HR, 28-02-2012, nr. S 10/00672

28 februari 2012

Strafkamer

nr. S 10/00672

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 januari 2010, nummer 23/003178-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een voorwaardelijk verzoek van de verdediging om het Openbaar Ministerie opdracht te geven de historische gegevens van de telefoongesprekken van de verdachte aan het dossier toe te voegen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"dat hij op 6 september 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een gouden ketting en 10 euro, toebehorende aan [betrokkene 1], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte, en zijn mededaders de woning van [betrokkene 1] zijn binnengegaan en vuurwapens, althans op vuurwapens gelijkende voorwerpen, hebben getoond en dat de eerste mededader een vuurwapen, althans een op vuurwapen gelijkend voorwerp, in de nek van [betrokkene 1] heeft gezet en dat de andere mededader een vuurwapen, althans een op vuurwapen gelijkend voorwerp, tegen een dijbeen van [betrokkene 1] heeft gezet en dat de eerste mededader tegen [betrokkene 1] heeft gezegd: "Waar is je ketting, geef me je ketting!" en de gouden ketting van de hals van [betrokkene 1] heeft getrokken en de kleding van [betrokkene 1] heeft doorzocht."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 2):

"Op 6 september 2007 werd ik in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam slachtoffer van een overval. Ik ben hoofdbewoonster van de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam. Opeens kwamen er drie jongens aanlopen. Ik ken één van deze jongens als '[A]'. [Betrokkene 3] ([betrokkene 3], naar het hof begrijpt) en ik renden naar boven en zagen boven dat mijn vriend [betrokkene 1] (het hof begrijpt hier en hierna: [betrokkene 1]) op het bed zat in mijn slaapkamer. Daaromheen stonden de drie jongens. Ik zag dat minimaal twee van die jongens een pistool in hun handen hadden. De jongen die ik ken als '[A]' stond naast het bed. Ik zag dat de ketting van [betrokkene 1] weg was. De portemonnee van [betrokkene 1] lag open op het bed."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3):

"Over '[A]' verklaar ik dat ik hem ongeveer in mei 2007 voor het eerst ontmoet heb. Sinds die eerste keer is '[A]' nog een aantal keren, met een andere man, bij mij thuis geweest. '[A]' is ook een keer alleen bij mij in mijn woning geweest. Na de overval heb ik '[A]' direct gebeld en gevraagd waar hij nou helemaal mee bezig was. Ik hoorde hem zeggen: "Nee, het is niet om jou. Maak je niet druk." Later stuurde hij een sms "love you. Ga maar slapen, ik bel je morgen". De andere twee jongens met wie '[A]' was tijdens de overval heb ik niet eerder gezien."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde, nu voldoende wettig bewijs daartoe ontbreekt. (...) De verklaring van de getuige [betrokkene 2] is, naar de raadsvrouw stelt, eveneens onbetrouwbaar. (...)

Het hof overweegt als volgt.

[Betrokkene 2] heeft aangifte gedaan van een gewapende overval in haar woning op 6 september 2007 aan de [a-straat 1] te Amsterdam (dossierpagina's 1 tot en met 5). Zij heeft verklaard dat drie gewapende mannen haar woning zijn binnengekomen en in de slaapkamer haar vriend [betrokkene 1] hebben bedreigd. Eén van de jongens heeft zij herkend als ene "[A]". Voorts heeft zij verklaard dat deze "[A]" haar diezelfde dag meermalen heeft gebeld. In een aanvullende verklaring verklaart [betrokkene 2] hoe zij deze "[A]" heeft ontmoet. (...) Zij verklaart dat zij deze "[A]" direct na de overval heeft gebeld en dat hij toen zei dat zij zich niet druk moest maken en dat het niet om haar was.

(...)"

2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2010 heeft de raadsvrouwe aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities, die het volgende inhouden:

"Voorwaardelijk verzoek

(...) Mocht u waarde hechten aan de verklaring van [betrokkene 2], waarin zij onder meer stelt contact met cliënt te hebben gehad via de telefoon, dan doe ik bij deze een voorwaardelijk verzoek om het Openbaar Ministerie opdracht te geven alsnog deze zogenaamde histo's van de telefoon van cliënt op te vragen en aan het dossier toe te voegen."

2.4. Het verzoek om de historische gegevens van de telefoongesprekken van de verdachte op te vragen is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 Sv en art. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Nu blijkens het onder 2.2.2 en 2.2.3 weergegevene deze voorwaarde is vervuld, was een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt evenwel een beslissing van het Hof in omtrent dit verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

2.5. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 28 februari 2012.