4.6 Conclusie

Met de faillissementspauliana kan worden opgekomen tegen benadeling in verhaalsmogelijkheden. Hiervan is sprake als een of meer schuldeisers een kleiner gedeelte van hun vordering voldaan krijgen, dan zonder de aangevochten rechtshandeling het geval zou zijn geweest. Een derde die wordt benadeeld omdat hij een (extra) vordering op de schuldenaar heeft verkregen, terwijl de schuldenaar als gevolg van de slechte financiële positie waarin hij zich bevindt voor deze vordering geen verhaal biedt, wordt door de faillissementspauliana niet beschermd. Bij dergelijke 'specifieke schuldeisersbenadeling' is voor de curator in beginsel geen taak weggelegd. Het is wellicht om die reden dat met betrekking tot de faillissementspauliana veelal wordt gesteld dat het moet gaan om 'benadeling van de gezamenlijke schuldeisers' of 'benadeling van de boedel'. Het gevaar van deze aanduidingen is echter dat ze ten onrechte de indruk kunnen wekken dat slechts de verhaalspositie van het collectief van schuldeisers als zodanig relevant is en derhalve geen rekening mag worden gehouden met de individuele posities van de tot het collectief behorende schuldeisers. Aan de uitdrukking 'benadeling van de gezamenlijke schuldeisers' kleeft bovendien het risico dat hieruit wordt afgeleid dat alle schuldeisers moeten zijn benadeeld. Uit de aanduiding 'benadeling van de boedel' zou ten slotte kunnen worden opgemaakt dat van benadeling in de zin van de faillissementspauliana geen sprake kan zijn als de aangevochten rechtshandeling er slechts toe heeft geleid dat de totale omvang van de faillissementsschulden groter is dan zonder de aangevochten rechtshandeling het geval was geweest. Dat deze laatste conclusie onjuist is, volgt uit het doel en de strekking van de faillissementspauliana en kan bovendien worden afgeleid uit het bepaalde in art. 49 lid 2 Fw. Met de faillissementspauliana kan derhalve niet alleen het actief van de faillissementsboedel worden gereconstrueerd, maar ook de omvang van de vorderingen die door middel van verificatie indirect op dit actief zijn te verhalen.

Benadeling in verhaalsmogelijkheden valt in twee subtypen uiteen. Beide kunnen zich slechts voordoen als de schuldenaar 'materieel insolvent' is. Het eerste type benadeling in verhaalsmogelijkheden is in het onderzoek 'vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar' genoemd. Hiervan kan sprake zijn als het in art. 20 Fw bedoelde actief per saldo kleiner is dan het zonder de aangevochten rechtshandeling zou zijn geweest, maar ook als de totale omvang van de te verifiëren vorderingen per saldo groter is dan het zonder die rechtshandeling zou zijn geweest. Het tweede subtype benadeling in verhaalsmogelijkheden is in dit onderzoek aangeduid als 'verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde'. Hiervan is sprake als een bestaande schuldeiser zich aan de samenloop van schuldeisers onttrekt, dan wel binnen die samenloop een betere positie krijgt dan hij voorheen had.

De schuldeisers die in het kader van de afwikkeling van het faillissement belang kunnen hebben bij reconstructie van (de verifieerbare aanspraken op) de faillissementsboedel zijn de boedel- en faillissementsschuldeisers. Slechts wanneer een of meer van deze schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden kan de curator een succesvol beroep op de faillissementspauliana doen. In dit verband is van belang dat de vraag welk type schuldeisers moet zijn benadeeld wordt onderscheiden van de vraag welk type schuldeisers uiteindelijk profijt heeft van een succesvol beroep op de faillissementspauliana. Dit onderscheid is gelegen in het feit dat de benadeling wordt vastgesteld op het moment dat de feitenrechter over het beroep op de faillissementspauliana oordeelt, terwijl pas wanneer het faillissement is geëindigd duidelijk wordt wie van dit beroep hebben geprofiteerd. Laatstbedoelde personen kunnen bijvoorbeeld ook post-faillissementsschuldeisers, aandeelhouders of de schuldenaar zelf zijn.

Of een rechtshandeling ertoe heeft geleid dat schuldeisers zijn benadeeld, hangt steeds af van alle omstandigheden van het geval. Bovendien moet in bepaalde gevallen niet alleen rekening worden gehouden met de gevolgen van de aangevochten rechtshandeling zelf, maar ook met de voor schuldeisers nadelige, dan wel gunstige gevolgen van andere rechtsfeiten c.q. rechtshandelingen. Bij het beantwoorden van de vraag of schuldeisers zijn benadeeld moet met andere woorden gekeken worden naar het gehele 'samenstel van rechtshandelingen' waartoe de aangevochten rechtshandeling behoort. Op de vraag in welke gevallen van een dergelijk samenstel van rechtshandelingen sprake is, wordt in hoofdstuk 5 nader ingegaan.