Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.7.5:8.7.5 Arbitraal beding als bestendig gebruikelijk beding?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.7.5

8.7.5 Arbitraal beding als bestendig gebruikelijk beding?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Materieelrechtelijk is het geenszins uitgesloten dat partijen aan arbitrage gebonden zijn op de grond dat zulks voortvloeit uit een daartoe strekkend bestendig gebruikelijk beding. Anders dan bij arbitrage krachtens gewoonte zie ik voor arbitrage krachtens bestendig gebruikelijk beding met het oog op de toepassing van art. 6 EVRM geen fundamentele problemen. Indien wij aannemen dat het bestendig gebruikelijk beding op de wil of het vertrouwen van partijen is gegrond, is in beginsel voldaan aan de eis dat afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten vrijwillig moet geschieden (zie 3.2.3.3 sub b). De ingevolge art. 6 EVRM gestelde eis dat afstand van het recht op toegang ondubbelzinnig moet geschieden, kan in de praktijk wellicht tot problemen leiden, doch we hebben ook gezien dat de eis niet in de weg staat aan stilzwijgende afstand van het recht op toegang (zie 3.2.3.3 sub c).

Ook de toepassing van art. 17 Grondwet vormt, voorzover de bepaling werking toekomt, geen probleem, al is wel verdedigd dat wij ingevolge art. 17 Grondwet (in de veronderstelling dat de bepaling bepaalde werking toekomt) niet al te gemakkelijk mogen aannemen dat partijen aan een arbitrage krachtens bestendig gebruikelijk beding zijn gebonden.

Aldus bijvoorbeeld CLEVER INGA: "De scheidsman uit art. 620 wordt aldus nader bepaald door art. 170 G.W. in dier voege, dat zijn aanwijzing in den grond teruggevoerd moet kunnen worden op den vrijen wil der betrokkenen [...]; deze moet intussen werkelijk aanwezig bevonden worden [...] en een wettelijke fictie ervan [...] is onvoldoende. [...] Dit brengt o.a. mede, dat een bestendig gebruikelijk compromissoir beding niet zonder meer uit kracht van art. 1383 B.W. [..] in een overeenkomst geacht mag worden begrepen te zijn. [...]”1 [cursief toegevoegd].

Overigens is wel gebleken dat aan de "wil" in art. 17 Grondwet niet al te hoge eisen zijn gesteld (zie ook 3.2.2.1).

Zo relativeert HEEMSKERK mijns inziens terecht het onderscheid tussen de binding aan arbitrage krachtens een kenbare, doch misschien niet gekende, bepaling in algemene voorwaarden die krachtens overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn (waaraan art. 17 Grondwet niet in de weg staat) en dezelfde binding krachtens een niet uitgedrukt, doch in de desbetreffende tak van handel bestendig gebruikelijk arbitraal beding.2

Afgezien van art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet, wordt ook "uitlegtechnisch" gewaarschuwd dat wij niet al te gemakkelijk mogen aannemen dat partijen aan een bestendig gebruikelijk beding zijn gebonden:

SNIJDERS noemt de redenering bij het bestendig gebruikelijk beding zelfs uiterst gevaarlijk: "(...) dat A en B een arbitraal beding niet uitdrukkelijk gestipuleerd hebben in een contract, (...) kan uitgelegd worden als een vergissing, die zich met de mantel der liefde laat camoufleren door het arbitraal beding bij de betrokken hoofdovereenkomst als bestendig gebruikelijk aan te merken; logisch bezien kan men echter evengoed beweren dat de omstandigheid dat partijen in afwijking van wat gebruikelijk is geen arbitraal beding gestipuleerd hebben er nu juist op duidt dat zij bij het sluiten van de hoofdovereenkomst ook geen arbitrage-overeenkomst wensten aan te gaan.”3

In de praktijk wordt niet veelvuldig aangenomen dat een arbitraal beding een bestendig gebruikelijk beding vormt.

Zo wordt aangenomen dat geen van de in de bouw veelvuldig toegepaste arbitrale bedingen een bestendig gebruikelijk beding vormt.4 Aldus bezien, is de discussie omtrent de vraag of een arbitraal beding een bestendig gebruikelijk beding vormt vrij theoretisch van aard. De bouw vormt immers een branche waarin arbitrage de methode van geschillenbeslechting bij uitstek is. Indien wij aannemen dat het arbitraal beding in de bouw geen bestendig gebruikelijk beding vormt, laat zich in resterende branches niet gemakkelijk een arbitraal beding als bestendig gebruikelijk beding voorstellen.5

Hoe dan ook, vraag is wél of de overeenkomst tot arbitrage die een bestendig gebruikelijk beding vormt effect zal kunnen sorteren aangezien, als een partij de overeenkomst tot arbitrage betwist, voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage een geschrift nodig is als bedoeld in art. 1021 Rv.

Het enkele feit dat een arbitraal beding (of de voorwaarden waarvan dit deel uitmaakt) in een bepaalde kring een bestendig gebruikelijk beding of een veel voorkomend beding vormt, is niet voldoende. Het gaat erom of partijen (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat het beding van toepassing is (zie 8.7.3 sub ii). Wordt dit betwist, dan zal evenwel (ook nog eens) aan het bewijsvoorschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten zijn voldaan. Het bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv zal eraan in de weg staan dat arbitrage krachtens bestendig gebruikelijk beding effect sorteert als dit beding slechts stilzwijgend tussen partijen is overeengekomen en een partij de overeenkomst tot arbitrage betwist, terwijl geen geschrift als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage bestaat.

Aangenomen moet worden dat bewijs niet nodig is en art. 1021 Rv geen toepassing behoeft te vinden indien reeds op grond van de vaststaande feiten een arbitrageovereenkomst kan worden aangenomen.6 Een feit komt niet alleen vast te staan als dit feit niet (voldoende) wordt betwist, doch ook als dit van algemene bekendheid is, zulks ongeacht of het feit is gesteld en betwist. (zie art. 149 leden 1 en 2 Rv). Verdedigd wordt wel dat het bestaan van een bestendig gebruikelijk beding kan worden afgeleid uit algemeen bekende feiten die op grond van art. 149 lid 2 Rv geen bewijs behoeven: "Zou hij [i.e. de rechter] zonder bewijslevering kunnen aannemen dat een arbitragebeding bestendig gebruikelijk is, dan zou de arbitrageovereenkomst - uitgaande van de visie dat men gelooft in de gelding van bestendig gebruikelijke bedingen - dus niet meer bewezen behoeven te worden.7 [tekst toegevoegd]

De vorenstaande redenering is mijns inziens onjuist, dit ook als zij betrekking heeft op de heersende opvatting dat het bestendig gebruikelijk beding berust op de stilzwijgende bedoeling of de vermoedelijke wil van partijen (vgl. ook 8.7.4 in fine voor de werking van art. 149 lid 2 Rv ten aanzien van een tot arbitrage strekkende gewoonte) 8 Immers, juist ook de in de jurisprudentie gestelde voorwaarden aan een succesvol beroep op een bestendig gebruikelijk beding, laten mijns inziens nauwelijks of geen ruimte voor de vaststelling dat een beding als bestendig gebruikelijk daadwerkelijk in een bepaalde rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is (zie 8.7.3 sub ii). Mijns inziens kan men hoogstens als algemeen bekend feit aannemen dat een bepaald (arbitraal) beding in de desbetreffende kring een bestendig gebruikelijk beding vormt, doch de vervólgstap dat partijen dit beding in hun onderlinge verhouding stilzwijgend hebben willen toepassen, kan mijns inziens vrijwel nooit als algemeen bekend feit komen vast te staan (zie 8.7.3 sub ii). Aldus kan de overeenkomst tot arbitrage mijns inziens niet als vaststaand feit zonder bewijs (als bedoeld in art. 1021 Rv) worden aangenomen op de enkele grond dat (het een algemeen bekend feit is dat) een arbitraal beding (in de desbetreffende kring) bestendig gebruikelijk is.

Indien art. 1021 Rv wordt omgezet in een totstandkomingseis, zal men om de eis van geschrift sowieso niet heen kunnen als de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist (zie 8.2.9).

De jurisprudentie bevestigt dat bij een beroep op een arbitraal beding als bestendig gebruikelijk beding, als de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist, moet worden getoetst aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv:

’4.2. Sealane heeft primair betoogd dat de overeenkomst tot arbitrage volgt uit de toepasselijkheid van de Fenex-condities waarin een dergelijk beding is opgenomen en welke op de door haar verrichte expediteurswerkzaamheden van toepassing zijn omdat zij bestendig gebruikelijk zijn. Naar het oordeel van de Rb. miskent Sealane hiermee het dwingende bewijsvoorschrift van voormeld artikel dat meebrengt dat, in geval van betwisting, de overeenkomst tot arbitrage slechts door middel van een geschrift kan worden bewezen. Dit betekent dat, ook indien zou worden aangenomen dat de Fenex-condities als bestendig gebruikelijk tussen pp. gelden, zulks niet geldt voor het in die condities opgenomen arbitraal beding."9

Bij de vraag of het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv is aanvaard, gaat het strikt genomen niet langer om de vraag of partijen stilzwijgend zijn overeengekomen dat het arbitraal beding van toepassing is. Immers, art. 1021 Rv verlangt een geschrift dat (rechtstreeks of via algemene voorwaarden) expliciet in arbitrage voorziet. Alleen de aanvaarding van het geschrift kan nog stilzwijgend geschieden.

Al het vorenstaande neemt mijns inziens niet weg dat voor het "bestendig gebruikelijk beding" een zekere rol blijft weggelegd als het gaat om de vraag of aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv is voldaan. Art. 1021 Rv verlangt een geschrift dat rechtstreeks of via algemene voorwaarden, in arbitrage voorziet.10

Zo is mijns inziens niet denkbeeldig dat wij, bij de uitlegvraag of een bepaald geschrift überhaupt in arbitrage — en bijvoorbeeld niet in bindend advies — voorziet (dan wel of de algemene voorwaarden waaraan dit geschrift refereert daadwerkelijk in arbitrage voorzien), betekenis toekennen aan het feit dat in de desbetreffende kring waartoe partijen behoren het arbitraal beding (of de algemene voorwaarden waarin het beding voorkomt) een bestendig gebruikelijk beding of veel voorkomend beding vormt.

Zulks is bijvoorbeeld mogelijk als de terminologie betreffende de methode van geschillenbeslechting niet alleen op arbitrage, doch ook op bindend advies duidt (zie 4.2.3). Indien arbitrage in de desbetreffende kring dan de methode van geschillenbeslechting bij uitstek vormt, terwijl bindend advies nauwelijks of nooit voorkomt, zal men kunnen concluderen dat partijen arbitrage zijn overeengekomen, dit mede op de grond dat het arbitraal beding een bestendig gebruikelijk beding of een veel voorkomend beding vormt. Uiteraard gaat het om de vraag wat de wil van partijen is geweest en zal niet uitsluitend op grond van het feit dat een arbitraal beding een bestendig gebruikelijk beding of veel voorkomend beding is, mogen worden aangenomen dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Het arbitraal beding als bestendig gebruikelijk beding vormt veeleer een gezichtspunt bij de uitleg van het geschrift.

Ook bij de vraag of het geschrift al dan niet refereert aan (het gedeelte in) algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien, kan het arbitraal beding als bestendig gebruikelijk beding een bepaalde rol spelen. Bij de vraag of het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv is aanvaard, geldt dit wellicht nog sterker. Voor de aanvaarding van het geschrift zélf wordt immers geen geschrift verlangd en zij kan ook stilzwijgend geschieden (zie 8.4.6.2). De uitleg bij de vraag of het geschrift stilzwijgend is aanvaard, verschilt mijns inziens niet fundamenteel van de uitleg bij de vraag of partijen stilzwijgend zijn overeengekomen dat het bestendig gebruikelijk beding van toepassing is. Voor een succesvol beroep op een bestendig gebruikelijk beding wordt, zoals wij zagen, verlangd dat de wederpartij ermee bekend is of moet begrijpen dat, als zij zwijgt, het beding als bestendig gebruikelijk van toepassing wordt (zie 8.7.3 sub ii). Zo'n uitleg is uiteraard ook heel wel mogelijk bij de vraag of de wederpartij het geschrift stilzwijgend heeft aanvaard.

Ik wijs in dit opzicht ten slotte op de overweging van de Hoge Raad in de zaak Nusselder/Nederlandse Liquidatiekas, waarin de afsluiting van overeenkomsten op, en de deelname aan, een bepaalde markt, mede gelet op de wijze waarop de desbetreffende markt is ingericht, grondslag vormen voor de binding aan het reglement mét arbitraal beding:

’3.3. (...). Het hof is in de bestreden overwegingen kennelijk ervan uitgegaan dat Nusselder door in voege als voormeld een groot aantal contracten af te sluiten op, en dusdoende deel te nemen aan de aardappeltermijnmarkt te Amsterdam tot de Kas in een rechtsbetrekking is komen te staan welke, mede gezien de wijze waarop deze termijnmarkt is ingericht, meebracht dat hij werd gebonden door het Reglement voor de aardappeltermijnmarkt en het daarin opgenomen arbitraal beding. (...)."11 [cursief toegevoegd]

Het bestendig gebruikelijk beding is in de zaak Nusselder/Nederlandse Liquidatiekas als zodanig niet aan de orde geweest. Toch is de verwijzing op dit punt mijns inziens zinvol omdat men in de zaak terugvalt op een notie (de deelname aan, en inrichting van, een bepaalde markt) die raakpunten vertoont met de notie van het bestendig gebruikelijk beding.

Ik wijs daartoe ook op de samenvatting van de overwegingen van het Hof in het arrest van de Hoge Raad: "3.2. (...). Nusselder heeft deelgenomen aan voormelde termijnhandel en uit dien hoofde was hij bekend met de voorwaarden en de gang van zaken op deze markt zoals neergelegd in het Reglement van de Kas, (...); evenzeer was hij bekend met het arbitrale beding, of behoorde hij daarmee bekend te zijn. (...). (...)."12 [cursief toegevoegd] (vgl. in dit opzicht de jurisprudentie inzake het bestendig gebruikelijk beding in het algemeen; zie 8.7.3 sub.

Ik wijs voorts op de zijdelingse opmerking van A-G ASSER in diens conclusie bij dit arrest, dat wij in de zaak niet met een tussen twee parten gebruikelijk beding van doen hebben: "(...).dat dit geval zich eveneens onderscheidt van het geval dat (...) partijen regelmatig met elkaar transacties afsluiten telkens onder verwijzing naar dezelfde schriftelijk vastgelegde voorwaarden met een arbitraal beding, (...) [terwijl] die verwijzing een keer niet heeft plaatsgevonden."13 [cursief en tekst toegevoegd]. Aldus doemt al spoedig de gedachte op aan de verdergaande notie van het bestendig gebruikelijk beding dat in een bepaalde kring bestaat (dit buiten de verhouding tussen twee partijen alleen).14

Ik heb zojuist verdedigd dat voor het "bestendig gebruikelijk beding" een zekere rol blijft weggelegd als het gaat om de vraag of aan het bewijsvoorschrift is voldaan. Ik meen dat de zaak Nusselder/Nederlandse Liquidatiekas fraai laat zien dat een met het bestendig gebruikelijk beding vergelijkbare notie — als de deelname aan, met inbegrip van kennis van, een markt en de wijze waarop die markt is ingericht — kan bijdragen tot de conclusie dat een partij een geschrift (i.e. een reglement met arbitraal beding) als bedoeld in art. 1021 Rv stilzwijgend heeft aanvaard.15

Zie 10.4.2.4 sub f voor de betekenis van het arbitraal beding als bestendig gebruikelijk beding of veel voorkomend beding met het oog op de vraag of de gebruiker van algemene voorwaarden diens wederpartij voldoende kans heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in art. 6:233 (b) BW en art. 6:234 BW.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.