrijheid;

e) de gezochte persoon heeft ingestemd met zijn overlevering, in voorkomend geval op hetzelfde tijdstip waarop hij afstand heeft gedaan van de bescherming van het specialiteitsbeginsel, overeenkomstig artikel 13;

f) de gezochte persoon na zijn overlevering uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van bescherming van het specialiteitsbeginsel voor bepaalde, vóór zijn overlevering gepleegde feiten. De afstand wordt gedaan ten overstaan van de bevoegde rechterlijke autoriteiten van de uitvaardigende lidstaat en wordt opgetekend in een proces-verbaal dat wordt opgemaakt overeenkomstig het nationaal recht van die staat. De afstand wordt verkregen onder omstandigheden waaruit blijkt dat de betrokkene uit vrije wil handelt en zich volledig bewust is van de gevolgen. De gezochte persoon heeft te dien einde het recht zich door een raadsman te doen bijstaan;

g) de uitvoerende rechterlijke autoriteit die de gezochte persoon overgeleverd heeft, overeenkomstig lid 4 daartoe toestemming geeft.

4. Een verzoek tot toestemming wordt bij de uitvoerende rechterlijke autoriteit ingediend, bevat de gegevens bedoeld in artikel 8, lid 1, en gaat vergezeld van een vertaling als bedoeld in artikel 8, lid 2. De toestemming wordt verleend indien het strafbaar feit waarvoor zij wordt verzocht op zichzelf de verplichting tot overlevering overeenkomstig de bepalingen van dit kaderbesluit meebrengt. Toestemming wordt geweigerd op de in artikel 3 genoemde gronden en kan in de overige gevallen alleen op de in artikel 4 genoemde gronden worden geweigerd. De beslissing wordt uiterlijk 30 dagen na ontvangst van het verzoek genomen.

Voor de in artikel 5 bedoelde situaties dient de uitvaardigende lidstaat de daarin bedoelde garanties te geven.”

– art. 48 OLW:

“De voorwaarden die door de buitenlandse uitvoerende justitiële autoriteit in overeenstemming met het op 13 juni 2002 door de Raad vastgestelde kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten van de Europese Unie (PbEG L 190) worden gesteld bij de overlevering van de opgeëiste persoon aan Nederland, zijn verbindend voor iedere persoon of instantie die in Nederland is belast met een publieke taak.”

16. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2022 het volgende heeft overwogen:

Op grond van artikel 48 Overleveringswet in verbinding met artikel 27, tweede lid, Kaderbesluit kan een aan Nederland overgeleverd persoon niet worden vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid beroofd wegens een of meer andere vóór de overlevering begane feiten dan de feiten die de reden tot de overlevering zijn geweest, tenzij een van de in artikel 27, eerste en derde lid, Kaderbesluit bedoelde gevallen zich voordoet. Voor de vervolging voor en berechting van deze andere feiten kan toestemming worden gevraagd aan de uitvoerende rechterlijke autoriteit die de gezochte persoon heeft overgeleverd. Als de uitvoerende rechterlijke autoriteit overeenkomstig artikel 27, vierde lid, Kaderbesluit die toestemming verleent, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging voor deze andere feiten.8.

De eerste subklacht

17. Als eerste subklacht wordt aangevoerd dat de Spaanse autoriteiten de overlevering van de verdachte slechts toelaatbaar hebben verklaard om te worden vervolgd voor “poging moord/doodslag” en “wegens het misdrijf afpersing”, maar niet voor “het misdrijf bedreiging”. De steller van het middel voert aan dat het gegeven, dat in het aanvullend EAB het feit waarop het (eerdere) EAB betrekking had, is gekwalificeerd als “bedreiging”, onvoldoende is om “dit gebrek te sauveren” omdat de uitvoerende rechterlijke autoriteit niet de mogelijkheid mag worden ontnomen om de dubbele strafbaarheid te toetsen, indien de ‘latere procedurele handeling’ niet onder een lijstfeit als bedoeld in art. 2, tweede lid Kaderbesluit is te rubriceren.” Daarmee doelt de steller van het middel erop dat het feit “afpersing” een zogenoemd lijstfeit is, waarvoor de eis van dubbele strafbaarheid niet wordt getoetst, maar dat “bedreiging” geen zogenoemd lijstfeit is zodat de uitvoerende rechterlijke autoriteit daarvoor de dubbele strafbaarheid moet toetsen.

17. Voor de beoordeling van deze klacht is het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2007 van belang, waarnaar het hof in de bestreden uitspraak verwijst. Ook die zaak had betrekking op een door een Nederlandse justitiële autoriteit uitgevaardigd Europees aanhoudingsbevel en een beslissing van een Spaanse uitvoerende rechterlijke autoriteit. De Hoge Raad overwoog dat het hof bij de uitleg van de beslissing van de (Spaanse) uitvoerende rechterlijke autoriteit het (Nederlandse) Europees aanhoudingsbevel mocht betrekken.9.

19. Voor de beoordeling van de eerste subklacht zijn daarmee naast de beslissingen van de Spaanse autoriteiten ook beide EAB’s van belang.

20. Het eerste EAB is gedateerd 8 januari 2017 en houdt het volgende in:

Beschrijving van de omstandigheden waaronder het strafbare feit is gepleegd, met inbegrip van het tijdstip, de plaats en de mate van betrokkenheid van de gezochte persoon bij het strafbare feit.

Betrokkene wordt verdacht van een poging tot moord, dan wel een poging tot doodslag, gepleegd op 7 januari 2017 omstreeks 19.00 uur in de gemeente Heerenveen.

Op genoemde datum werd nabij het [A] een bestuurder van een personenauto beschoten. Deze bestuurder, genaamd [aangever] , raakte gewond aan zijn rechterhand. De bestuurder heeft aangifte gedaan van poging tot moord. Aangever [aangever] heeft [verdachte] voor 100% herkend als degene die het schot had afgevuurd. Aanleiding zou een zakelijk geschil zijn tussen de aangever en de verdachte.

Aard en wettelijke kwalificatie van het strafbare feit en toepasselijke wettelijke bepaling / wetboek:- poging moord (artikel 289 i.v.m. artikel 45 Wetboek van Strafrecht), dan wel- poging doodslag (artikel 287 i.v.m. artikel 45 Wetboek van Strafrecht)”.

21. In het EAB is verder aangekruist dat het gaat om een lijstfeit, te weten “Moord en doodslag, zware mishandeling”.

22. De Nederlandse vertaling van de beslissing van de Juzgado Central de instruccion no 006 van 24 juli 2017 houdt in:

“De overlevering te gelasten van [verdachte] , met de Nederlandse nationaliteit, aan de justitiële autoriteiten van de lidstaat Nederland, Rechtbank Groningen; genoemde overlevering vindt plaats binnen tien dagen nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden.”

23. Het daartegen ingestelde hoger beroep is afgewezen door de Audiencia Nacional bij beslissing van 18 augustus 2017.

24. Het “AANVULLEND Europees Arrestatiebevel”, dat is gedateerd 30 maart 2018, houdt het volgende in (de in vergelijking met het eerste EAB opgenomen aanvullende informatie heb ik cursief weergegeven):

Beschrijving van de omstandigheden waaronder het strafbare feit is gepleegd, met inbegrip van het tijdstip, de plaats en de mate van betrokkenheid van de gezochte persoon bij het strafbare feit.

Betrokkene wordt verdacht van een poging tot moord, dan wel een poging tot doodslag, gepleegd op 7 januari 2017 omstreeks 19.00 uur in de gemeente Heerenveen. Uit aanvullend onderzoek is de verdenking gerezen dat de verdachte meerdere strafbare feiten heeft gepleegd.

Op genoemde datum/tijdstip werd op het parkeerterrein nabij het [A] een bestuurder van een personenauto beschoten. Deze bestuurder, genaamd [aangever] , raakte hierbij gewond aan zijn rechterhand.

De bestuurder heeft aangifte gedaan van poging tot moord. Aangever [aangever] heeft de verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1960 voor 100% herkend als degene die het schot op hem heeft afgevuurd. Aanleiding zou een zakelijk geschil zijn tussen [aangever] en de verdachte [verdachte].[aangever] heeft verklaard dat hij wegreed uit een parkeervak en een man wankelend zag lopen. Hij is gestopt en [heeft] zijn raampje geopend om de man te vragen of hij hulp nodig had. De man stapte op de auto toe en morrelde aan het achterportier. Daarop vroeg [aangever] aan de man wat ben je aan het doen? Hij zag vervolgens dat de man een stap naar voren deed en een vuurwapen op hem richtte. [aangever] gaf gas in zijn auto en reed weg op dat moment loste de man een schot.

De verwonding aan de (vingers van) rechterhand van aangever/slachtoffer was dermate ernstig dat kennelijk blijvend letsel is ontstaan (zware mishandeling).

Uit latere door de verdachte afgelegde verklaringen is duidelijk geworden dat hij achterin de auto van [aangever] wilde stappen om op die manier een gesprek met [aangever] te voeren. Omdat [aangever] in een Tesla reed, was het achterportier voor de verdachte niet te openen vanwege het ontbreken van een ‘normale’ portiergreep. Verdachte stelt dat hij vervolgens zag dat [aangever] een vuurwapen in zijn rechterhand had, dat hij dit wapen afhandig maakte en in zijn hand had met de vinger aan de trekker. [aangever] gaf gas, waardoor verdachte ten val kwam en daarbij ging het vuurwapen af, aldus verdachte.

Volgens de later afgelegde verklaring van de verdachte [verdachte] was hij die avond in het bezit van een USB-stick met daarop heimelijk gemaakte gespreksopnamen van aangever/slachtoffer [aangever] . Deze opnamen van die gesprekken dreigde de verdachte [verdachte] openbaar te gaan maken aan de media, de politie en het openbaar ministerie, indien het aangever/slachtoffer [aangever] niet op zijn eisen in zou gaan (poging afpersing, dan wel afdreiging).”

Aard en wettelijke kwalificatie van het strafbare feit en toepasselijke wettelijke bepaling / wetboek:

25. In het Aanvullend EAB is aangekruist dat sprake is van de volgende lijstfeiten: “Moord en doodslag, zware mishandeling” en “Racketeering en afpersing”. Verder is de tekst weergegeven van achtereenvolgens art. 300, 285 en 45 Sr.

26. De beslissing van de Juzgado Central de instruccion no 006 van 16 mei 2018 houdt in de Nederlandse vertaling in:

“Gelet op de genoemde voorschriften en de overige voorschriften die van toepassing zijn,

besluit (…) TOE TE STEMMEN in uitbreiding van de overlevering van de in onderhavige procedure opgeëiste persoon […], dit alles met het oog op het Europees bevel tot aanhouding en overlevering van NEDERLAND, met referentie OEDE 49/18 wegens het misdrijf afpersing.”

27. De steller van het middel benadrukt dat de Spaanse uitvoerende rechterlijke autoriteit in haar beslissing van 16 mei 2018 slechts heeft ingestemd met uitbreiding van de overlevering “wegens het misdrijf afpersing”. Hij baseert daarop zijn beperkte uitleg van de beslissing van de uitvoerende rechterlijke autoriteit door daaruit af te leiden dat de uitvoerende rechterlijke autoriteit niet heeft ingestemd met de overlevering voor de andere feiten die in het aanvullend EAB van 30 maart 2018 zijn opgenomen, waaronder de “bedreiging” waarvoor de verdachte uiteindelijk is veroordeeld.

28. Het hof heeft de beslissing van de uitvoerende rechterlijke autoriteit van 16 mei 2018 niet afzonderlijk beschouwd, maar in samenhang met de beslissing op het eerdere EAB. Verder heeft het hof bij zijn uitleg van de beslissingen van de Spaanse rechter de inhoud van de onderliggende EAB’s betrokken. Op basis daarvan heeft het hof geoordeeld dat alle onder 1 tenlastegelegde varianten, waaronder dus ook bedreiging, steeds feiten betreffen waarvoor de Spaanse rechter in eerste instantie, dan wel in reactie op het aanvullende EAB aansluitend toestemming tot overlevering heeft gegeven.

29. Anders dan de steller van het middel, acht ik de uitleg die het hof – mede gelet op de inhoud van de EAB’s – aan de beslissingen van de Spaanse rechter heeft gegeven, niet onbegrijpelijk en acht ik die uitleg toereikend gemotiveerd. Het aanvullend EAB heeft uitdrukkelijk betrekking op twee feiten; het vermeldt behalve vetgemaakt in het origineel “2 strafbare feiten” naast het eveneens vetgemaakte “feit 2” (poging afpersing), ook “feit 1”, waarna onder “Aard en wettelijke kwalificatie van het strafbare feit en toepasselijke wettelijke bepaling / wetboek:” bij feit 1 mede is vermeld “Artikel 285 lid 1 Wetboek van Strafrecht (bedreiging)”. Verder is de feitelijke omschrijving van feit 1 aangevuld ten opzichte van het eerdere EAB en blijkt daaruit dat de verdachte een vuurwapen op de aangever heeft gericht. Daaraan doet niet af dat de Spaanse uitvoerende rechterlijke autoriteit in haar beslissing van 16 mei 2018 de kwalificatie “afpersing” heeft genoemd. Het kaderbesluit schrijft niet voor dat in de beslissing van de uitvoerende rechterlijke autoriteit over de tenuitvoerlegging van het EAB de kwalificatie moet worden vermeld van het feit naar het recht van de uitvoerende lidstaat.

30. Art. 2, vierde lid, Kaderbesluit EAB luidt als volgt:

“Ten aanzien van andere dan de in lid 2 van dit artikel bedoelde strafbare feiten [de zogenoemde lijstfeiten, DP] kan overlevering afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat het Europees aanhoudingsbevel berust op een naar het recht van de uitvoerende lidstaat strafbaar feit, ongeacht de bestanddelen of de kwalificatie ervan.”

31. Uit art. 2, vierde lid, Kaderbesluit EAB volgt dat de uitvoerende rechterlijke autoriteit slechts toetst of “het Europees aanhoudingsbevel berust op een naar het recht van de uitvoerende lidstaat strafbaar feit” en de kwalificatie daarvan naar het recht van de uitvoerende lidstaat buiten beschouwing laat.

32. Ik wijs erop dat de vereiste dubbele strafbaarheid voor zogenoemde niet-lijstfeiten, waarop art. 2, vierde lid, Kaderbesluit EAB betrekking heeft, een uitzondering vormt op de wederzijdse erkenning waarop het kaderbesluit berust, die “strikt” moet “worden uitgelegd, teneinde het aantal gevallen van weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging te beperken”, aldus het HvJ EU.10.Het zou in strijd zijn met de tekst van art. 2, vierde lid, Kaderbesluit én de strikte uitleg van de daarin vereiste dubbele strafbaarheid om de beslissing van de uitvoerende rechterlijke autoriteit beperkt uit te leggen, in het bijzonder op basis van een daarin opgenomen kwalificatie.

33. Gelet op de inhoud van het aanvullend EAB, kan ik – anders dan de steller van het middel – verder niet inzien op welke manier de uitvoerende rechterlijke autoriteit de mogelijkheid zou kunnen zijn ontnomen om de dubbele strafbaarheid te toetsen voor wat betreft de feiten die daarin naar Nederlands recht zijn gekwalificeerd als bedreiging. Ik wijs erop dat de steller van het middel niet aanvoert dat de dubbele strafbaarheid naar Spaans recht zou ontbreken.

34. Daarmee faalt de eerste subklacht.

De tweede subklacht

35. De tweede subklacht houdt in dat het hof voorbij is gegaan aan de door het Hof van Justitie EG in de zaak Leymann en Pustovarov gestelde eis dat de “bestanddelen van het strafbare feit naar het recht van [Nederland], dezelfde zijn als waarvoor de opgeëiste persoon is overgeleverd”.11.Daarbij heeft de steller van het middel het oog op de feiten waarop het EAB van 8 januari 2017 betrekking heeft en waarvoor de Spaanse uitvoerende autoriteit in de beslissing van 24 juli 2017 met de overlevering heeft toegestemd. Daarnaast wordt nog gewezen op de door het Hof van Justitie EG gestelde eis dat er “voldoende overeenstemming is tussen de gegevens in het aanhoudingsbevel en de gegevens in de latere procedurele handeling” omdat “ook een wijziging in de feitelijke omschrijving van het tenlastegelegde feit die een wijziging in de wettelijke kwalificatie tot gevolg heeft niet is toegestaan.”12.Samengevat heeft het hof in de onderhavige zaak “nagelaten stil te staan bij de divergerende bestanddelen, de uiteenlopende strafbedreiging zowel als de wijziging in wettelijke kwalificatie”.

36. Deze subklacht gaat ervan uit dat de Spaanse uitvoerende rechterlijke autoriteit géén aanvullende toestemming heeft verleend voor de overlevering van de opgeëiste persoon en daarmee voor de vervolging van de verdachte wegens de feiten die zijn omschreven in het tweede EAB. Bij de bespreking van de eerste subklacht heb ik aangegeven dat en waarom het oordeel van het hof, dat inhoudt dat de uitvoerende rechterlijke autoriteit die aanvullende toestemming wél heeft verleend, niet onbegrijpelijk is. Daarmee komt de grondslag aan deze subklacht te ontvallen.

37. Indien de Hoge Raad hierover anders zou oordelen, dan word ik graag in de gelegenheid gesteld aanvullend te concluderen.

38. Het middel faalt in alle onderdelen.

39. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

40. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

42. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG