HR, 14-04-2015, nr. 14/01173

Nr. 14/01173

Mr. Machielse

Zitting 17 februari 2015

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. De Rechtbank Breda heeft verdachte op 1 december 2011 voor 1: diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,2.en 2: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie terwijl het feit is begaan met betrekking tot een wapen van categorie III en munitie van categorie III, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden. Voorts heeft de rechtbank de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen voorwerpen, en de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het vonnis omschreven. Verdachte heeft hoger beroep ingesteld en op 18 februari 2014 heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch het vonnis van eerste aanleg bevestigd, behoudens wat betreft de bewijsvoering en de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs, de kwalificatie van feit 2 en de strafmotivering.

2. Mr. J.A. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar en mr. C.H.W. Janssen, advocaten te Arnhem, hebben een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de veroordeling voor feit 1. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt niet dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er zou worden geschoten of zou worden gespoten met pepperspray. In de strafmotivering heeft het hof ook overwogen dat aannemelijk is dat verdachte verrast is door de ernst en de mate van het geweld.

3.2. De pleitnota van hoger beroep betoogt dat verdachte steeds heeft volgehouden dat er geen geweld zou worden gebruikt en dat de 'Duitsers' niet mishandeld zouden worden. Hij wist niet dat zijn mededaders beschikten over een schietwapen en pepperspray. Niet blijkt dat hierover bij de planning is gesproken. Verdachte is hoogstens uitgegaan van een soort oplichting met maximaal een paar klappen. In vergelijking met hetgeen waar verdachte ten uiterste mee heeft rekening gehouden, is het geweld excessief geweest.

3.3. Als feit 1 is bewezenverklaard dat verdachte

"op 28 januari 2010 te Tilburg, tezamen en In vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van 100.000 euro toebenorende aan [slachtoffer] en anderen welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen die [slachtoffer] en anderen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welk geweld hierin bestond dat verdachte en zijn mededaders

- die [slachtoffer] met een vuurwapen hebben beschoten en

- die [slachtoffer] en anderen hebben bespoten met pepperspray

zulks terwijl voomoenid feit voor voornoemde [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel (schotwond in het hoofd en verlies van een oog) tot gevolg heeft gehad".

3.2. In het arrest heeft het hof het volgende opgenomen:

"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 1 ten laste het volgende aangevoerd.

A. (...)

B. zo al kan worden vastgesteld dat de groep Nederlanders de diefstal met geweld heeft gepleegd, kunnen het schieten en het gebruik van pepperspray niet aan de verdachte worden toegerekend, ook niet via een voorwaardelijk opzet-constructie.

Op basis van het hiervoor gestelde is er mitsdien onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om tot een veroordeling te komen en moet verdachte worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Verdachte heeft zich samen met zijn medeverdachte [medeverdachte 2] tegen betaling een kantoorruimte in een representatief pand verschaft. Er zou worden voorgewend dat daar een bedrijf was gevestigd met een normale, en ook solide, bedrijfsvoering. Daartoe werd een - onbekend gebleven - persoon ingeschakeld die zich voor secretaresse uitgaf, terwijl hij, verdachte, zich voordeed als ondernemer.

Hij onderhield de contacten met de latere slachtoffers, die werd wijsgemaakt dat zij een grote hoeveelheid koper konden inkopen tegen contante betaling van een - gelet op hetgeen werd aangeboden - betrekkelijk laag bedrag, te weten 100.000 euro. Het was de verdachte bekend dat er helemaal geen koper was en dat de latere slachtoffers hun geld zou worden ontfutseld. Dit is ook daadwerkelijk gebeurd.

De slachtoffers in deze zaak hebben zich met hun geld naar het vorengenoemde ‘kantoor’ begeven, waar zij door de ‘secretaresse’ werden binnengelaten en bij verdachte werden aangediend, die met hen over de transactie sprak en het meegebrachte geld telde. De slachtoffers zouden vervolgens naar het koper worden gebracht. Toen zij bij verdachte weggingen werden zij echter overvallen en het geld werd hen gewapenderhand ontfutseld. Er is met pepperspray gespoten en er is geschoten. Daarbij is een van de slachtoffers ernstig gewond geraakt.

De bewering van de verdachte dat hij deze afloop niet had voorzien acht het hof hoogst ongeloofwaardig. Hij heeft erkend te weten dat de slachtoffers hun geld zou worden ontfutseld. Hij wist ook dat er in werkelijkheid helemaal geen koper was. Het kan dan ook niet anders zijn geweest dan dat hij begreep dat het geld hen reeds bij het verlaten van het ‘kantoor’ zou worden afgenomen; op straat zou dat immers te veel aandacht trekken. Hij wist bovendien dat hij het ‘kantoor' diende te verlaten om zijn mededaders hun gang te kunnen laten gaan. Het kan ook niet anders zijn geweest dan dat hij begreep dat een en ander - mede gelet op de grootte van het bedrag - op zijn minst met een bedreiging gepaard zou gaan; niemand laat zich immers zonder verzet een dergelijk bedrag afnemen. Hij heeft bij de politie verklaard dat er hoogstens wat klappen hadden moeten vallen bij het afhandig maken van het geld. Het kan echter niet anders dan dat hij zich er van bewust is geweest dat in geval van verzet grote kans zou bestaan op een escalatie van geweld. Het kan zijn dat de verdachte niet wist hoe een en ander precies in zijn werk zou gaan en dat hij dit aan zijn mededader [medeverdachte 2] heeft overgelaten, maar dit doet er niet aan af dat zijn opzet (maar wellicht in voorwaardelijke vorm) op een diefstal met geweld was gericht, zoals in de tenlastelegging omschreven.

Verdachte heeft het feit dusdoende bovendien in bewuste en nauwe samenwerking met zijn mededaders begaan, zodat het medeplegen wettig en overtuigend kan worden bewezen."

3.3. Bewijsmiddel 14 heeft betrekking op de telefonische contacten, waarvoor het telefoonnummer dat op het visitekaartje van de pseudo koper [betrokkene 6] is vermeld als uitgangspunt diende. Dat telefoonnummer belde naar Duitse nummers en naar nog een ander nummer dat op naam stond van verdachte (06-[0001]). Het telefoonnummer van verdachte heeft een periode van 28 januari 2009 tot en met 8 januari 2010 492 keer contact gehad met het nummer 06-[0002], het nummer waarvan [medeverdachte 2] volgens bewijsmiddel 15 gebruikmaakte. Uit de bewijsmiddelen 9 en 10 is af te leiden dat [betrokkene 5] als bemiddelaar met een persoon die zich voordeed als [betrokkene 6] in contact is gekomen. Deze [betrokkene 6] bood koper te koop aan. Op 21 januari 2010 zijn de Duitsers al eens in Tilburg geweest. Op 28 januari 2010 zijn zij teruggekeerd voor een grote partij waarvoor zij € 100.000 zouden betalen. Op kantoor bij [betrokkene 6] is het geld geteld en vervolgens zijn de Duitsers overvallen. Er is met pepperspray gespoten en er zijn schoten gevallen waarbij [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen.

Voorts zijn voor het bewijs gebruikt verhoren die van verdachte zijn afgenomen:

"17. De op 23 maart 2010 bij de politie afgelegde verklaring van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats], wonende te [plaats], voor zover inhoudende als volgt:

(De letters W, N en H staan voor verbalisant [verbalisant 5], verbalisant [verbalisant 6] en verdachte [verdachte].)

H: Ik weet wat er is gebeurd en ik weet wat fout is gegaan, (pag. 176)

W: ja. Je gaat daar heen van uh, ik doe effe een handeltje, ik noem me [betrokkene 6] en dan gaat het goed. Toch?

M: ja nou, zo simpel is het allemaal niet.

W: nee maar goed, er wordt een verhaal afgesproken en dan wordt [verdachte] [betrokkene 6].

H : ja kijk, weetje wat het is, ik bedoel maar, ik ben gewend om een beetje zaken te doen dus.

H: het was voor mij eigenlijk een heel makkelijk verhaaltje, het was een toneelspelletje. Meer was het niet.

W: je zegt dat je iemand anders bent he?

H: ja, het is gewoon een toneelspelletje, meer was het niet. Meer had het ook nooit moeten zijn.

H: Ja, het was een oplichtingpraktijk, heel simpel, (pag. 177)

W: ja. En dan loopt het helemaal mis, kijk ik snap dat wel. Van nou, we doen een toneel spel, beetje oplichtingpraktij ken, ik verdien daar wat geld aan. Ik ben toch op tijd weg, voordat die gasten komen. En dr kan mij weinig gebeuren.

H: zo is het eigenlijk ook ja

H: ik ben achter weg gegaan, (blz. 178)

H: ik ben de enigste die ze gezien hebben.

H: de verrassing voor mij was dat ze met 5 of 6 man waren. Dat was eigenlijk de verrassing.

H: ze zouden eigenlijk maar met zijn drieën zijn. Nou en dat was allemaal dit eigenlijk niet gebeurd. Dan waren de centen wel weg geweest, maar was dat verder niet gebeurd.

W: dus eigenlijk werd je verrast. Jullie, jij had alleen maar die drie blanke mannen verwacht zeg maar. (blz. 179)

H: eigenlijk wel ja.

W: die er ook al eerder waren geweest.

H: ja.

W: een week daarvoor, ben je er met die gasten geweest hè?

H: ja.

W: en daarvoor ook nog een keer.

H: ja maar goed ik heb toen ook het advies gegeven om het zeker niet te doen, maar.. ..ten eerste was het bedrag veel te klein. En uh....

En ik zag op een gegeven moment toch ook wel in dat het een risico zou kunnen worden. Als je ze hier laat komen..

N: en ze, zijn dan de Duitsers.

H: de Duitsers ja.

W: hoe ben jij met die gasten in contact gekomen in eerste aanleg.

H: ja goed, daar kan ik ook niet over...

W: maar is het via anderen geweest of heb je zelf dat contact gelegd?

H: nee, nee, dat is allemaal via anderen.

H: het was koper

W: en het ging om hoeveel kilo

H: ja, in eerste instantie ging het om 100 ton.

W: en later, de daadwerkelijke deal. waar het dan mis ging.

H: ja, dat was dan 25 ton. Maar goed ze zouden dus een vracht laden, en de volgende vracht er weer achteraan (biz. I 80)

W: ja maar goed die zou niet plaats vinden toch?

H: die zou nooit plaats vinden.

W: zelfs de eerste vracht zou niet plaats vinden, er was geen koper.

H: er was geen koper

H: ze hadden niks in de gaten.

W: niks in de gaten, het was allemaal netjes geregeld, secretaresse erbij.

H: bloemetje...

W: ...schilderijtjes aan de muur. Die dachten en van ze waren wel hebberig, ze waren wel boeven zie je, maar ze hadden toch echt wel in de gaten.......het spel werd mooi gespeeld.

H: ja,ja

W: hoe de planning zou zijn zeg maar, die gasten die komen dan daar in Tilburg, die 28ste hè?

En dan zijn ze in één keer met zijn vijven in plaats van met zijn drieën, met zijn zessen zei je zelfs hè? (blz. 181)

H:ja volgens mij met zijn zessen hoor. Maar die ik heb allemaal niet gezien hoor.

W: hoeveel zijn er bij jou in het kantoor geweest?

H: er zaten er vijf binnen

W: vijf zaten er bij jou in het kantoor binnen.

H: ja

W: en wie waren dat dan?

H: dat waren, even kijken hoor, volgens mij waren er twee [...] bij. Die oudere....

H: Nou dan, die grote Turk .

W: maar, die gasten komen binnen, dat geld wordt dan geteld hè?

H: ja.

W: en hoe is dat dan verder gegaan?

H: nou dat gaat in een geldkistje, wantje moet zorgen datje de centen bij elkaar houdt.

H: ik heb de sleutel in mijn zak gestopt, (blz. 182).

En ik heb gezegd: ’Ik haal voor jullie nog effe een cadeautje, hè, want ik wist anders ook geen manier meer om daar weg te komen. Toen: ”we laten jou nou niet meer gaan, want jij hebt de vorige keer al... want de vorige keer zijn we hier al voor niks geweest. Dus jij komt niet meer weg

Maar goed, met een klote-smoesje, ben ik weg gelopen.

W: ja oké. maar jij wist dan wel wat daarna zou gaan gebeuren?

H: ja nou goed....

W : ja, niet dat het zo zou aflopen, maar je wist wat er daarna zou gaan gebeuren

H: ja. Dr zou eigenlijk geen mishandeling of iets bij te pas komen.

18. Het relaas van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6], respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie, voor zover inhoudende als volgt:

Op 12 mei 2010 werd [verdachte] verhoord.

Hieronder volgt een samenvatting van door [verdachte] verklaarde zaken:

[verdachte] zegt [medeverdachte 2] te kennen. De zoon van [medeverdachte 2] heet [betrokkene 7].

[verdachte] zegt [betrokkene 4] te kennen als zijnde een van de vriendinnen van [medeverdachte 2] en te weten dat zij woonachtig is in [plaats].

Het scenario voor de overval was als volgt.

De Duitsers zouden met het geld komen. [verdachte] zou het geld tellen en daarna weggaan waarna er mensen binnen zouden komen die het geld van de Duitsers zouden afpakken en dat er misschien een paar klappen zouden vallen."

3.4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte van begin af aan betrokken is geweest bij de planning van het misdrijf. Daarbij ging het om een groot bedrag aan geld, € 100.000. Er is intensief telefonisch contact geweest tussen verdachte en [medeverdachte 2], degene die samen met anderen de diefstal, waarbij geweld is gebruikt jegens aangevers, heeft uitgevoerd. Verdachte wist dat dat geldbedrag van de aspirant kopers afhandig zou worden gemaakt. Tevens wist hij dat er geweld zou worden gebruikt doordat er klappen zouden worden gegeven. Daarin schuilt al een verschil met HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0267, waarin verdachten gingen inbreken in een woning waarvan de bewoners afwezig waren maar onverwachts terugkeerden. Verdachte sloeg op de vlucht maar de medeverdachte gebruikte geweld. Ook de uitgangssituatie in HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6365 was anders dan in de onderhavige zaak. In het arrest van 2011 wilden verdachten een hennepplantage leeghalen. Door een stil alarm werden de telers gewaarschuwd die zich naar de plantage begaven. Bij de daaropvolgende confrontatie schoot een van de dieven een teler dood. De Hoge Raad meende dat het bewijs van voorwaardelijk opzet van verdachte op het gebruik van geweld door zijn kompaan bij een eventuele betrapping ontoereikend was.

Anderzijds kan in de onderhavige zaak uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat verdachte weet had van de aanwezigheid van pepperspray of een vuurwapen. Dit in tegenstelling tot HR 20 januari 1998, NJ 1998, 426, waarin de verdachte is gaan inbreken met iemand die een vuurwapen bij zich droeg. De politie betrapte hen en de medeverdachte schoot op de politie. De Hoge Raad ging akkoord met het oordeel van het hof dat er sprake was van voorwaardelijk opzet bij de verdachte op het gebruik van het vuurwapen door de ander. Ook in HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3099 wist de verdachte die meeging om hennep uit een kwekerij te stelen dat zijn mededaders waren voorbereid op eventuele tegenstand vanwege de aanwezigheid van tierips waarmee personen die aanwezig zouden zijn in de kwekerij zouden kunnen worden gebonden en van een vuurwapen.

3.5. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat verdachte het kantoor moest verlaten zodat zijn mededaders hun gang konden gaan. Dat is kennelijk voor het hof een zwaarwegend argument geweest om voorwaardelijk opzet aan te nemen op de vorm van geweld die uiteindelijk is toegepast. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is niet af te leiden dat van tevoren afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop het geld van de Duitsers afhandig moest worden gemaakt, maar aangenomen mag worden dat, zoals het hof klaarblijkelijk heeft gedaan, gelet op de hoogte van de voorziene buit, de voorbereidingen die zijn getroffen en de investeringen die verdachten hebben gedaan om geloofwaardig over te komen, verdachten er heel wat aan gelegen was om dat geldbedrag te bemachtigen. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat verdachte het aan zijn mededaders heeft overgelaten hoe zij dat zouden doen. Niet blijkt dat verdachte pogingen heeft ondernomen om het gebruik van geweld te beperken, integendeel; hij heeft zich uit de voeten gemaakt zodat zijn mededaders vrij baan hadden. Het oordeel van het hof dat verdachte, door aldus te handelen welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn mededaders zwaar geweld zouden aanwenden om het geld af te pakken en zich daarvoor onverschillig heeft getoond, acht ik niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn. De door de hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is overschreden.

4.2. Inderdaad is op 20 februari 2014 cassatie ingesteld en is het dossier pas op 22 oktober 2014, dus acht maanden en twee dagen na het instellen van het beroep, ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Gelet op de mate waarin de redelijke termijn is overschreden komt het mij voor dat deze schending voldoende wordt gecompenseerd door de vaststelling daarvan.3.

5. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal vaststellen dat de redelijke termijn in cassatie met twee dagen is overschreden en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden