HR, 01-03-2013, nr. 12/03985

Partij(en)

1.

Voorgeschiedenis

1.1.

Verzoekster tot cassatie (hierna: de Bank) heeft in het verleden aan [betrokkene 1], h.o.d.n. [A] (hierna: [betrokkene 1]), financieringen verstrekt. [Betrokkene 1] heeft tot zekerheid voor al hetgeen hij aan de Bank verschuldigd was en zou worden een recht van eerste hypotheek verstrekt op aan hem toebehorende registergoederen.

1.2.

Bij vonnis van de rechtbank te Maastricht van 20 maart 2012 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard. Verweerder in cassatie (hierna: de Curator) is tot curator benoemd. Ook is een rechter-commissaris aangewezen.

1.3.

Er ontspint zich een correspondentie in de vorm van faxberichten tussen de Curator en de (advocaat van de) Bank over de uitoefening van de aan de Bank toekomende zekerheidsrechten, waaronder de hierboven vermelde hypotheekrechten. Van belang zijn vooral de volgende faxberichten:

a.

Bij faxbericht van 28 maart 2012 laat de advocaat van de Bank aan de Curator weten dat de Bank in beginsel als separatist haar zekerheden wenst uit te winnen.

b.

Nadat hem was gebleken dat een onderhandse koop/verkoopoverkomst die al vóór het uitspreken van het faillissement met instemming van de Bank met betrekking tot verhypothekeerde registergoederen was afgesloten, geen doorgang vond, zendt de Curator op 5 april 2012 aan de advocaat van de Bank een faxbericht, waarin onder meer wordt opgemerkt:

"(...) Ik laat uw cliënte de keuze om het pand opnieuw in de verkoop te nemen, dan wel om het te veilen. Mocht uw cliënte opteren voor een poging tot onderhandse verkoop, dan stel ik daarbij de volgende voorwaarden: (...)

Gaarne verneem ik van u, dan wel rechtstreeks van uw cliënte binnen vier werkdagen na heden.

Mocht uw cliënte niet meer willen streven naar een onderhandse verkoop, dan stel ik haar bij deze een termijn van twee maanden om tot uitoefening van haar hypotheekrecht over te gaan. Binnen de gestelde termijn dient de executie te zijn voltooid.

Voor het geval uw cliënte er niet in zou slagen de onroerende zaak binnen de gestelde termijn te veilen, dan wijs ik haar op de mogelijkheid om de rechter-commissaris te verzoeken om verlenging van de termijn. (...)"

c.

Na een reminder van de Curator op 19 april 2012 en op 7 juni 2012 waarbij steeds op een reactie op korte termijn wordt aangedrongen, bericht de advocaat van de Bank bij faxbericht van 8 juni 2012 dat de Bank de voorkeur geeft aan een onderhandse verkoop, waarbij de curator geen materiële verkoopinspanningen zal hoeven doen.

d.

Daarop antwoordt de Curator op 12 juni 2012 onder meer met het volgende:

"(...) Verder leid ik uit uw reactie af, dat uw cliënte de door mij gestelde termijn om over te gaan tot executie heeft laten verstrijken. Bij deze ga ik namens de boedel over tot opeising van de onroerende zaak. Ik zal mij erover beraden of de verdere verkoop onderhands, dan wel door middel van een veiling zal plaatsvinden. (...)"

1.4.

Op 27 juni 2012 wendt de Bank zich met een "Verzoek ex artikel 69 Faillissementswet" tot de rechter-commissaris in de rechtbank te Maastricht. In het verzoekschrift gaat de Bank ervan uit dat de Curator de mening is toegedaan dat hij de Bank een termijn voor de uitoefening van de hypotheekrechten heeft gesteld die aan het bepaalde in artikel 58 Fw voldoet en dat deze termijn is verstreken. Volgens de Bank is deze mening onjuist: de gestelde termijn van twee maanden om een openbare verkoop te doen plaatsvinden was nog niet ingegaan, terwijl bovendien de gestelde termijn onredelijk was en een gestelde onredelijke termijn niet voor verlenging in aanmerking komt. Zij verzoekt de rechter-commissaris om aan de Curator op de voet van artikel 69 Fw te bevelen aan de Bank een redelijke termijn te verlenen als bedoeld in artikel 58 Fw en zich verder te onthouden van handelingen met betrekking tot opeising tot aan het tijdstip waarop de bedoelde redelijke termijn onbenut zal zijn verstreken. Omtrent de door de Curator alsnog te verlenen redelijke termijn wordt opgemerkt dat deze met betrekking tot het onderhandse verkooptraject, mede gelet op de huidige onroerend goed markt, vijf maanden dient te zijn en de aansluitende termijn voor een openbare verkoop drie maanden.((1))

1.5.

De Curator heeft een verweerschrift ingediend. Voor zover van belang stelt hij zich daarin op het standpunt dat de door hem gestelde termijn van twee maanden op 5 april 2012 is gaan lopen, dat deze termijn geen onredelijke termijn is, dat hij de Bank heeft gewezen op de mogelijkheid van verlenging van de termijn maar dat zij gedurende de gestelde termijn niets van zich heeft laten horen.

1.6.

In haar beschikking van 2 juli 2012 vat de rechter-commissaris het verzoek van de Bank op als een verzoek op de voet van artikel 58 lid 1 Fw dat er feitelijk op neer komt dat aan de Bank een langere termijn moet worden gegund. Zij wijst het verzoek af en overweegt daartoe dat een verzoek tot verlenging van de executietermijn alleen gedaan kan worden zolang de door de Curator gestelde termijn niet is verlopen, en dat de termijn in deze zaak op 5 juni 2012 is verstreken.

1.7.

Bij faxbericht van 4 juli 2012 heeft de advocaat van de Bank de rechter-commissaris bericht dat hij in zijn verzoekschrift van 27 juni 2012 niet heeft verzocht om verlenging van de termijn als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw, doch dat zijn verzoek luidde om op de voet van artikel 69 Fw de Curator te bevelen om alsnog een (wel) redelijke termijn te verlenen en zich te onthouden van handelingen met betrekking tot opeising. Zij heeft de rechter-commissaris verzocht om, voor zover nog niet op dit verzoek zou zijn beslist, dit alsnog te doen.

1.8.

Op dit door de Bank nader toegelichte verzoek heeft de rechter-commissaris bij beschikking van 5 juli 2012 beslist. In het dictum wijst zij "het verzoek ex artikel 69 Faillissementswet" ook af. De rechter-commissaris oordeelt dat de in het faxbericht van 5 april 2012 gestelde termijn van twee maanden als alleszins redelijk kan worden aangemerkt, dat het derhalve op de weg van de Bank had gelegen om tijdig verlenging van deze termijn te verzoeken en dat deze verzoeken doorgaans ook worden gehonoreerd.

1.9.

Tegen de beschikkingen van 2 en 5 juli 2012 van de rechter-commissaris heeft de Bank eerst met een beroepschrift van 6 juli 2012 op de voet van artikel 67 Fw hoger beroep bij de rechtbank te Maastricht ingesteld.

1.10.

In het hoger beroep stelt de Bank zich primair op het standpunt dat de door de Curator op 5 april 2012 gestelde termijn van twee maanden niet kan worden aangemerkt als een redelijke termijn in de zin van artikel 58 lid 1 Fw, hetgeen betekent dat er geen sprake is geweest van het verlenen van een termijn in de zin van artikel 58 lid 1 Fw die voor verlenging in aanmerking kwam. Subsidiair, te weten in het geval dat er op zichzelf wel sprake zou zijn van een door de Curator gestelde termijn in de zin van artikel 58 lid 1 Fw, is de Bank de mening toegedaan dat deze termijn nog geen aanvang had genomen.

1.11.

Bij beschikking van 18 juli 2012((2)) heeft de rechtbank de Bank in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Zij overweegt daartoe als volgt:

"(...) De beschikkingen waartegen verzoekers((3)) beroep hebben aangetekend hebben betrekking op beschikkingen van de RC aangaande de redelijke termijn voor pand- en hypotheekhouders om hun rechten uit te oefenen op grond van artikel 58, eerste lid Fw c.q. de verkoop van activa in een faillissement op grond van artikel 101 jo. artikel 176 Fw.

Blijkens artikel 67, eerste lid Fw is hoger beroep van dergelijke beschikkingen van de RC niet mogelijk. Daarom dient verzoekster niet ontvankelijk verklaar[d] te worden in haar verzoek."

1.12.

Van deze beschikking is de Bank op 27 juli 2012 in cassatie gekomen. Dit is de cassatiezaak met het zaaknummer 12/03648, waarin heden ook wordt geconcludeerd. Geconcludeerd wordt dat de door de Bank voorgedragen klachten geen doel treffen en dat derhalve het cassatieberoep van de Bank tegen de beschikking van de rechtbank dient te worden verworpen.

1.13.

Tegen de beschikkingen van 2 en 5 juli 2012 van de rechter-commissaris heeft de Bank tevens op 17 augustus 2012 cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld. Op dat beroep heeft de onderhavige cassatiezaak betrekking. De tot de Hoge Raad gerichte aanbiedingsbrief vermeldt aan het slot dat het cassatieberoep is ingesteld voor het geval dat de beschikking van de rechtbank Maastricht van 18 juli 2012 juist zou zijn en hoger beroep niet open zou staan tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris van 2 en 5 juli 2012. De Curator heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, in de onderhavige cassatiezaak geen verweerschrift ingediend.

2.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1.

Om de redenen vermeld in de conclusie van heden in de zaak met zaaknummer 12/03648 komt het oordeel van de rechtbank dat tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris van 2 en 5 juli 2012 geen hoger beroep openstond wegens het appelverbod in artikel 67, eerste lid, Fw juist voor. Dit appelverbod staat echter niet aan een cassatieberoep tegen de twee beschikkingen van de rechter-commissaris op de voet van artikel 398, aanhef en onder 1, Rv in de weg. Nu het cassatieberoep van de Bank tegen de twee beschikkingen van de rechter-commissaris tijdig((4)) is ingediend, is de Bank ontvankelijk in het door haar tegen de twee genoemde beschikkingen van de rechter-commissaris ingestelde cassatieberoep.

3.

Bespreking van het cassatieberoep

3.1.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel 1

3.2.

Het onderdeel is gericht tegen zowel de beschikking van 2 juli 2012 als die van 5 juli 2012 en klaagt dat de rechter-commissaris daarin niet is ingegaan op, dan wel ongemotiveerd heeft verworpen (i) de stelling van de Bank dat de door de curator in zijn faxbericht van 5 april 2012 gestelde termijn nooit is gaan lopen en dus ook niet is overschreden, aangezien die termijn slechts zou gaan lopen als de Bank zou afzien van een onderhands verkooptraject en zou opteren voor een executietraject en de Bank nooit kenbaar heeft gemaakt af te zien van een onderhandse verkoop((5)) en (ii) de stelling dat de Bank in de maanden april, mei en juni 2012 onafgebroken bezig is geweest met het onderhandse verkooptraject((6)). Volgens het onderdeel zijn deze stellingen essentieel, omdat bij juistheid daarvan de rechter-commissaris tot het oordeel had moeten, althans had kunnen komen dat de in artikel 58 lid 1 Fw bedoelde redelijke termijn die de Curator aan de pand- of hypotheekhouder kan stellen, nimmer is gaan lopen, zodat het door de Bank aan de rechter-commissaris gedane verzoek om de Curator op de voet van artikel 69 Fw te bevelen aan de Bank een redelijke termijn te verlenen als bedoeld in artikel 58 Fw en zich voorts te onthouden van handelingen met betrekking tot de opeising tot aan het tijdstip waarop de bedoelde redelijke termijn onbenut zal zijn verstreken, toewijsbaar was.

3.3.

Voor zover in onderdeel 1 de beschikking van de rechter-commissaris van 2 juli 2012 wordt bestreden, geschiedt dat, zo komt het voor, tevergeefs omdat bij die bestrijding het vereiste belang ontbreekt. Aan de beschikking van 2 juli 2012 komt geen betekenis meer toe naast die van 5 juli 2012. De beschikking van 5 juli 2012 is immers te beschouwen als een beschikking, waarmee de rechter-commissaris beoogd heeft, zoals ook door de Bank verzocht, opnieuw op het verzoek van de Bank van 27 juni 2012 te beslissen met inachtneming van de nadere toelichting op het verzoek in de brief van 4 juli 2012 van de zijde van de Bank. Men zou het ook zo kunnen stellen dat na een hernieuwde beoordeling door de rechter-commissaris van het verzoek van de Bank van 27 juni 2012 als door de Bank verzocht, voor de beschikking van 2 juli 2012 die van 5 juli 2012 in de plaats is gekomen, zodat de beschikking van 2 juli 2012 niet langer voor de Bank van belang is te achten.

3.4.

Voor zover onderdeel 1 is gericht tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 5 juli 2012, geeft het onderdeel aanleiding tot de volgende opmerkingen.

3.4.1.

In haar beschikking van 5 juli 2012 gaat de rechter-commissaris inderdaad niet met zoveel woorden in op de hiervoor in 3.2 vermelde stelling van de Bank inzake het ingegaan zijn van de door de Curator in zijn faxbericht van 5 april 2012 opgenomen termijn van twee maanden voor uitoefening door de Bank van haar hypotheekrecht door openbare verkoop. Is hieraan de conclusie te verbinden dat de beschikking onvoldoende gemotiveerd is?

3.4.2.

De rechter-commissaris is tot haar beschikking van 5 juli 2012 gekomen mede naar aanleiding van de brief van 4 juli 2012 van de raadsman van de Bank. In die brief wordt onder de aandacht van de rechter-commissaris gebracht dat, anders dan de rechter-commissaris in haar beschikking van 2 juli 2012 aanneemt, er van de zijde van de Bank geen verzoek om verlenging van de door de Curator gestelde termijn van 2 maanden is verzocht maar om het op de voet van artikel 69 Fw geven van een bevel aan de Curator om alsnog een (wel) redelijke termijn te verlenen en zich intussen te onthouden van handelingen met betrekking tot opeising. In de brief van 4 juli 2012 wordt als grond voor het feit dat niet om een verlenging van een door de Curator gestelde termijn maar om het geven van het zojuist genoemde bevel aan de Curator is verzocht, alleen aangevoerd dat er door de Curator geen redelijke termijn in de zin van artikel 58 lid 1 Fw en daarmee geen termijn, waarvan zo nodig door de pand- en/of hypotheekhouder verlenging dient te worden gevorderd, is verleend. Van het nog niet ingegaan zijn van de door de Curator gestelde termijn en het om die reden nog ontbreken van een voor verlenging in aanmerking komende termijn wordt in de brief van 4 juli 2012 niet gerept. Een en ander vindt met name bevestiging in de eerste alinea van blz. 2 van de brief van 4 juli 2012, waar staat: "Dat met mijn verzoek géén verlenging werd gevraagd kan worden afgeleid uit de zevende alinea van pagina 3, waarin is aangegeven, dat als er géén redelijke termijn is gesteld, ook niet om verlenging kan worden gevraagd." De rechter-commissaris heeft blijkbaar in de brief 4 juli 2012 aanleiding gevonden om bij het - zoals door de Bank verzocht - hernieuwd beoordelen van het verzoek van de Bank alleen stil te staan bij de vraag of de door de Curator gestelde termijn een redelijke termijn was en daarmee bij de door de Bank opgeworpen vraag of de door de Curator aan haar gestelde termijn niet noopte tot een verzoek tot verlenging als in artikel 58 lid 1 Fw, omdat die termijn onredelijk was. Anders gezegd, het niet stilstaan door de rechter-commissaris bij de stellingen van de Bank aangaande het nog niet ingegaan zijn van de door de Curator gestelde termijn dient te worden verklaard vanuit de door de Bank met de brief van 4 juli 2012 ingenomen proceshouding. Cassatietechnisch gesproken betreft dit een feitelijke aangelegenheid waarbij geen verdere toetsing in cassatie mogelijk is dan een toetsing op begrijpelijkheid. In het licht van de brief van 4 juli 2012, die ertoe strekte aan de rechter-commissaris duidelijk te maken dat en waarom zij het door de Bank op 27 juni 2012 gedane verzoek opnieuw diende te beoordelen, kan niet worden gezegd dat er sprake is van een onbegrijpelijke uitleg door de rechter-commissaris van de proceshouding van de Bank.

3.5.

In het licht van het bovenstaande kan stelling (ii) dat de Bank in de maanden april, mei en juni 2012 onafgebroken bezig is geweest met het onderhandse verkooptraject niet langer als essentieel worden aangemerkt. Onderdeel 1 is gedoemd te falen.

Onderdelen 2 en 3

3.6.

De onderdelen 2 en 3 zijn, zo komt het voor, uitsluitend gericht tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 2 juli 2012. Zij dienen te falen op de gronden zoals hiervoor uiteengezet in 3.3.