Rb. Rotterdam, 25-08-2005, nr. 04/3391

2.1

2.

In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.

3.

3.

6.

Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.”

Artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de Tw luidt als volgt:

“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.

2.

Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.”

2.2.

Feiten

Aanbieders van mobiele telefonie, zoals Tele2, bieden eiseres zogenoemde MTA-diensten aan. Zij hebben hun mobiele netwerk niet direct met het netwerk van eiseres gekoppeld, maar via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Op basis van interconnectieovereenkomsten van eiseres en de mobiele aanbieders met KPN Telecom wordt het telefoonverkeer tussen eiseres en de mobiele aanbieders over en weer via het vaste netwerk van KPN Telecom doorgegeven. Voor verkeer van de mobiele aanbieders betaalt KPN Telecom een terminating (MTA-)tarief aan de mobiele aanbieders. Eiseres betaalt daarvoor een zogenoemde premium transit vergoeding aan KPN Telecom B.V., die bestaat uit het MTA-tarief van een mobiele aanbieder plus een vergoeding voor de transitdienst.

Deze wijze van koppeling van het netwerk van eiseres, via het netwerk van KPN Telecom, met de netwerken van de mobiele aanbieders, wordt aangeduid als “indirecte interconnectie”.

Verweerder heeft aan partijen ontheffing verleend als bedoeld in artikel 6.1, derde lid, van de Tw.

Bij het besluit van 23 september 2002 heeft verweerder op verzoek van eiseres de maximaal redelijk gemiddelde MTA-tarieven vastgesteld die door Tele2 bij haar in rekening mogen worden gebracht, te weten 18,28 eurocent per minuut met ingang van 1 december 2002 en 16,48 eurocent per minuut met ingang van 1 april 2003

In het bestreden besluit heeft verweerder dit besluit ingetrokken en in plaats daarvan maximaal redelijk gemiddelde MTA-tarieven vanaf 1 januari 2004 vastgesteld.

2.3.

Beoordeling

De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of verweerder bevoegd is om het door eiseres aan hem voorgelegde geschil met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw te beslechten.

In haar uitspraak van 25 april 2003 in de zaken TELEC 02/2156 en TELEC 02/2339 heeft de rechtbank in een geschil tussen O2 Netherlands B.V. (O2) en KPN Mobile ter zake van de bevoegdheid van verweerder in geschillen als de onderhavige, waarin sprake is van indirecte interconnectie, het volgende overwogen:

“Aan de orde is (…) de vraag of verweerder in dit geval het hem voorgelegde geschil kon beslechten met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw.

Tussen de eindgebruikers van O2 en KPN Mobile was zowel ten tijde van het primaire als ten tijde van het bestreden besluit sprake van interoperabiliteit die werd bereikt door gebruikmaking van het netwerk van een derde partij, KPN Telecom. De communicatie over en weer tussen de aangesloten eindgebruikers werd verzekerd door middel van de hiervoor beschreven indirecte koppeling via het netwerk van KPN Telecom. Op grond van het navolgende is bij deze wijze van koppeling (ook wel indirecte interconnectie genoemd) naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van interconnectie in de zin van (artikel 6.1 van) de Tw. Het geschil tussen O2 en KPN Mobile heeft betrekking op de tarieven die O2 aan KPN Telecom voor aan deze geleverde diensten in rekening bracht en die vervolgens - met een opslag - door de laatste aan KPN Mobile werden berekend.

De bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw ziet op de totstandbrenging van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, van de Tw. Ingevolge dit zesde lid dienen, ter uitvoering van de in artikel 6.1, eerste lid, van de Tw voorgeschreven (algemene) plicht tot interconnectie, aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland in onderhandeling te treden teneinde een overeenkomst te sluiten op basis waarvan interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken tot stand komt.

Ontheffing van de algemene interconnectieverplichting als bedoeld in het eerste lid kan volgens het derde lid van artikel 6.1 van de Tw door verweerder worden verleend, onder andere, wanneer er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan. Volgens de wetsgeschiedenis kan hierbij worden gedacht aan het geval waarin koppeling van netwerken mogelijk is via het netwerk van een derde partij (MvT, TK 1996/97, 25533, nr. 3, p. 37; Parl. Gesch., p. 283). Wanneer een dergelijke ontheffing is verleend, geldt voor de desbetreffende aanbieder geen interconnectieplicht als bedoeld in het eerste lid.

De strekking van de zinsnede “Onverminderd het derde (…) lid” van het zesde lid van artikel 6.1 van de Tw is naar het oordeel van de rechtbank dat in geval van een ontheffing de plicht om in onderhandeling te treden ter uitvoering van het eerste lid (eveneens) niet meer van toepassing is. “Onverminderd” moet derhalve worden gelezen als “behoudens”. Aangezien ontheffing is verleend van de interconnectieverplichting als voorgeschreven in het eerste lid, zou de contracteerplicht als bedoeld in het zesde lid immers wetsystematisch onlogisch zijn. Voor deze uitleg pleit verder dat met een ontheffing van de interconnetieverplichting in het laatstgenoemde geval van het derde lid, van artikel 6.1 van de TW (de desbetreffende interconnectie kan redelijkerwijs niet worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn) niet te rijmen zou zijn de instandlating van de plicht als bedoeld in het zesde lid van dit artikel om in onderhandeling te treden ten einde om tot een interconnectieovereenkomst te komen.

De rechtbank komt op grond van het hierboven overwogene tot de conclusie dat interconnectie in de zin van (artikel 6.1 van) de Tw slechts de zogenoemde “directe” interconnectie (rechtstreeks koppeling van de netwerken van twee aanbieders) omvat, en niet tevens de figuur van “indirecte” interconnectie (koppeling van netwerken via het netwerk van een derde).

Dit betekent dat de bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw niet is gegeven voor de beslechting van een geschil tussen aanbieders van wie de netwerken indirect zijn gekoppeld. De bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid, kon derhalve niet worden aangewend ter beslechting van het door KPN Mobile voorgelegde geschil, omdat deze bevoegdheid slechts is gegeven voor het beslechten van geschillen ten aanzien van af te sluiten interconnectieovereenkomsten; het geschil tussen O2 en KPN Mobile had echter geen betrekking op interconnectie in de zin van de Tw. Verweerder had dan ook moeten vaststellen dat hem niet de bevoegdheid toekwam om op de aanvraag van KPN Mobile te beslissen en deze moeten afwijzen.

Bovendien zijn als gevolg van de door verweerder verleende ontheffing voor O2 ook niet langer de interconnectieverplichtingen, als bedoeld in het eerste en het zesde lid, van toepassing. Het gevolg van deze ontheffing is dat O2 niet verplicht is om in onderhandeling te treden over de totstandkoming van een (directe) interconnectieovereenkomst, het bestaan van welke verplichting noodzakelijk is om gebruik te kunnen maken van de bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid. Zolang deze ontheffing geldt, kan in elk geval van aanwending van de geschilbeslechtende bevoegdheid niet aan de orde zijn.”

De rechtbank komt thans tot een ander oordeel. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in de definitie van interconnectie in artikel 1, onderdeel a, van de Interconnectierichtlijn (Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatie-gebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toe-passing van de beginselen van open network provision), gesproken wordt van het fysiek en logisch verbinden van telecommunicatienetwerken. Ook in het geval van indirecte interconnectie via het vaste netwerk van KPN is er sprake van een fysieke en logische verbinding en derhalve van interconnectie.

De door verweerder verleende ontheffing kan in dat licht dan ook niet anders opgevat worden dan dat partijen, door interconnectie via het netwerk van KPN tot stand te brengen, niet langer verplicht zijn te onderhandelen over een directe vorm van interconnectie. De rechtbank laat daarbij in het midden het antwoord op de vraag of in een geval als het onderhavige verlening van ontheffing wel noodzakelijk was.

Nu er in het onderhavige geval sprake is van interconnectie en partijen daaromtrent, in verband met de te hanteren tarieven, geen volledige overeenstemming hebben bereikt, is verweerder op grond van artikel 6.3 van de Tw bevoegd het geschil tussen partijen te beslechten.

Ten aanzien van hetgeen partijen inhoudelijk verdeeld houdt, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij daaromtrent heeft overwogen in haar uitspraak van heden in het geding TELEC 04/3387 - WILD, waarvan ter informatie van partijen een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Gelet op hetgeen de rechtbank in die uitspraak heeft overwogen, komt zij ook in het onderhavige geding tot de slotsom dat verweerder zijn oordeel over de MTA-tarieven van Tele2 in de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 in het bestreden besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Dit besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en komt - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

2.4.

Proceskosten

De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres, begroot op, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, op in totaal € 1.288,-- voor door derden verleende rechtsbijstand.

-

verklaart het beroep gegrond,

-

vernietigt het bestreden besluit,

-

bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaarschrift van eiseres met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

-

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.288,-- en wijst de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten, alsmede het door eiseres gestorte griffierecht ad € 273,-- aan eiseres dient te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. P. Vrolijk en mr. F.J. de Vries als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Groenewoud als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.