Hof Den Haag, 06-09-2016, nr. 200.152.766

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.152.766/01Rolnummer rechtbank : C/10/390394/HA ZA 11-2065

inzake

wonende te Vlaardingen,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. I.D.C.J. van Driel te Vlaardingen,

tegen

1. [geïntimeerde 1],

wonende te Amsterdam,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te Rotterdam,

3. [geïntimeerde 3],

wonende te Almere,

4. [geïntimeerde 4],

wonende te Schiedam

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

hierna respectievelijk te noemen: [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] en gezamenlijk [geïntimeerden] ,

advocaat: voorheen mr. C.R. Jansma te Alphen aan den Rijn, thans mr. F.G.G. Franssen te Alphen aan den Rijn.

Voor het verloop van het geding tot 23 september 2014 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 22 januari 2015 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] 27 grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 23 januari 2013 en het eindvonnis van 19 maart 2014 van de rechtbank Rotterdam. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden. De door [geïntimeerden] aangevoerde incidentele grieven zijn door [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel beroep tevens akte overlegging producties in principaal beroep bestreden. Vervolgens hebben [geïntimeerden] een akte uitlating producties tevens houdende aanvullende producties genomen.

Op 4 september 2015 heeft de bij comparitie na aanbrengen bevolen meervoudige comparitie plaatsgevonden onder voorzitterschap van mr. I.M. Davids. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

In verband met het overlijden van mr. Davids voornoemd voordat dit arrest is gewezen, is aan partijen de vraag voorgelegd of zij een nieuwe comparitie wensen of arrest. Partijen hebben bij H-formulier van 16 augustus 2016 eensluidend om arrest verzocht.

1. Voor zover de door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant] is gynaecoloog. Vanaf 2000 is [appellant] zich gaan toeleggen op de esthetische chirurgie. Van omstreeks 2004/2005 tot juni 2009 was [appellant] als zelfstandig chirurg werkzaam in de Wellness Kliniek te Genk, België (hierna: de Wellness Kliniek), waar hij cosmetische en gynaecologische ingrepen verrichtte. In het voorjaar van 2008 heeft [appellant] de CityKliniek te Den Haag (hierna: de CityKliniek) geopend alwaar hij tot juni 2009 cosmetische behandelingen, waaronder met name borstvergrotingen, heeft uitgevoerd.

[appellant] heeft bij [geïntimeerden] borstvergrotende operaties uitgevoerd met gebruikmaking van de zogenoemde "dual plane"-techniek en de zogenaamde transareolaire incisie, waarbij de incisie in de tepelhof wordt gemaakt. Bij deze operaties gebruikte hij de zogenoemde mamma-navigator, een chirurgisch instrument voor het inbrengen van de implantaten.

[geïntimeerden] hebben voorafgaande aan de operatie een "informed consent"- respectievelijk "verklaring geïnformeerde toestemming"-formulier getekend, waarop was vermeld dat zij aan "de behandelend chirurg dr. [appellant] " uitdrukkelijk toestemming gaven voor de ingreep. [geïntimeerden] hadden na die borstoperaties aanhoudende klachten. Zij hebben zich ter zake van die klachten (na enige tijd) onder behandeling van een andere medisch specialist gesteld.

Op 25 juni 2009 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie) een inspectiebezoek gebracht aan de CityKliniek en naar aanleiding daarvan bij brief van 28 juni 2009 de maatregel van sluiting voor de duur van 7 dagen opgelegd. Bij brief van 2 juli 2009 is de sluiting verlengd tot het moment dat de kwaliteit van de zorgverlening weer verantwoord plaats kan vinden.

Bij e-mail van 28 januari 2010 schreef I.M.J. Mathijssen, voorzitter van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC) aan mr. Jansma onder meer:

"In Nederland wordt de incisie in de overgrote meerderheid inframammair of periareolair gemaakt. Deze technieken geven in het algemeen de beste toegang en mate van controle. Dit geldt met name voor de subglandulaire augmentatie. Een benadering rond of door de areola geeft significant meer kans op verminderd gevoel in de tepel na de operatie, infectieuze complicaties en kapselvorming (…). Een benadering door het tepelhof wordt dus niet of nauwelijks gedaan. Een dual plane operatie wordt met name via een inframammaire incisie verricht.

(…)

In meerdere series (…) is aangetoond dat de volgende complicaties kunnen optreden na een borstvergroting in de volgende percentages:

1. Haematoom 1-2 %

2. Infectie 0,01 – 2 %

3. Kapselcontractuur : variërend van 5-15 % op LANGE (!) termijn".

In verband met een door de Inspectie ingediende klacht over een aantal door [appellant] uitgevoerde borstvergrotingen (niet [geïntimeerden] betreffende), heeft het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Den Haag bij beslissing van 11 mei 2010 de maatregel van doorhaling van de inschrijving in het register ex artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg aan [appellant] opgelegd en zijn inschrijving in dat register met onmiddellijke ingang geschorst. Het College overwoog daartoe onder meer als volgt:

"Ad a. Behandelkamer

Het is het College gebleken dat de behandelkamer van de arts niet geschikt was als

ruimte voor de operaties althans de borstvergrotende operaties en liposucties die de

arts aldaar uitvoerde. Klaagsters stellen dat deze ruimte niet voldeed aan de criteria

klasse 1 of 2 conform de bouwmaatstaven van het Bouwcollege en de WIP-richtlijnen. De arts heeft dit bevestigd. Het verweer dat de gepubliceerde richtlijnen weinig richtinggevend zijn respectievelijk dat de arts in de veronderstelling verkeerde dat voor de in zijn kliniek verrichte ingrepen een gewone behandelkamer volstond kan hem niet baten. (…)

Ad b. MRSA-onderzoek

De arts opereerde wekelijks zowel in een kliniek in (F.) als in (H.) Ingevolge de in

dit verband vanaf januari 2007 toepasselijke WIP-richtlijnen wordt het MRSA-dragerschap als reëel beschouwd indien contacten met patiënten in het buitenland plaatsvinden.

Het College is van oordeel dat, als al niet iedere keer bij terugkomst in H

onderzoek op het MRSA-dragerschap had moeten plaatsvinden, dat ten minste regelmatig door de arts had moeten gebeuren. Hiervan is het College niet gebleken.

Ad c. Operatietechniek

Ter zitting is gebleken dat met de namens de arts in de stukken per abuis genoemde transarealaire techniek, de intra-arealaire techniek bedoeld wordt waarbij incisies

in de tepelhof worden gemaakt. De arts heeft toegelicht dat hij hierbij doorgaans het

implantaat onder de borstspier danwel borstklier plaatste met behulp van een Mamma-Navigator. De arts heeft ontkend dat hij hierbij een incisie door de tepel maakte. Het College heeft onvoldoende aanwijzingen om te kunnen vaststellen dat van dit laatste bij de door de arts uitgevoerde techniek sprake was. Het College heeft kritiek op de door de arts gebruikte Mamma-Navigator. Het met behulp van dit apparaat onder druk aanbrengen van de door de arts gebruikte implantaten geeft een risico op breken daarvan. Volgens de door het College ter zitting als deskundige gehoorde plastisch chirurg (…) is dit een insufficiënte techniek, waarbij het door de aard van het inbrengen niet mogelijk is om het implantaat onder de borstklier danwel borstspier te plaatsen althans de door de arts gestelde dual-plane techniek uit te voeren. Aangezien dit apparaat geen CE-goedkeuring heeft was de technische kwaliteit daarvan voor mogelijk gebruik in Nederland bovendien onvoldoende gegarandeerd. In dit verband wordt verwezen naar artikel 7 lid 1 van het Besluit Medische Hulpmiddelen. Het sluiten met staples acht het College, (…), niet verwijtbaar.

Ad d. Sedatie

De CBO-richtlijn Sedatie en/of analgesie door niet-anesthesiologen geeft regels voor de in dat verband vereiste zorg. (…) Het is het College gebleken dat de arts op verschillende onderdelen tekort is geschoten in de zorg in dit verband. Het ontbrak onder andere aan de juiste apparatuur voor zuurstoftoediening althans een reanimatieteam danwel een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis. Van observatie na de ingreep van minimaal 1 uur door een verpleegkundige of (algemene) registratie van complicaties of van een jaarlijkse herhaalde Basic Life Support training door de bij de zorg betrokken hulpverleners was geen sprake.

Ad e. Pre- en postoperatieve zorg

In de regel dient een arts voorafgaand aan een ingreep de relevante alternatieven

en risico’s daarvan met patiënten te bespreken. Dit geldt te meer voor de door de arts uitgevoerde doorgaans medisch gezien niet noodzakelijke althans esthetische ingrepen. Dat de arts de patiënten van te voren van de noodzakelijke informatie voorzag is het College onvoldoende gebleken. Aangezien protocollen ontbraken, heeft de arts de kwaliteit van de behandelingen bovendien niet gewaarborgd. Bij gebreke van zijn aanwezigheid gedurende vijf dagen per week alsmede het ontbreken van samenwerkingsafspraken met andere artsen of ziekenhuizen, was de nazorg in die perioden door de arts onvoldoende gegarandeerd.

Ad f. Patiëntendossiers

Het is het College gebleken dat de patiëntendossiers op verschillende onderdelen

onvoldoende zijn bijgehouden. Een ontslagbrief was bij patiënten niet aanwezig en telefoongesprekken in de nabehandeling over napijn werden door de arts niet in het

dossier vastgelegd. (…)

Ad g. Geneesmiddelen en apparatuur

Het College heeft onvoldoende aanwijzingen om vast te stellen dat de arts geneesmiddelen gebruikte waarvan de vervaldatum reeds was verstreken. Wel is gebleken dat de arts onvoldoende maatregelen trof om zijn apparatuur op de juiste wijze te reinigen en steriel te houden. Het in desinfectievloeistof en daarna in water en alcohol afspoelen van de Mamma-Navigator, zoals de arts heeft aangegeven te doen, is daarvoor niet voldoende.

Ad h. Titel chirurg

De arts stelt terecht dat ook een gynaecoloog bevoegd is en bekwaam kan zijn om de

door de arts uitgevoerde behandelingen te verrichten. De arts heeft toegelicht dat hij

zich vanaf 2000 is gaan toeleggen op esthetische chirurgie. Dit neemt niet weg dat,

zoals de arts erkend heeft, de afzonderlijk door de Wet op de beroepen in de gezondheidszorg erkende specialistentitel chirurg aan artsen met de betreffende opleiding is voorbehouden. Ingevolge artikel 17 lid 2 van de genoemde wet is het degene die het recht om een krachtens deze wet erkende specialistentitel te voeren niet toekomt niet alleen verboden deze titel, maar ook een daarop gelijkende benaming te voeren. De arts is niet als chirurg geregistreerd en mag deze titel dan ook niet (laten) voeren. De arts heeft zich dan ook ten onrechte op het aan patiënten voorgelegde informed consentformulier als behandelend chirurg aangeduid. Daarnaast heeft de arts zich op zijn website van de daarop gelijkende danwel tenminste - bij patiënten verwarringwekkende benaming borstchirurg bediend. Een en ander is naar het oordeel van het College nog te meer verwijtbaar waar de arts zich hierop presenteerde als specialist met de toevoeging dat hij een actieve rol voor chirurgen in opleiding speelde en daarbij iedere verwijzing naar zijn specialistentitel als gynaecoloog ontbrak. Hiermee heeft de arts een onjuiste voorstelling over zijn deskundigheid gegeven."

[appellant] heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Den Haag. Het Centraal Tuchtcollege heeft bij beslissing van 23 juni 2011 het hoger beroep verworpen. Het Centraal Tuchtcollege overwoog in zijn uitspraak onder meer:

"(…) De stelling van de arts dat het hierbij niet ging om infecties maar om wondvocht of lymfevocht als gevolg van de afstoting van de protheses, acht het Centraal Tuchtcollege niet aannemelijk, te meer niet nu telkenmale antibiotische behandeling door de arts werd voorgeschreven. (…)"

[appellant] is ook strafrechtelijk vervolgd. In de strafzaak is prof. dr. P.J. van den Broek (expertise bestrijding infectieziekten) op 3 december 2012 als deskundige door de rechter-commissaris gehoord. Hij verklaarde op de volgende vraag toen onder meer als volgt:

"65. Dhr. [appellant] stelt op p. 48 van zijn verhoor bij de rechter-commissaris dat een wond gemiddeld na tien dagen sluit. Normaal wondvocht ziet er heel dun en vloeibaar uit. Soms is het rood of gelig gekleurd en het ruikt niet. Pus is dik, gelig en ruikt veelal. Is het mogelijk en/of gebruikelijk dat er enkele weken na de ingreep nog (niet-ruikend) wondvocht uit de (borst)wond lekt? Waar duidt dit (mogelijk) op? Ik kan me wel vinden in de beschrijving van dhr. [appellant] . Ik vind enkele weken wel wat lang. Ik zou mij dan ongerust gaan maken. Op zich is het zo dat wanneer er bacteriën in het wondvocht zit er geur kan ontstaan, maar dat hoeft niet. (…) Dikte en een gele kleur zijn belangrijker dan het criterium geur voor het vaststellen of er iets niet goed is. Pus kun je herkennen aan de dikte van het vocht en de gele kleur. Zodra er sprake is van pus dan is er sprake van een ontsteking. Wondvocht kan bij het normale proces horen. Ik verwacht geen vocht meer van een wond wanneer deze normaal gehecht is, gemiddeld na een aantal dagen tot een week. (…)"

In de strafzaak heeft dr. P.P.A. Schellekens, plastisch chirurg, als deskundige op 11 februari 2014 advies uitgebracht. Daarin is onder meer het volgende gesteld:

"(…) Er wordt wel melding gemaakt dat de heer [appellant] heeft gesproken over

afstotingsverschijnselen die de protheses kunnen veroorzaken. Naar mijn mening

bestaan er geen afstotingsverschijnselen van een borstprothese.

Een prothese gedraagt zich niet als een immuun-competent geheel en wordt dan ook

niet, zoals bijvoorbeeld een getransplanteerde nier, afgestoten, doch alleen omkapseld door het lichaam.

In mijn loopbaan heb ik nooit gezien dat er een afstotingsverschijnsel heeft

plaatsgevonden. Ik ben van mening dat dit ook een niet bestaand proces is. De "afstotingsverschijnselen" die de heer [appellant] beschrijft zijn eigenlijk infecties.

(…)

5. Wat zijn volgens u de meest voorkomende risico’s bij een mamma-augmentatie?

Er valt een onderscheid te maken tussen vroege en late complicaties na mamma-augmentaties. In de directe postoperatieve fase is er natuurlijk een risico op

nabloeding. In de dagen na de operatie kan infectie gaan optreden.

Verder zijn er ook complicaties op langere termijn, d.w.z. de kapselvorming en het

spinnen, oftewel het ronddraaien van de prothese in de holte. Dit laatste komt met

name voorbij anatomische protheses. Verder ben ik van mening dat het symptoom

afstoting van een implantaat een niet bestaande complicatie is en dat een en ander

gezien kan worden als een infectieus proces. Ik kan mij dan ook niet vinden in de

beschrijving van de heer [appellant] dat protheses in de eerste dagen tot weken na de

operatie kunnen “afstoten”.

Ik ben de mening toegedaan dat de kans op directe postoperatieve complicaties in de

vorm van infectie en nabloeding bij een “lege artis” uitgevoerde borstvergroting zeer laag is.(…)

9. Kunt u beschrijven wat deze techniek inhoudt?

De transareolaire techniek houdt in dat er dwars door de tepelhof en onder de tepel zelf langs een snede wordt gemaakt waarbij door het klierweefsel heen een toegang wordt verkregen tot de ruimte voor de borstspier. Ook de ruimte achter de borstspier zou hiermee kunnen worden bereikt. (…) De transareolaire techniek is geen gangbare methode voor mamma-augmentaties. Deze techniek wordt in Nederland zeker niet door plastisch chirurgen toegepast voor het inbrengen van borstprotheses.

(…)

10. Is dit een toegestane/geëigende techniek om mamma-augmentaties uit te

voeren?

(…) Hiertoe heb ik een literatuur research (…) gebruikt. (…) Bestudering van

deze artikelen gaf aan dat de transareolaire techniek wel zijn plaats heeft in de

methodes van borstvergrotingen, echter dat er wel beperkingen zijn aan het gebruik

hiervan. Met name bij een kleine diameter van de tepelhof, waarbij het gebruik van

grotere implantaten (boven de 300 cc) zou deze techniek eigenlijk niet meer goed

mogelijk zou zijn. De transareolaire incisie heeft dus wel zijn plaats binnen de

verschillende incisies voor borstvergrotingen, echter hij dient toegepast te worden bij een geselecteerde groep van patiënten.

(…)

12. Is het mogelijk voor u om te beoordelen of dr [appellant] in de onderhavige

gevallen deze techniek ‘lege artis’ heeft toegepast?

Nee, het is eigenlijk voor mij niet goed mogelijk om te beoordelen of de heer

[appellant] de techniek ‘lege artis’ heeft toegepast. De methode wordt niet door mij,

noch door andere mij bekende plastisch chirurgen uitgevoerd.

Opvallend is wel dat de heer [appellant] de operatie in zijn geheel zelf uitvoerde en

daarbij niet werd geassisteerd door een instrumenterende operatiezuster hetgeen

gebruikelijk is bij borstvergrotende ingrepen. De taak van een dergelijke

instrumenterende operatiezuster is vaak om haakjes vast te houden dan wel te helpen

bij het stelpen van bloedingen en het aangeven van de juiste instrumenten. Ook zorgt

de instrumenterende er voor dat de prothese wordt voorbereid voor implantatie.

De heer [appellant] maakte geen gebruik van een instrumenterende operatiezuster en

deed dus deze handelingen allemaal zelf waarbij de vraag rijst of dit uiteindelijk

allemaal adequaat (lege artis) is uitgevoerd.

Het inbrengen van de prothesen wordt normaliter met 2 handen gedaan waarbij een

derde hand nodig is (assisterende) die de wond openhoudt met een haak. Dhr.

[appellant] gebruikte mijns inziens daarom de “mamma-navigator” waardoor een

instrumenterende werd “uitgespaard”.

(…)

15. Kunt u beschrijven wat deze methode inhoudt?

De dual plane methode houdt in dat de prothese gedeeltelijk onder het

borstspierweefsel komt te liggen en het bovenste gedeelte van de prothese komt

onder de spier liggen. Er worden als het ware dus twee (dual) vlakken (planes)

gecreëerd. Deze techniek zorgt er voor dat met name de bovenkant van de prothese

door de grote borstspier wordt bedekt, waardoor de randen van de prothese aan de

bovenzijde minder zichtbaar zijn.

16. Is dit een toegestane/geëigende methode?

De dual plane methode is een toegestane/geëigende methode.

(…)

19. Wat is uw deskundige mening over de grootte van de prothesen die dr [appellant]

bij de verschillende patiënten heeft geplaatst?

Over de grootte van de diverse protheses die de heer [appellant] heeft gebruikt, valt

eigenlijk weinig te zeggen, echter het is opvallend dat de heer [appellant] zijn

implantaatkeuze heeft bepaald door schatting van het volume dat mogelijk

geïmplanteerd kan worden. Heden ten dage wordt echter de maat van de

geïmplanteerde prothese bepaald door de diameter van de borst. Dit dient dan ook

altijd tijdens het onderzoek te worden opgemeten. Aan de hand van deze diameter

kan een keuze worden gemaakt uit de te implanteren prothese waarbij als leidraad

geldt dat de diameter van de prothese altijd minder moet zijn dan de diameter van de

borst om een zo natuurlijk mogelijk resultaat te verkrijgen zonder zichtbare randen

van de prothese.

Opmerkelijk is dat de heer [appellant] nergens metingen heeft vermeld in zijn eerste

consult, doch slechts op schatting de maat van de prothese heeft bepaald. Deze

handelwijze is niet conform de geldende regels aangaande implantaat-keuze bij

borstvergroting.

(…)

21. Is het mogelijk voor u om te beoordelen of dr. [appellant] in de onderhavige

gevallen de methode van het ‘dual plane’ plaatsen van prothesen ‘lege artis’

heeft toegepast?

De ‘dual plane’ methode wordt door mij gebruikt indien een benadering middels een

snede in de borstplooi (infra-mammaire plooi) gebruikt wordt. Op deze manier is een

keurig en bloedeloos scheidingsvlak te maken tussen het klierweefsel en de grote

borstspier om vervolgens op een hoger gelegen niveau door de borstspier te gaan en

het vlak te creëren onder de grote borstspier. Dit laatste dient te geschieden onder

nauwkeurige bloedstelping (hemostase) waarbij bloedvaten dienen te worden

dichtgebrand. Er zijn enkele grotere bloedvaten die vanuit de tussenribspieren naar

de grote borstspier en het klierweefsel verlopen en die bij onvoldoende bloedstelping

tot een heftige nabloeding kunnen leiden.

Aangezien de heer [appellant] tijdens zijn transareolaire benadering geen verdere

assistentie had en slechts zonder hulp van haken deze twee holtes diende te creëren ben ik van mening dat dit niet met zorgvuldigheid kan zijn geschied. Het is mijns inziens technisch niet mogelijk om te zorgen voor een adequate visualisering van de te creëren pockets alsmede adequate bloedstelping zonder daarbij hulp te krijgen van een instrumenterende operatiezuster. (…)

(…)

27. Dr. [appellant] diende zowel profylactisch antibiotica toe als middels een korte kuur na de ingreep. Is dat gebruikelijk bij een mamma-augmentaties?

Het is bij mamma-augmentaties gebruikelijk dat er vlak voor de aanvang van de

operatie een intraveneuze dosis van antibiotica wordt toegediend, waarbij een soort

beschermende paraplu aan antibiotica tijdens de ingreep en kort nadien aanwezig is.

Dit is voldoende aangezien een borstvergroting wordt beschouwd als zijnde een

“schone” operatie waarbij het voldoende is om eenmalig intraveneus antibiotica toe

te dienen. Bij een dergelijke “schone” operatie heeft het geen nut om nadien nog een

kuur antibiotica te verschaffen. (…)

Nazorg

28. Waar dient de nazorg uit te bestaan bij een mamma-augmentatie?

Hierbij valt op te merken dat er onderscheid kan worden gemaakt in nazorg direct

aansluitend aan de operatie, nazorg die geleverd dient te worden indien betrokkene

ontslagen is en de nazorg die enkele weken tot maanden na de ingreep dient te

worden verleend. (…)

29. Wat is uw professionele mening over de door dr. [appellant] verrichte nazorg?

Ik ben van mening dat de heer [appellant] opereerde in een setting waarbij hij zich liet

assisteren door weinig gespecialiseerd personeel. Ook was hij de enige die bekend

wat met sedatietechniek, waarbij hij zich liet assisteren door Mw.Dekker die wel arts was, doch verder niet was gespecialiseerd in het bewaken van de vitale parameters.

In de directe postoperatieve fase werden de patiënten slechts bewaakt door

Mw. [X] , die geen opleiding had gevolgd tot verkoeververpleegkundige. Dit

zorgt er voor dat deze nazorg in de directe postoperatieve fase wel erg minimaal was. Verder hebben meerdere patiënten aangegeven dat zij in een slechte toestand naar huis gingen. (…)

Ik ben van mening dat het tot de plicht van de operateur behoort dat hij de patiënt na

de operatie persoonlijk controleert en vergewist of hij/zij in een toestand is om veilig

naar huis te gaan. Ook op dit punt acht ik de nazorg die door de heer [appellant] is

verleend zijnde minimaal.

Verder ben ik van mening de nazorg die de heer [appellant] heeft geleverd in de eerste

week tot weken na de operatie ondermaats. Uit de diverse proces verbalen blijkt dat

hij tekenen van infectie heeft genegeerd en patiënten met verschijnselen van infectie

naar huis heeft gestuurd waarbij het mijns inziens evident leek dat er sprake was van

dusdanige infectie dat hierbij diende te worden ingegrepen. Hij heeft dit

gebagatelliseerd en hierbij nalatig gehandeld waarbij er situaties zijn ontstaan

waardoor patiënten onnodig hebben geleden en ook onnodige misvormingen hebben

gekregen.

30. Was de door dr. [appellant] verleende nazorg in uw optiek voldoende?

Ik ben van mening dat de nazorg door de heer [appellant] geleverd, onvoldoende is

geweest. Door zijn nalatigheid en onvoldoende nazorg hebben patiënten te lang met

infecties rondgelopen en zijn daarbij in medisch gevaarlijke situaties terecht

gekomen. Ook heeft deze nalatigheid er voor gezorgd dat er nu dusdanige

misvormingen zijn ontstaan die niet zouden zijn ontstaan indien direct en adequaat

was opgetreden.

Alhoewel infectie na een borstvergrotende ingreep kan voorkomen, blijkt dit in

vakbekwame handen en in een goede setting een zeer zeldzame complicatie te zijn.

Bij de heer [appellant] hebben zich in een korte tijdspanne meerdere infecties voor

gedaan waarbij hij onvoldoende adequaat heeft gehandeld. (…)"

In het proces-verbaal verhoor van getuigen van 5 juni 2014 is – voor zover van belang – voorts nog de volgende verklaring van Schellekens opgenomen:

"(…) U vraagt mij of het feit dat het infectiepercentage bij [appellant] hoger lag, een aanleiding zou kunnen zijn geweest voor het geven van een antibioticakuur nadien. Als je geconfronteerd wordt met veel infecties dan zou het een logisch gevolg zijn om de patiënten met extra antibiotica te behandelen. U vraagt mij of antibiotica het geëigende middel is tegen infecties. Als er sprake is van een forse infectie van de prothese dan helpt antibiotica ook niet, dan moet de prothese eruit. Er vindt dan zo'n invasie van bacteriën plaats dat dat niet met antibiotica te verhelpen is. U vraagt mij of een antibiotica bij een kleine infectie wel soelaas kan bieden. Ik ben van mening dat bij een verdenking van een infectie kan worden gestart met antibiotica. Bij verdenking van een grotere infectie is er mijn inziens maar één oplossing: het implantaat eruit halen. (…)"

Bij vonnis van 30 oktober 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:13243) is [appellant] door de rechtbank Den Haag vrijgesproken van de hem ten laste gelegde opzettelijke mishandeling van een aantal patiëntes (niet zijnde [geïntimeerden] ) met wie hij een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten. In het strafvonnis is onder meer het volgende overwogen:

"Verwijten onder het kopje "zijn praktijkvoering en/of kliniekvoering"

Gebruik maken van een ongeschikte operatiekamer

De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat de behandelkamer waarin verdachte zijn medische ingrepen heeft verricht, niet voldeed aan hetgeen de professionele standaard in 2009 voorschreef. Sinds 2006 golden de richtlijnen ‘Preventie van Postoperatieve wondinfecties’ en ‘Omstandigheden (kleine) chirurgische en invasieve ingrepen’ van de Werkgroep Infectiepreventie (hierna: WIP-richtlijnen). Laatstgenoemde WIP-richtlijn omschrijft aan welke bouwkundige en klimatologische voorwaarden zowel binnen als buiten de operatieafdeling voldaan moet worden om veilig te werken waar het gaat om de preventie van wondinfecties. (…) Verdachte had zich toen hij de Citykliniek in 2008 opende op de hoogte moeten stellen van deze professionele standaard en had deze standaard met het oog op infectiepreventie moeten toepassen bij de bouw en inrichting van de Citykliniek. (…).

Het ontbreken van een luchtbehandelingssysteem en sluis

Dit verwijt houdt in dat de behandelkamer waarin verdachte zijn behandelingen uitvoerde niet was voorzien van een adequaat luchtbehandelingssysteem en een sluis tussen de omkleedruimte en de operatieruimte. Dit betreft naar het oordeel van de rechtbank hetzelfde verwijt als het hiervoor besproken verwijt dat hij niet beschikte over een operatiekamer klasse 1. (…).

Niet of onvoldoende zorgdragen voor reiniging en desinfectie

Uit de verklaringen van verdachte en [assistente] blijkt dat de operatietafel met Dettol werd gereinigd, hetgeen volgens deskundige (…) een niet geadviseerd reinigings- of desinfectiemiddel is. Verdachte is op dat punt tekort geschoten in de reiniging en desinfectie van de operatieruimte en het meubilair.

(…)

Voor wat betreft de reiniging en desinfectie van de mamma-navigator heeft verdachte verklaard dat de huls, het voorste gedeelte dat in aanraking kwam met de incisie, werd gesteriliseerd in een grote autoclaaf in de Wellness Kliniek. Het handvat van de mamma-navigator werd chemisch gereinigd door middel van onderdompeling in Sekusept. Deskundige (…) heeft verklaard dat onderdompeling in Sekusept desinfectie betreft en geen sterilisatie. De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat de zuiger van de mamma-navigator – waarvan de rechtbank ter terechtzitting heeft kunnen vaststellen dat die vast zit aan het handvat en niet aan de huls – dus niet werd gesteriliseerd, maar dat deze bij het inbrengen van de borstprothese wel in aanraking kwam met de steriele prothese. De rechtbank is van oordeel dat verdachte aldus onvoldoende heeft zorggedragen voor afdoende reiniging van de mamma-navigator.

(…)"

Tegen dit vonnis heeft het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld.

[geïntimeerden] hebben [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van de door hem uitgevoerde borstoperaties. Na daartoe op 14 oktober 2011 verkregen verlof hebben [geïntimeerden] conservatoir beslag doen leggen opgoederen van [appellant] .

Ten aanzien van [geïntimeerde 4] voorts

Op 18 januari 2007 heeft [appellant] bij [geïntimeerde 4] (geboren op 30 maart 1983) een borstvergrotende operatie aan beide borsten uitgevoerd welke operatie in de Wellness Kliniek heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft hij implantaten gebruikt van 325 cc.

Voorafgaand aan de operatie heeft [geïntimeerde 4] een "Verklaring geïnformeerde toestemming" formulier ondertekend ("gelezen en goedgekeurd"), waarop verder onder meer was vermeld:

"Niet vrijwaring. De Wellness Kliniek is niet gehouden tot vrijwaring voor de schade die zijn oorzaak vindt in een foutief medisch handelen waarvoor de behandelende chirurg contractueel en/of buitencontractueel aansprakelijk zou worden gesteld."

Bij brief van 2 oktober 2013 schreef de raadsman van de Wellness Kliniek aan de advocaat van [geïntimeerde 4] :

"Voor zover uw cliënte meent zich te kunnen richten tot NV Birand (Wellness Kliniek, hof), zal U vooreerst willen noteren dat mijn cliënte enkel de faciliteits-ondersteunende vennootschap is, die wel verantwoordelijk is voor de infrastructuur en het verpleegkundig personeel, maar geen verantwoordelijkheid draagt voor de behandelende artsen, met wie zij een zelfstandig samenwerkingsverband heeft.

In dat kader is met de artsen contractueel voorzien dat de behandelende arts de volledige medische en burgerlijke aansprakelijkheid draagt voor zijn patiënten.

Daarom is in de door uw cliënte ondertekende "informed consent" uitdrukkelijk voorzien dat de Wellness Kliniek (NV BIRAND) niet is gehouden tot vrijwaring voor schade die zijn oorzaak heeft in een eventueel foutief handelen.

Uw cliënte zal zich hiervoor dan ook hoogstens kunnen wenden tot dokter [appellant] ."

Na de borstvergroting ontstonden klachten aan de linkerborst, die ook wat groter was dan de rechterborst. [geïntimeerde 4] is in verband met deze klachten een aantal keren bij [appellant] geweest, die op 2 mei 2007 een pocketrevisie heeft uitgevoerd. Een op 12 september 2008 door [appellant] geplande pocketrevisie heeft niet plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft zij zich onder behandeling gesteld van dr. A.R. [Y] , plastisch chirurg, van de Kliniek Holystaete (hierna: dr. [Y] ).

Dr. [Y] heeft bij brief van 24 september 2009 aan de raadsman van [geïntimeerde 4] het volgende bericht:

"(…) Op 26-08-2009 zag ik mevrouw [geïntimeerde 4] op onze polikliniek voor een eerste consult i.v.m. pijnlijke borsten en kapselvorming, status na mamma-augmentatie in 2007 in de Wellness Kliniek (...) door Dr. [appellant] .

(…)

Postoperatief ontwikkelde zich een nabloeding in de linkerborst. Hier volgde geen actie op. Door de hematoomvorming vervormde de pocket, uiteindelijk werd in november 2007 een pocketrevisie links verricht. Het litteken aan de linkertepel is na deze ingreep breder geworden. In september 2008 bezocht patiënte de Wellness Kliniek nogmaals i.v.m. bobbels in de borsten, m.n. aan de linkerborst onder de tepel. Correctie hiervan heeft nooit plaatsgevonden.

Bij onderzoek zag ik asymmetrie van de mammae, links groter dan rechts.

Het litteken van de tepelincisie loopt dwars door de tepelhof. De sensibiliteit van de tepel is verstoord. Bij palpatie constateerde ik dat de prothese zich links deels onder de borstspier bevindt en rechts geheel boven de spier. Er is sprake van forse kapselvorming en er is krachtsverlies van de pectoralis major."

Bij brief van 16 februari 2010 heeft dr. [Y] het volgende aan de raadsman van [geïntimeerde 4] bericht:

"Op 9-12-2009 zag ik mevrouw [geïntimeerde 4] op onze polikliniek i.v.m. steeds meer pijnklachten links, ze kon bijna niets meer doen met haar linkerarm.

Op 16-12-2009 werd in overleg met patiënte besloten om de beide prothesen te verwijderen om de pijn te verminderen. Hiertoe werd op 18-12-2009 een machtiging aangevraagd bij de verzekering, waarvoor goedkeuring werd verleend.

Op 18-01-2010 werd patiënte geopereerd in ZBC Kliniek Holystaete, de prothesen werden verwijderd (…).

De linkerprothese was gedeeltelijk tussen de spier geplaatst, hetgeen de pijnklachten veroorzaakt heeft. De rechterprothese was geheel onder de pectoralis major geplaatst in een te kleine pocket.

(…)

Op de foto’s van de prothesen (…) is te zien dat de linkerprothese duidelijk inkepingen vertoont in de circumferentie van de prothese t.g.v. inklemming tussen de vezels van de m.pectoralis major links. De rechterprothese vertoont een diepe plooi doordat de pocket rechts niet groot genoeg is gemaakt. (...)

Bij controle op 10-02-2010 waren er geen pijnklachten meer en patiënte kan de linkerarm weer gewoon gebruiken."

Ten aanzien van [geïntimeerde 3] voorts

[geïntimeerde 3] (geboren op 18 juni 1963) heeft zich op 4 juli 2008 tot [appellant] gewend in verband met hangende borsten. Daarbij is ook een borstvergroting aan de orde geweest. Op 12 juli 2008 heeft [appellant] bij [geïntimeerde 3] een borstvergrotende operatie aan beide borsten uitgevoerd welke operatie in de CityKliniek heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft hij implantaten gebruikt van 335 cc. [geïntimeerde 3] is daarna op 18 juli 2008 en 18 oktober 2008 voor controle naar [appellant] geweest.

De huisarts van [geïntimeerde 3] , K. van den Boom, heeft bij brief van 25 mei 2010 het volgende aan een collega bericht:

"betreft: Mw. [geïntimeerde 3]

(…)

Over de ingreep zelf (...) kan ik u (…) niks vertellen.

Wel komt mijn patiënt ruim een jaar later op mijn spreekuur omdat de ingreep moeizaam is verlopen en het herstel niet naar wens is gegaan.

Ik onderzoek inderdaad haar borsten en merk de asymmetrie op en de lelijke littekenvorming. zie mijn onderstaande journaalregels.

10-05-10 S houdt last van borsten. hangende borsten en

S lelijke littekens.

O bdz re>li keloid vorming van littekens. ook rond

O tepels.

O assymetrisch en hangende borsten.

E last borsten

P gaat naar plastisch chirurg ivm vraag of hier nog

P iets aan te doen is."

Bij brief d.d. 25 mei 2010 heeft [Z] , plastisch chirurg, het volgende aan de medisch adviseur van de raadsman van [geïntimeerde 3] bericht:

"Op 11 mei 2010 zag ik mevrouw [geïntimeerde 3] (...). Zij was verwezen door haar huisarts voor beoordeling van haar borsten na een eerdere operatie in juli 2008. Patiënte vertelde dat zij was geopereerd door dokter [appellant] in de Citykliniek in Den Haag. De reden van de operatie was het feit dat zij slappe borsten had overgehouden na een eerdere zwangerschap. Voor de operatie, vertelde patiënte, had zij een B cup en zij had aangegeven dat zij alleen een borstlift wenste te ondergaan zonder dat de omvang zou toenemen. Echter adviseerde de behandelend arts om toch een prothese te plaatsen. Thans heeft zij een C/D cup. Patiënte gaf aan dat drie maanden na de operatie al weer sprake was van enige ptosis van de borsten.

lichamelijk onderzoek: beiderzijds ptotische borsten. Waarbij moet worden aangetekend dat de rechter prothese hoger staat dan links. Beiderzijds is er sprake van hypertrofische littekens om de tepelhof. Tevens zijn er brede littekens in de vorm van een Wise-patroon. Waarbij opvalt dat het horizontale litteken ruim boven de IMF staat.

Ik heb met patiënte besproken dat er een mogelijkheid is tot een heroperatie waarbij er wederom een borstlift zal worden verricht met het corrigeren van de littekens. Tevens zullen de huidige borstprothesen moet worden vervangen cq. worden herplaatst."

Ten aanzien van [geïntimeerde 1] voorts

Op 6 februari 2009 heeft [appellant] bij [geïntimeerde 1] (geboren op 27 september 1965) een borstvergrotende operatie aan beide borsten uitgevoerd welke operatie in de CityKliniek heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft hij implantaten geplaatst van 300 cc.

Na de behandeling ontstonden klachten aan de linkerborst van [geïntimeerde 1] . Er bleef vocht uit de wond komen. [geïntimeerde 1] is hiervoor een aantal keren naar [appellant] geweest. Volgens [appellant] was een hersteloperatie nodig. Na doorverwijzing door de huisarts in verband met een wondje aan de rechterborst heeft [geïntimeerde 1] zich op 30 juni 2009 gewend tot de afdeling plastische chirurgie van het Onze Lieve Vrouwe Gasthuis te Amsterdam (hierna: het OLVG).

Dr. [A] , plastisch chirurg, van het OLVG heeft bij brief van 6 mei 2010 het volgende aan de raadsman van [geïntimeerde 1] bericht:

"Patiënte is door de huisarts naar ons toegestuurd in verband met een wondje aan haar rechter borst welke was ontstaan na een operatie 06-02-2009 in verband met de wens tot mamma-augmentatie door de City Kliniek. (...) waarbij er een transareolaire incisie was gebruikt beiderzijds.

Patiënte gaf aan dat er een tweetal problemen waren ten eerste een wondje aan de linker borst waaruit sereus vocht afkomstig was, tevens had patiënte harde borsten waarvoor zij op de lijst stond voor een capsulectomie in de City Kliniek (...)

Wij zagen patiënte met een transareolaire incisie met pre prepectorale augmentatie, met aan de linker borst een klein wondje. Gezien onze diagnose over welke infectie het betrof in verband met het wondje werd bij patiënte op korte termijn een MRI gemaakt welke geschiedde op 01-07-2009 waarbij er een intracapsulaire ruptuur gezien werd met toename in omvang van de linker prothese en een duidelijke lymfadenopathie van de linker oksel welke onze diagnose ondersteunde.

Patiënte werd op 09-07-2009 geopereerd waarbij de protheses beiderzijds werden verwijderd door een inframammaire incisie en tevens werd de linker mamma welke per operatief sereus vocht en pus bevatte gespoeld en er werden penrose-drains achter gelaten.

Het post-operatief beloop was ongecompliceerd waarbij de mamma goed genas.

Op 31-07-2009 zagen wij patiënte retour waarbij er geen tekenen van infectie waren, de linker tepel was ingetrokken en het litteken was evident zichtbaar.

(...)

Patiënte is op 19-01-2010 opnieuw gezien door mijn collega drs. [B] waarbij er een aanvraag is gedaan voor een littekencorrectie van de eerdere operatie."

Ten aanzien van [geïntimeerde 2] voorts

Op 14 maart 2009 heeft [appellant] bij [geïntimeerde 2] (geboren op 15 december 1978) een borstvergrotende operatie aan beide borsten uitgevoerd welke operatie in de CityKliniek heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft hij implantaten geplaatst van 340 cc.

Na de behandeling ontstonden klachten aan de rechterborst van [geïntimeerde 2] . In mei 2009 is [geïntimeerde 2] hiervoor twee keer naar [appellant] geweest. De geplande hersteloperatie heeft niet plaatsgevonden in verband met het sluiten van de CityKliniek op last van de Inspectie. Na doorverwijzing door de huisarts heeft [geïntimeerde 2] zich op 13 juli 2009 gewend tot dr. [C] , plastisch chirurg, van de Parkkliniek te Rotterdam (hierna: dr. [C] ).

Dr. [C] heeft bij brief d.d. 6 november 2009 het volgende aan zijn collega drs. [D] (huisarts van [geïntimeerde 2] ) bericht:

"Betreft: Mevr. [geïntimeerde 2] (...)

Op 13 juli 2009 zag ik voor de eerste keer op mijn spreekuur bovenvermelde patiënte met een probleem met de rechter borst prothese."

(...)

ANAMNESE/KLACHT:

Al vanaf het begin zou de rechter borst niet goed zijn genezen, met veel pijnklachten, roodheid en hard aanvoelen.

(...)

ONDERZOEK/DIAGNOSE:

Transareolaire huid incisie met duidelijk een dreigende perforatie van de vliesdunne tepelhof aan de rechter zijde, met pijnklachten en duidelijk hard aanvoelend van de rechter borstprothese.

De linker borst voelt soepel aan.

Verder zijn er geen bijzonderheden.

(...)

OPERATIE/BEHANDELING:

Beiderzijds prothesewissel met capsulectomie van de rechter borst prothese, via een nieuw te kiezen inframamaire incisie, patiënte accepteert deze litteken.

De operatie zal worden aangevraagd bij de ziektekostenverzekeraar.

VERDER BELOOP:

Patiënte heeft zich op 21 augustus 2009 opnieuw met spoed gemeld, met toenemende klachten van de rechter borst. Bij onderzoek is er nu sprake van een perforatie door de tepelhof heen rechts. Zodoende is diezelfde dag de prothese verwijderd onder algehele narcose.

De pocketholte is gespoeld met betadine jodium.

De patiënte is 1 nacht in de kliniek gebleven. (...)

Bij controle op 30 oktober 2009 geeft patiënte aan dat de pijnklachten nu duidelijk minder zijn, alleen af en toe steken van de rechter borst.

De huid is volledig tot rust gekomen. Wel is het zo dat de tepel en de tepelhof volledig vervormd zijn, met intrekkingen van de tepel, vastzittend op de onderliggende securen. Met de linker borst gaat het nog steeds goed."

Bij brief van 15 november 2010 heeft dr. [C] het volgende aan drs. [D] bericht:

"Betreft: Mevr. [geïntimeerde 2] (...)

Kort samengevat betreft het een patiënte die een augmentatie heeft ondergaan die gecompliceerd is verlopen met ontstekingen rond de tepels, met name aan de rechterzijde. Bij onderzoek is er nog steeds sprake van een chronisch cysteus ontstekingsproces rond de rechtertepel met intrekking van de tepelhof, zeer waarschijnlijk op basis van retentiecysten ten gevolge van littekenweefsel. Ik zal onder antibiotica profylaxe het littekenweefsel excideren en de tepelhof corrigeren voor zover mogelijk."

Bij e-mailbericht van 1 maart 2012 heeft dr. [C] het volgende aan [geïntimeerde 2] bericht:

"Kapselvorming treedt in beginsel pas na jaren op (vanaf 5e jaar).

Indien al binnen 1 jaar kapselvorming optreedt, is dit vaak een gevolg van een complicatie.

In dit geval als gevolg van een infectie van de rechter borstprothese. Dit geeft versneld kapselvorming.

Maar het belangrijkste in uw geval was niet zo zeer het kapsel maar de dreigende perforatie van de prothese door de tepel heen.

Dit mag normaliter niet gebeuren en is het gevolg van de infectie, (...) en ongebruikelijke locatie van het litteken"

Ten aanzien van allen voorts

In eerste aanleg vorderden [geïntimeerden] – zakelijk weergegeven – een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de door hen geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade op basis van primair toerekenbare tekortkoming en subsidiair voor wat betreft [geïntimeerde 4] onrechtmatige daad, met veroordeling van [appellant] om aan hen de door hen geleden schade vermeerderd met rente te vergoeden. Tevens vorderden [geïntimeerden] betaling van een voorschot.

In het tussenvonnis van 23 januari 2013 heeft de rechtbank – kort samengevat – geoordeeld dat [appellant] geen partij is bij de met [geïntimeerde 4] gesloten behandelings-overeenkomst, zodat de primaire grondslag ten aanzien van [geïntimeerde 4] faalt. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag oordeelde de rechtbank dat daarop het Belgisch recht van toepassing is. Het door [appellant] jegens [geïntimeerde 3] gedane beroep op artikel 6:89 BW werd verworpen.

De rechtbank stelde verder vast dat [appellant] [geïntimeerden] niet correct heeft geïnformeerd over het feit dat hij geen (plastisch) chirurg is en daarom aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] hebben geleden als gevolg van het feit dat [appellant] de informatieplicht niet correct is nagekomen. De rechtbank overwoog ten behoeve van de vaststelling van de schade, alsmede in verband met de vraag of [appellant] bij de ingrepen van [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld, behoefte te hebben aan een deskundigenbericht.

In het bestreden eindarrest van 19 maart 2014 heeft de rechtbank, voortbouwend op hetgeen werd overwogen in het tussenvonnis van 23 januari 2013 – zakelijk weergegeven – [appellant] veroordeeld tot betaling aan:

- [geïntimeerde 4] van een bedrag van € 12.443,23, vermeerderd met rente;

- [geïntimeerde 3] van een bedrag van € 9.425,93, vermeerderd met rente;

- [geïntimeerde 2] van een bedrag van € 8.724,22, vermeerderd met rente;

- [geïntimeerde 1] van een bedrag van € 4.048,21, vermeerderd met rente

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De rechtbank overwoog daartoe dat nu [appellant] het voorschot ten behoeve van de deskundige niet had voldaan, het onderzoek naar de kwaliteit van de behandeling in het licht van het ontbreken van "informed consent" niet heeft kunnen plaatsvinden, en dat dit voor risico van [appellant] moet blijven. Om dezelfde reden nam de rechtbank tot uitgangspunt dat sprake is geweest van medisch onzorgvuldig handelen, hetgeen meebrengt dat de rechtbank [appellant] aansprakelijk achtte voor de door [geïntimeerden] geleden schade.

In het principaal hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden eindvonnis en alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] , met veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, vermeerderd met rente.

Zijn grieven zijn – kort samengevat – gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij aansprakelijk is jegens [geïntimeerden] wegens schending van de informatieplicht in de voorfase en – ten aanzien van [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] – de wijze van uitvoering van de ingrepen en zij stellen de aansprakelijkheidsvraag in volle omvang aan de orde. Verder heeft [appellant] grieven gericht tegen een aantal door de rechtbank toegekende schadeposten. Voor zover [appellant] heeft willen grieven tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, geldt dat hij deze grieven niet voldoende heeft toegelicht. Zo heeft hij nergens expliciet vermeld welke door de rechtbank genoemde feiten onjuist zijn en waarom, maar hij heeft volstaan met het weergeven van zijn visie op de feiten, hetgeen onvoldoende is om een grief te laten slagen.

In het incidenteel appel vorderen [geïntimeerden] vernietiging van de bestreden vonnissen van 23 januari 2013, 11 september 2013 en 19 maart 2014 voor wat betreft de hoogte van het toekende smartengeld. Uit de toelichting op de grieven begrijpt het hof dat [geïntimeerden] ten aanzien van het smartengeld de eis per persoon hebben vermeerderd.

Het hof zal de grieven per persoon behandelen en zal daarbij beginnen met de benadeelden die zijn behandeld in de CityKliniek. Daarbij zal het hof eerst beoordelen of sprake is van aansprakelijkheid aan de hand van het hierna weergegeven toetsingskader en daarna de overige grieven behandelen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:453 BW dient een medisch hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen en daarbij te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Dit betekent dat het hof in de onderhavige procedure de vraag heeft te beantwoorden of [appellant] in de te onderscheiden fasen van behandeling – te weten de voorfase (informed consent), de hoofdfase (de ingreep) en de nafase (de nabehandeling) – de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht (HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26).

Ten aanzien van [geïntimeerde 3] voorts

[geïntimeerde 3] stelt dat zij tijdens het intakegesprek met [appellant] op 4 juli 2008 in eerste instantie heeft aangegeven dat zij uitsluitend haar borsten wilde laten liften. Op aanraden van [appellant] heeft zij ook haar borsten laten vergroten. [geïntimeerde 3] klaagt erover dat deze nu veel groter zijn uitgevallen dan besproken. [appellant] heeft haar tijdens dat gesprek niet geïnformeerd over de afwijkende snijtechniek en evenmin over de te gebruiken operatietechniek. Hij heeft haar in de waan gelaten dat hij plastisch chirurg was. De operatie heeft vervolgens op 12 juli 2008 plaatsgevonden. Hoewel zij al om 10:00 uur is geopereerd, duurde het lang voor zij weer aanspreekbaar was. Om 19.00 uur deelde [appellant] haar mee dat de kliniek normaal gesproken om 17:00 uur sluit en dat zij toch echt naar huis moest. De meegekomen vriendin van [geïntimeerde 3] parkeerde haar auto voor de kliniek, waarna de vriendin, [appellant] en zijn assistente [geïntimeerde 3] in de auto hebben getild. Op 18 juli en 18 oktober 2008 is [geïntimeerde 3] terug geweest op controle. Zij heeft toen geklaagd over de littekens, die groot en erg lelijk waren. In oktober 2008 heeft zij er ook over geklaagd dat haar borsten weer gingen hangen. Bovendien waren de borsten asymmetrisch: de rechterprothese staat hoger dan de linker. [appellant] deelde mee dat het normaal is dat borsten na enige tijd weer gaan hangen. Puur uit service-overwegingen zegde hij toe over een jaar gratis een reconstructie aan de borsten uit te voeren. Door de sluiting van de kliniek is het daar niet van gekomen. [geïntimeerde 3] meent dat [appellant] jegens haar is tekortgeschoten en niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Haar verwijten jegens [appellant] betreffen zowel de voorfase, de hoofdfase als de nafase.

[appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde 3] aanvankelijk alleen haar borsten wilde laten liften. Hij wijst erop dat gelet op de stand van de borsten implantaten nodig waren om het gewenste resultaat te verkrijgen. Bij een beginnende verzakking is een lift vaak voldoende, maar als deze, zoals in het geval van [geïntimeerde 3] , verder gevorderd is dan is een aanvaardbaar resultaat alleen maar door middel van protheses te verkrijgen. De door hem gebruikte protheses van 335 cc zijn niet groot, maar gemiddeld. [appellant] betwist de door [geïntimeerde 3] gestelde gang van zaken rond het vertrek van [geïntimeerde 3] uit de kliniek en bij de controles. Uit de aantekeningen in het medisch dossier blijkt dat het resultaat zonder meer mooi was. [appellant] betwist voorts dat hij bij de controle op 18 oktober 2008 een borstreconstructie heeft aangeboden. Hij heeft aangeboden (en dat doet hij standaard, omdat de tevredenheid van zijn cliënten voor hem voorop staat), om na een jaar – als de littekens tot rust gekomen zijn en [geïntimeerde 3] desondanks nog niet tevreden zou zijn – de littekens te corrigeren. [geïntimeerde 3] was aanvankelijk tevreden met het resultaat, zij is pas gaan klagen naar aanleiding van de publiciteit in de pers. [appellant] betwist dat de operatie niet lege artis is uitgevoerd: de informatie van de huisarts en dr. [Z] dateert van bijna twee jaar na de ingreep. Niet denkbeeldig is dat de borsten toen weer enigszins waren gaan hangen, maar dat impliceert niet dat de ingreep niet aan de daaraan te stellen eisen heeft voldaan. Dat borsten, ook na een ingreep, weer iets gaan hangen is immers een natuurkundig feit. Het door de huisarts genoteerde hangen, is overigens de subjectieve beleving van [geïntimeerde 3] . De betreffende opmerkingen zijn door de huisarts immers onder de S (=subjectief) genoteerd. Littekenvorming is onvermijdelijk en ook de aanwezigheid van asymmetrie hoeft niet te betekenen dat de kwaliteit van de ingreep onvoldoende is, maar is mede afhankelijk van persoonlijke factoren, in de eerste plaats de stand van de borsten vóór de ingreep. Perfecte symmetrie van de borsten is niet te garanderen, enig verschil blijft vaak bestaan, aldus nog steeds [appellant] .

Het hof overweegt als volgt.

Vaststaat dat de operatie niet het door [geïntimeerde 3] gewenste effect heeft gehad. Dat betekent – zoals [appellant] terecht heeft opgemerkt – niet automatisch dat [appellant] fouten heeft gemaakt bij de operatie. Het hof heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de borsten groter zijn dan besproken, daar blijkens het medisch dossier de omvang van de implantaten tijdens het eerste consult met [geïntimeerde 3] aan de orde is geweest en op het door [geïntimeerde 3] getekende "informed consent formulier" als omvang van de implantaten 335 cc is genoemd. In zoverre is de klacht van [geïntimeerde 3] ongegrond. Dit ligt echter anders voor zover haar klacht het opnieuw gaan hangen en de scheefstand van de borsten betreft. Anders dan [appellant] stelt, is bij [geïntimeerde 3] niet alleen sprake van een subjectieve beleving van hangende en asymmetrische borsten, maar dit is ook door de huisarts ("O assymetrische en hangende borsten") en dr. [Z] ("beiderzijds ptotische borsten. Waarbij moet worden aangetekend dat de rechter prothese hoger staat dan links") vastgesteld. Ter zitting is door [geïntimeerde 3] – onweersproken – opgemerkt dat haar rechterborst circa vijf cm hoger staat dan de linker. Een dergelijke forse scheefstand, die meer inhoudt dan het ontbreken van perfecte symmetrie, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof het vermoeden dat bij de ingreep een fout is gemaakt. Het mag zo zijn dat – zoals door [appellant] opgemerkt – een scheefstand het gevolg kan zijn van de stand van de borsten vóór de ingreep, maar dat dit bij [geïntimeerde 3] het geval was, blijkt niet. In het medisch dossier is geen enkele aantekening te vinden die duidt op (meer dan de gebruikelijke, dus relevante) asymmetrie van de borsten van [geïntimeerde 3] voorafgaande aan de operatie. [appellant] heeft overigens ook niet gesteld dat deze situatie zich bij [geïntimeerde 3] voordeed. Een andere mogelijke verklaring voor de scheefstand (anders dan de ingreep door [appellant] ), heeft [appellant] niet gegeven, hetgeen met zich brengt dat het hof het ervoor moet houden dat van een onzorgvuldig uitgevoerde ingreep door [appellant] sprake is geweest. Het hof wordt in dit oordeel overigens gesterkt door het feit dat kennelijk ook bij drie patiëntes in de strafzaak sprake was van door het optreden van [appellant] veroorzaakte asymmetrie.

Overigens had – indien sprake was geweest van een situatie waarin de stand van de borsten van [geïntimeerde 3] vóór de ingreep zou kunnen leiden tot een asymmetrisch resultaat – van [appellant] verwacht mogen worden dat hij – gelet op de uitsluitend cosmetische indicatie van de ingreep – [geïntimeerde 3] hierover tevoren had geïnformeerd. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] dat heeft gedaan. Bovendien geldt dat nu [appellant] het kennelijk een reële mogelijkheid ("natuurkundig feit") achtte dat de borsten van [geïntimeerde 3] betrekkelijk kort na de ingreep (binnen twee jaar) opnieuw zouden gaan hangen, [appellant] [geïntimeerde 3] hierover had moeten informeren. Dit klemt te meer omdat het hangen van de borsten voor [geïntimeerde 3] nu juist de reden was om een (cosmetische) operatie te overwegen en de omstandigheid dat het resultaat wellicht van (zeer) tijdelijke aard zou zijn haar beslissing om de ingreep te ondergaan wellicht had beïnvloed. Dit betekent dat [appellant] in de voorfase jegens [geïntimeerde 3] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht.

Met betrekking tot de door [appellant] betrachte zorgvuldigheid op de dag van de ingreep, geldt dat [appellant] de door [geïntimeerde 3] geschetste gang van zaken na de operatie (die wordt bevestigd door de schriftelijke verklaring van haar vriendin, mevrouw [vriendin] , productie 16 bij de inleidende dagvaarding) niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Zo heeft [appellant] niet gesteld hoe laat [geïntimeerde 3] volgens hem was bijgekomen uit de verdoving en evenmin op welk tijdstip en in welke staat zij de kliniek heeft verlaten. Het medisch dossier bevat hierover geen enkele informatie. Geoordeeld moet daarom worden dat [appellant] ook op dit punt niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Dit een en ander leidt tot de slotsom dat [appellant] in beginsel aansprakelijk is voor de schade voorvloeiende uit de hiervoor genoemde tekortkomingen. [appellant] heeft zich echter beroepen op het verzaken van de klachtplicht door [geïntimeerde 3] : zij zou eerst op 27 april 2010, dus bijna twee jaar na de operatie, aan [appellant] hebben laten weten dat zij niet tevreden was met het resultaat. [appellant] stelt dat hij hierdoor in zwaarwegende belangen is geschaad. Indien [geïntimeerde 3] tijdig zou hebben geklaagd, had [appellant] zelf de klachten kunnen beoordelen en de hersteloperatie hebben kunnen uitvoeren. Desnoods had hij de Wellness Kliniek daarbij om hulp kunnen vragen. De kosten van herstel zouden dan ruim lager zijn geweest dan de kosten die [geïntimeerde 3] nu vordert voor herstel door een derde. [appellant] stelt voorts in zijn belangen te zijn geschaad omdat door de verstreken tijd niet meer is vast te stellen of de klachten terecht zijn en verband houden met de (uitvoering van de) overeengekomen werkzaamheden.

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 6:89 BW dient de schuldeiser bij de schuldenaar te protesteren binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. De schuldeiser dient ter beantwoording van de vraag of er een gebrek is, het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs te verwachten onderzoek te verrichten en binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de prestatie een gebrek heeft, hiervan kennis te geven aan de schuldenaar. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het hiervoor genoemde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de schuldeiser. Naarmate de schuldeiser op grond van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval er sterker op mag vertrouwen dat de prestatie niet gebrekkig is, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht. Bij dit alles is in belangrijke mate bepalend of de belangen van de schuldenaar zijn geschaad, en zo ja in hoeverre. Als de belangen niet zijn geschaad zal er niet spoedig voldoende reden zijn om de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.

Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [geïntimeerde 3] (anders dan zij zelf stelt) bij de controles in oktober 2008 niet heeft geklaagd over de asymmetrie, het opnieuw hangen van de borsten en de lelijke littekens, heeft zij dat eerst in 2010 gedaan. In het midden kan blijven op welk moment precies van [geïntimeerde 3] kon worden verwacht dat zij het gebrek had moeten ontdekken en daarover klagen (partijen stellen hierover weinig), omdat naar het oordeel van het hof niet kan worden geoordeeld dat [appellant] door een verondersteld laat klagen in een zwaarwegend belang is geschaad. Aangenomen moet immers worden dat de asymmetrische stand van de protheses niet door de tijd is beïnvloed, terwijl het feit dat [appellant] in 2010 niet meer als arts mocht optreden en dus niet zelf een hersteloperatie heeft kunnen uitvoeren in dit geval voor zijn risico komt. Dit betekent dat aan [geïntimeerde 3] niet kan worden tegengeworpen dat zij te laat heeft geklaagd, zodat [appellant] aansprakelijk is voor de schade voorvloeiende uit de hiervoor genoemde tekortkomingen.

[geïntimeerde 3] heeft de door haar geleden schade in eerste aanleg als volgt begroot, waarbij in de tweede kolom is aangegeven welk bedrag door de rechtbank is toegewezen:

[appellant] heeft een grief gericht tegen de toekenning van een schadevergoeding, allereerst stellende dat een medische behandeling een inspanningsverplichting is. De operatie is naar behoren uitgevoerd, zodat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde 3] schade heeft geleden. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4.3 ev. heeft overwogen deelt het hof dit standpunt niet.

Verder heeft [appellant] aangevoerd dat de kosten van de door [geïntimeerde 3] gevorderde hersteloperatie exorbitant zijn. Hij wijst erop – onder overlegging van prijslijsten van een drietal klinieken – dat er veel goedkopere mogelijkheden zijn. Niet valt in te zien waarom deze klinieken de operatie niet kunnen uitvoeren. Een en ander mede omdat [geïntimeerde 3] eerder zocht naar de goedkoopste kliniek, is het onbillijk haar schade nu te baseren op de duurste aanbieder.

Het hof overweegt dat nu door de eerste operatie bij [geïntimeerde 3] thans gesproken kan worden van een gecompliceerdere uitgangssituatie dan gebruikelijk. Er moeten immers niet alleen borsten worden gelift en protheses worden geplaatst, maar eerst moeten de huidige (asymmetrische) protheses worden verwijderd, terwijl ook een littekencorrectie dient plaats te vinden. De door [appellant] gemaakte vergelijking met de kosten van (enkel) een borstlift en -vergroting in een privékliniek is daarom niet terecht. [geïntimeerde 3] is inmiddels in behandeling bij [Z] , in wie zij vertrouwen stelt. Onder deze omstandigheid acht het hof het redelijk dat hij ook de hersteloperatie uitvoert. Dat [Z] – voor een aan een gewoon ziekenhuis verbonden arts – exorbitante tarieven rekent is niet gebleken. Dit betekent dat ook naar het oordeel van het hof de door [geïntimeerde 3] gevorderde kosten van een hersteloperatie door [Z] toewijsbaar zijn.

Tot slot meent [appellant] dat [geïntimeerde 3] geen recht heeft op vergoeding van kosten voor huishoudelijke hulp. Na een borstoperatie mag een patiënte enige weken geen huishoudelijk werk doen, dat was bij [geïntimeerde 3] niet anders. Deze kosten had zij daarom ook bij een goed uitgevoerde operatie moeten maken. [geïntimeerde 3] wijst erop dat zij niet alleen tijdens de periode na de operatie door [appellant] haar huishouden niet heeft kunnen verrichten, maar dat er ook nog een hersteloperatie zal moeten plaatsvinden. Ook over deze periode maakt zij aanspraak op de forfaitaire hulp volgens de richtlijn Huishoudelijke Hulp van de Letselschade Raad.

Het hof overweegt als volgt.

Nu [geïntimeerde 3] nog een extra operatie heeft te ondergaan en te verwachten is dat zij dan gedurende circa drie weken beperkt zal zijn in de mogelijkheden huishoudelijke taken te verrichten, acht het hof – nu tegen de berekening door de rechtbank geen grief is gericht – een bedrag van € 252,-- toewijsbaar.

[geïntimeerde 3] heeft in hoger beroep een grief gericht tegen de hoogte van het toegekende smartengeld en haar vordering verhoogd tot € 5.000,--. Zij voert daarbij onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Arnhem van 1 december 2010 (ECLI:NL:RBARN:2010:BO6175) aan, dat een vergoeding van € 10,-- per kalenderdag te rekenen van de dag van aanhangig maken van de vordering tot de dag van uitspraak in het hoger beroep redelijk is, nu [appellant] zich tegen de schadeafwikkeling verzet en zij steeds opnieuw geconfronteerd wordt met het onbegrip van [appellant] en zijn houding dat hij "het grootste slachtoffer" is. Verder is naar haar mening de hoogte van het door de rechtbank toegekende smartengeld niet in lijn met de gewijzigde maatschappelijke opvattingen over de compensatie van leed. Gelet op het feit dat [geïntimeerde 3] nog een operatie moet ondergaan, is naar haar mening een vergoeding van € 5.000,-- op zijn plaats.

Het hof stelt ook hier voorop dat bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor immateriële schade voor lichamelijk letsel in een geval als het onderhavige rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene, alsmede de grond waarop de aansprakelijkheid berust en de vraag of de schade opzettelijk of door schuld is teweeggebracht. Verder dient bij de begroting van de schade gelet te worden op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, één en ander met in aanmerking neming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. Bij de begroting van deze schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast.

Het hof acht, in aanmerking genomen de hierboven genoemde maatstaf, een vergoeding van € 750,-- voor immateriële schade in het voetspoor van de rechtbank billijk, waarbij het hof rekening heeft gehouden met de hiervoor onder 4.2 e.v. genoemde omstandigheden en met name het feit dat [geïntimeerde 3] zich tot [appellant] heeft gewend in verband met hangende borsten en kennelijk op advies van [appellant] heeft besloten tot een borstvergroting, zonder dat deze haar op adequate wijze heeft ingelicht over (de duurzaamheid van) het te behalen resultaat, alsmede het gebrek aan erkenning door [appellant] .

De slotsom is dat zowel de principale grieven als de incidentele grieven voor zover deze zien op [geïntimeerde 3] falen.

Ten aanzien van [geïntimeerde 1] voorts

[geïntimeerde 1] stelt dat [appellant] in de pers heeft aangegeven dat hij trots is op zijn vooruitstrevende snijtechnieken, maar dat hij ten onrechte tijdens het intakegesprek niet heeft gewezen op het feit dat gebruik zou worden gemaakt van een afwijkende snijtechniek en de daarbij behorende risico's (vergroot infectierisico, risico op doorsnijden melkklieren en ongevoeligheid tepel). [appellant] heeft evenmin informatie gegeven over de door hem gebruikte operatietechniek, terwijl hij voorts [geïntimeerde 1] in de waan heeft gelaten dat hij (plastisch) chirurg is. De operatie heeft op 6 februari 2009 plaatsgevonden, waarna [geïntimeerde 1] antibiotica heeft meegekregen naar huis. De wond aan de linkerborst is, nadat de nietjes er waren uitgehaald, nooit genezen. Er kwam groen vocht uit. Hiervoor is [geïntimeerde 1] diverse malen terug geweest naar [appellant] . [appellant] deelde haar mee zich geen zorgen te maken, later zei hij dat sprake was van kapselvorming, haar lichaam zou de prothese afstoten. Hierdoor was een nieuwe operatie nodig, hetgeen met nieuwe kosten voor [geïntimeerde 1] gepaard zou gaan. [geïntimeerde 1] heeft zich gewend tot haar huisarts omdat zij last bleef houden van haar linkerborst, waaraan [appellant] niets deed. De huisarts heeft haar doorverwezen naar het OLVG. Zij was hier op 30 juni 2009 voor het eerst. Na het maken van een MRI-scan is zij op 9 juli 2009 in het OLVG geopereerd, waarbij beide protheses uit haar borsten zijn verwijderd. Op 31 juli 2009 is [geïntimeerde 1] voor controle bij het OLVG geweest. Toen is vastgesteld dat de linkertepel door het handelen van [appellant] is ingetrokken en dat het litteken evident aanwezig is. Er is gesproken over een littekencorrectie, die niet is uitgevoerd, omdat de zorgverzekering van [geïntimeerde 1] deze niet zou vergoeden. [geïntimeerde 1] wil geen borstoperaties meer. [geïntimeerde 1] meent dat [appellant] jegens haar is tekortgeschoten en niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. De tekortkomingen van [appellant] jegens haar betreffen zowel de voorfase, als de hoofdfase en de nafase, aldus [geïntimeerde 1] .

[appellant] betwist dat hij [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft geïnformeerd over de te hanteren techniek en ook dat hij [geïntimeerde 1] in de waan heeft gelaten dat hij (plastisch) chirurg is. Hij besprak alle voor- en nadelen van deze techniek met patiënten en dus ook met [geïntimeerde 1] , zulks aan de hand van een door [appellant] in aanwezigheid van de patiënt gemaakte tekening in het medisch dossier. [appellant] wijst erop dat de door hem gebruikte transareolaire techniek voorziet in een snede door de tepelhof, onderlangs de tepel, dus geen snede door de tepel. Het door [geïntimeerde 1] gesignaleerde risico heeft betrekking op een snede door de tepel. Hij begrijpt dan ook niet waar het door [geïntimeerde 1] genoemde verhoogde risico op gebaseerd is. Zoals bij elke operatieve ingreep is littekenvorming onvermijdelijk, het voordeel van de transareolaire benadering is nu juist dat de littekenvorming beperkt blijft.

[appellant] betwist voorts dat hij niet (tijdig) heeft ingegrepen: het vocht dat uit de wond kwam was gelig en betrof seroomvocht (zie PV CnA eerste aanleg). Wel was sprake van kapselvorming, daarvoor was een pocketrevisie gepland. [geïntimeerde 1] zelf heeft zich aan die afspraak/behandeling onttrokken, kennelijk in de – onjuiste – veronderstelling dat zij daarvoor moest betalen. Als die ingreep wel zou zijn verricht, is aannemelijk dat de bevindingen zouden zijn gedaan die later in het OLVG zijn gedaan. Hij wijst erop dat in de informatie van het OLVG nergens is te lezen dat de ontstane complicatie het gevolg is van een door hem gemaakte fout. [appellant] ontkent ook dat hij verantwoordelijk is voor de bij [geïntimeerde 1] ontstane problemen, omdat zijn werkwijze de kans op infecties zou hebben vergroot. Het specifieke gevaar ter zake van het ontstaan van schade, infecties ten gevolge van verzuim ten aanzien van de hygiëne en infectiepreventie, heeft zich immers niet voorgedaan. De opgetreden kapselvorming heeft volgens [appellant] geen enkele relatie met het beweerdelijke verzuim.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat uit de – door [appellant] inhoudelijk niet dan wel onvoldoende weersproken – verklaring van [A] (zie hiervoor onder 2.24) blijkt dat bij [appellant] sprake was van een flinke infectie en kapselvorming, ook was sprake van een gescheurde prothese. Uit de hierboven geciteerde – en door [appellant] niet of onvoldoende onderbouwd weersproken – overwegingen uit de uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege van 11 mei 2010 (zie hiervoor onder 2.6), de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege van 23 juni 2011 (rov. 2.7), het deskundigenbericht van dr. Schellekens (rov. 2.9) en de uitspraak van rechtbank Den Haag van 30 oktober 2014 (rov. 2.11) komt het beeld naar voren dat de werkwijze in de CityKliniek niet voldeed aan de daaraan te stellen hygiënische c.q. steriliteitseisen. Immers uit genoemde overwegingen blijkt dat [appellant] zijn patiënten behandelde in een operatiekamer die niet voldeed aan de redelijkerwijs daaraan te stellen bouwkundige eisen, terwijl ook de reiniging/desinfectie van de behandelkamer en de gebruikte apparatuur te wensen overliet. Daarbij komt dat een borstvergroting volgens Schellekens kan worden gezien als een "schone" operatie, waarbij het niet nodig is om na afloop nog een antibioticakuur te verschaffen. Bij een "lege artis" uitgevoerde operatie is de kans op een nabloeding of infectie volgens de verschillende deskundigen zeer klein. Het aantal infecties/complicaties na door [appellant] uitgevoerde borstvergrotingen lijkt dat echter niet te zijn, ondanks dat hij zijn patiëntes nadien veelal een antibioticakuur voorschreef. Het hof stelt vast dat ook [appellant] zelf thans erkent dat er – gelet op het aantal "afstotingsverschijnselen" – duidelijk iets mis was (MvG, onder 15). Het hof tekent daarbij aan dat het uit de verklaring van dr. Schellekens begrijpt dat waar [appellant] spreekt over "afstotingsverschijnselen", feitelijk sprake is van infecties. Dat een deel van de patiënten naar andere artsen is gegaan, die [appellant] niet hebben gewaarschuwd dat zich een besmettingsbron in de CityKliniek bevond, doet aan het vorenstaande niet af. Evenmin doet aan het vorenstaande af, dat niet is vastgesteld dat de infectie bij [geïntimeerde 1] werd veroorzaakt door de pseudomonasbacterie (zoals bij de patiëntes in de stafzaak). Waar de hygiëne en infectiepreventie tekort schiet, krijgt immers niet alleen de pseudomonasbacterie een kans, maar ook andere bacteriën. Dit een en ander rechtvaardigt het bewijsvermoeden dat de door [geïntimeerde 1] opgelopen infectie is toe te schrijven aan de omstandigheden waaronder zij is geopereerd en derhalve [appellant] is te verwijten. Aan tegenbewijslevering door [appellant] wordt niet toegekomen, reeds omdat hij niets heeft gesteld dat – indien bewezen – het bewijsvermoeden kan ontkrachten en overigens omdat dit gelet op het navolgende niet opportuun is.

Uit de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] heeft gesteld dat de wond aan de linkerborst nimmer goed is genezen, en [appellant] zelf – blijkens zijn medisch dossier –

i) op 13 maart 2009 heeft gesignaleerd dat links sprake was van dishiscentie (het opengaan van de wond), die ook iets geprikkeld was, zonder dat hij daarop actie heeft ondernomen (anders dan controle na 3 maanden);

ii) op 6 mei 2009 heeft gesignaleerd dat links sprake is van kapsulotomie (kapselvorming), waarbij hij een antibioticakuur heeft overwogen, maar niet voorgeschreven;

iii) op 13 mei 2009 alsnog antibiotica heeft voorgeschreven;

iv) op 26 mei 2009 een pocketrevisie nodig achtte,

leidt het hof af dat [appellant] ook in de nazorg tekort is geschoten. Vaststaat immers dat de wond links op 13 maart 2009 niet gesloten en "geprikkeld" (hetgeen niet anders is te begrijpen dan als enigszins ontstoken) was, maar dat [appellant] hierin geen aanleiding heeft gezien tot ingrijpen. Ook op 6 mei 2009 had [appellant] moeten vaststellen dat sprake was van een infectie. Zeker nu hij had vastgesteld dat er geel vocht uit de wond kwam. Geel vocht is – zo blijkt uit de door [appellant] niet weersproken verklaring van Van den Broek, zie hiervoor onder 2.8 – immers pus, en pus duidt op een ontsteking. Bovendien treedt kapselvorming – zo blijkt uit de door [appellant] niet weersproken e-mail van dr. [C] van 1 maart 2012, zie rov. 2.29 – in beginsel pas op na jaren. Deze bevinding wordt onderschreven door NVPC (zie rov. 2.5) en Schellekens (zie rov 2.6). Beiden spreken van lange(re) termijn. Indien al binnen het jaar kapselvorming optreedt is dat volgens dr. [C] vaak het gevolg van een complicatie, in dit geval kennelijk een infectie. Ook [appellant] heeft kennelijk aan die mogelijkheid gedacht, gelet op het feit dat [appellant] een "antibiotische paraplu" heeft overwogen, maar niet voorgeschreven. Tot het voorschrijven van antibiotica is hij eerst op 13 mei 2009 overgegaan, maar ook die heeft kennelijk, gelet op de bevindingen van de huisarts en het OLVG (zie hiervoor onder 2.23 e.v.) niet het gewenste resultaat gehad. In het midden kan blijven of [appellant] in mei 2009 een pocketrevisie heeft uitgevoerd (MvG onder 119), dan wel aangeboden deze gratis te verrichten (CvA onder 61) – hetgeen beide door [geïntimeerde 1] is betwist – omdat niet is gebleken dat een pocketrevisie kan worden gezien als een adequate behandeling van een infectie. Dr. Schellekens heeft immers – onweersproken – gesteld dat bij verdenking van een grotere infectie er maar één oplossing is: het implantaat eruit halen (zie hiervoor onder 2.10). Dit een en ander leidt tot het oordeel dat [appellant] [geïntimeerde 1] in elk geval niet de nazorg heeft verleend van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot. [appellant] is derhalve aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde 1] heeft geleden door de omstandigheid dat [appellant] de direct na de operatie ontstane infectie aan de linkerborst niet adequaat heeft behandeld.

[geïntimeerde 1] heeft deze schade in eerste aanleg als volgt begroot, waarbij in de tweede kolom is aangegeven welk bedrag door de rechtbank is toegewezen:

[appellant] heeft geen grieven gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank toegekende schade. [geïntimeerde 1] heeft een incidentele grief gericht tegen de hoogte van het toegekende smartengeld. Zij vordert na eiswijziging een bedrag van € 2.500,--.

Zij voert daarbij onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Arnhem van 1 december 2010 (ECLI:NL:RBARN:2010:BO6175) aan, dat een vergoeding van € 10,-- per kalenderdag te rekenen van de dag van aanhangig maken van de vordering tot de dag van uitspraak in het hoger beroep redelijk is, nu [appellant] zich tegen de schadeafwikkeling verzet, en zij steeds opnieuw geconfronteerd wordt met het onbegrip van [appellant] en zijn houding dat hij "het grootste slachtoffer" is. Verder is naar haar mening de hoogte van het door de rechtbank toegekende smartengeld niet in lijn met de gewijzigde maatschappelijke opvattingen over de compensatie van leed. Voor de geleden pijn en het ongemak van de door [appellant] verrichtte operatie en de infectie die zich daarna ontwikkelde, alsmede de houding van [appellant] jegens haar acht [geïntimeerde 1] een vergoeding van € 2.500,-- op zijn plaats.

Het hof acht in aanmerking genomen de hierboven in rov. 4.14 genoemde maatstaf een vergoeding van € 1.500,-- voor immateriële schade billijk, waarbij het hof rekening heeft gehouden met de hiervoor onder 5.3 e.v. genoemde omstandigheden. Het hof heeft daarbij met name de volgende omstandigheden meegewogen: de duur van de infectie en de last die [geïntimeerde 1] daarvan heeft gehad, het gebrek aan erkenning van [appellant] , de littekens en (blijvende) last van de tepels die [geïntimeerde 1] heeft overgehouden aan de operaties, waardoor zij zich in haar vrouwelijkheid voelt aangetast.

Een en ander betekent dat het principaal appel voor zover dat betrekking heeft op [geïntimeerde 1] faalt en de incidentele grief gericht op het toegekende smartengeld slaagt. De veroordeling jegens [geïntimeerde 1] kan dus alleen niet in stand blijven voor wat betreft de hoogte van het smartengeld.

Ten aanzien van [geïntimeerde 2] voorts

Ook [geïntimeerde 2] stelt dat [appellant] haar tijdens het intakegesprek niet heeft gewezen op de afwijkende snijtechnieken en de daarbij behorende risico's (zie hiervoor onder 5.1) en dat hij zich heeft voorgedaan als (plastisch) chirurg. Zij is op 14 maart 2009 geopereerd en op 21 maart 2009 gingen de nietjes eruit. Tijdens dit laatste consult heeft zij aangegeven dat haar rechterborst pijnlijker was dan de linker, ook voelde de rechterborst harder aan. [appellant] gaf aan dat dit er allemaal bij hoort. De pijn duurde echter voort. Zij is hiervoor in mei 2009 twee keer terug op consult geweest bij [appellant] . Er zou volgens [appellant] sprake zijn van kapselvorming en [geïntimeerde 2] moest hiertegen omega 3 pillen slikken. Op 20 juni 2009 had [geïntimeerde 2] opnieuw een afspraak bij de CityKliniek, maar die bleek gesloten. [geïntimeerde 2] nam telefonisch contact op met [appellant] , die haar meedeelde dat hij op 27 juni 2009 een hersteloperatie zou verrichten. Deze operatie heeft echter niet plaatsgevonden, omdat de CityKliniek inmiddels op last van de Inspectie haar deuren had moeten sluiten. [geïntimeerde 2] heeft zich daarom gewend tot een andere arts. Op 13 juli 2009 is zij op consult geweest bij dr. [C] van de Parkkliniek te Rotterdam. Dr. [C] constateerde dat de pocket in de rechterborst te klein was voor de prothese. De pocket moest ruimer worden gemaakt. [geïntimeerde 2] zou dit zelf moeten betalen, omdat de verzekering dat niet vergoedt. Ondertussen bleef [geïntimeerde 2] last houden van haar rechterborst. Op 17 augustus 2009 was de pijn niet meer vol te houden, er kwam vocht uit de rechterborst en deze vertoonde witte vlekken. Zij is vervroegd van vakantie teruggekomen en op 18 augustus 2009 op consult geweest bij dr. [C] , die haar vervolgens op 21 augustus 2009 heeft geopereerd, waarbij de prothese uit haar rechterborst is verwijderd. Na de operatie is zij zonder prothese in haar rechterborst naar huis gegaan, dat is één jaar zo gebleven. Inmiddels is een hersteloperatie uitgevoerd, waarbij ook de prothese van de linkerborst is vervangen, omdat dit geen gangbaar exemplaar was. Zij heeft (nog steeds, zij het in verminderde mate) last van bij elke menstruatie terugkerende ontstekingen in haar melkklieren, die zij aanvankelijk om de twee maanden operatief moest laten verwijderen. [geïntimeerde 2] stelt dat door de operatie haar tepels zijn vergroot en naar binnen gevallen. [geïntimeerde 2] verwijt [appellant] tekortkomingen in de zorgplicht jegens haar in zowel de voorfase als de hoofdfase en de nafase.

[appellant] betwist dat hij [geïntimeerde 2] onvoldoende heeft geïnformeerd tijdens het intakegesprek. Ook betwist hij dat hij de pockets niet ruim genoeg zou hebben gemaakt. Hij wijst erop dat uit de informatie van dr. [C] ook niet blijkt dat hij uiteindelijk te kleine pockets heeft aangetroffen. Bovendien gaat kapselvorming doorgaans gepaard met enige vernauwing van de pockets. Dat kapselvorming is opgetreden duidt volgens [appellant] niet op een besmetting met een bacterie. Kapselvorming is een complicatie waarop [appellant] tijdens de intake heeft gewezen en die meer voorkomt bij rokers. [appellant] wijst er op dat [geïntimeerde 2] een stevige roker was. Van te laat ingrijpen was geen sprake: er was immers een pocketrevisie gepland en deze is uiteindelijk ook door dr. [C] uitgevoerd, omdat [appellant] in juni 2009 niet meer bevoegd was als arts de nazorg te bieden. Die onmogelijkheid om nazorg te bieden mag echter niet in het nadeel van [appellant] worden uitgelegd. Er was sprake van overmacht.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de door [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken informatie van dr. [C] (zie hiervoor rov. 2.27 e.v.) blijkt dat sprake was van een infectie van de rechterborst. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder rov. 5.3 heeft overwogen, is ook hier het bewijsvermoeden gerechtvaardigd dat de door [geïntimeerde 2] opgelopen infectie is toe te schrijven aan de omstandigheden waaronder zij is geopereerd en derhalve [appellant] is te verwijten. Zo de pijn aan de rechterborst niet zou zijn veroorzaakt door een bacteriële infectie opgelopen tijdens de operatie, moet – gelet op de verklaring van dr. [C] dat sprake was van een te kleine pocket – worden aangenomen dat de pijn die [geïntimeerde 2] van meet af aan rapporteerde, het gevolg was van een te kleine pocket. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof niet waarschijnlijk dat de te kleine pocket is ontstaan door kapselvorming ontstaan door roken, zoals door [appellant] is gesuggereerd. Het ligt – gelet op het feit dat [geïntimeerde 2] van meet af aan pijn in de rechterborst heeft gerapporteerd en kennelijk niet in beide borsten sprake was van kapselvorming – meer in de rede te veronderstellen dat de prothese rechts bij de operatie is geplaatst in een te kleine pocket, dan wel dat de pijn werd veroorzaakt door een bij de operatie opgelopen infectie. Ook in geval van een van meet af aan te kleine pocket is het vermoeden gerechtvaardigd dat sprake was van een kunstfout van [appellant] . Aan tegenbewijslevering door [appellant] wordt niet toegekomen, omdat hij niets heeft gesteld dat – indien bewezen – deze bewijsvermoedens kan ontkrachten.

Anders dan [appellant] meent, kan hem naar het oordeel van het hof ook een verwijt worden gemaakt ten aanzien van de nazorg. Als niet, althans onvoldoende, bestreden staat immers vast dat [geïntimeerde 2] van meet af aan heeft geklaagd over pijn in haar rechterborst. Zij heeft tevens aangegeven dat haar rechterborst harder aanvoelde dan de linker. Zij heeft zich hiervoor in mei 2009 meerdere malen tot [appellant] gewend. [appellant] heeft in de klachten van [geïntimeerde 2] geen aanleiding gezien in te grijpen (anders dan door het meegeven van een flesje littekenolie), hij heeft gekozen voor een afwachtend beleid. Dat hij later heeft geconstateerd dat sprake was van kapselvorming, in verband waarmee hij een gratis pocketrevisie heeft aangeboden, doet hieraan niet af. Niet valt in te zien dat het feit dat de (gratis) pocketrevisie door [appellant] niet heeft plaatsgevonden, waardoor [geïntimeerde 2] was aangewezen op een – in beginsel door haar zelf betaalde – pocketrevisie door dr. [C] , niet aan [appellant] valt toe te rekenen. Evenmin onderschrijft het hof de stelling van [appellant] dat aan [geïntimeerde 2] te verwijten valt dat zij de door dr. [C] geadviseerde pocketrevisie niet direct heeft laten uitvoeren, waardoor de situatie is verergerd en een acute operatie nodig werd. Dr. [C] constateerde op 13 juli 2009 weliswaar een dreigende perforatie van de vliesdunne tepelhof, maar schatte immers op 13 juli 2009 (anders dan op 21 augustus 2009) de situatie niet dusdanig acuut in, dat onmiddellijk ingrijpen (met mogelijk alle kosten voor eigen rekening van [geïntimeerde 2] ) gewenst was. Hij meende dat sprake was van een te kleine pocket die met een pocketvergroting was te verhelpen, waartoe hij een aanvraag heeft gericht aan de verzekeraar. Het enkele feit dat de klachten van [geïntimeerde 2] zijn verergerd tijdens haar vakantie in het buitenland, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de door [appellant] geponeerde stelling dat haar klachten daaraan zijn te wijten.

Dit een en ander leidt tot het oordeel dat [appellant] jegens [geïntimeerde 2] zowel in de hoofdfase als in de nafase niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot betaamt. [appellant] is derhalve aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde 2] heeft geleden door de omstandigheid dat [appellant] de door dan wel direct na de operatie ontstane complicaties aan de rechterborst niet adequaat heeft behandeld.

[geïntimeerde 2] heeft deze schade in eerste aanleg als volgt begroot, waarbij in de tweede kolom is aangegeven welk bedrag door de rechtbank is toegewezen:

[appellant] heeft tegen de toegewezen huishoudelijke hulp een grief gericht, omdat naar zijn mening geen sprake is van schade die het gevolg is van aan hem toe te rekenen tekortkomingen. Na een borstoperatie mag een patiënte enige weken geen huishoudelijk werk doen, de kosten voor huishoudelijke hulp had [geïntimeerde 2] ook bij een goed uitgevoerde operatie moeten maken.

[geïntimeerde 2] heeft gesteld dat zij niet alleen huishoudelijke hulp nodig had na de door [appellant] uitgevoerde operatie, maar ook na de operatie door dr. [C] waarbij de prothese is verwijderd vanwege de perforatie. Daarna is zij ook nog geopereerd om nieuwe protheses te plaatsen. Ook toen kon zij geen huishoudelijke taken verrichten. Bij een redelijk bekwaam, redelijk handelend vakgenoot zou van deze vervolgoperaties geen sprake zijn geweest.

Het hof overweegt als volgt.

Nu [geïntimeerde 2] na de operatie door [appellant] dientengevolge nog twee opvolgende operaties heeft moeten ondergaan is de door de rechtbank toegekende huishoudelijke hulp voor een periode van vier weken redelijk. Daar geen grieven zijn gericht tegen de wijze van berekening van de kosten van huishoudelijke hulp door de rechtbank, blijft het toegekende bedrag in stand.

[geïntimeerde 2] heeft een incidentele grief gericht tegen de hoogte van het smartengeld. Zij stelt na wijziging van eis en onder verwijzing naar een vonnis van rechtbank Rotterdam van 25 september 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8715) dat een smartengeldvergoeding van € 8.000,-- billijk is. Zij wijst erop dat zij meerdere operaties heeft moeten ondergaan, waarbij het gewenste resultaat tot op heden is uitgebleven. Door het handelen van [appellant] is de tepel en de tepelhof van haar rechterborst volledig misvormd. Zij heeft last van een ingetrokken tepel die vastligt op de onderliggende securen.

Het hof acht, in aanmerking genomen de hierboven onder rov. 4.14 genoemde maatstaf, een vergoeding van € 1.750,-- voor immateriële schade billijk, waarbij het hof rekening heeft gehouden met de hiervoor onder 6.3 e.v. genoemde omstandigheden. Het hof heeft daarbij met name acht geslagen op de volgende omstandigheden: het feit dat sprake is van telkens terugkerende ontstekingen aan de melkklieren, het feit dat een perforatie van de borst is opgetreden als gevolg van de forse infectie, het feit dat [geïntimeerde 2] na de operatie door [appellant] diverse (herstel)operaties heeft moeten ondergaan alsmede de omstandigheid dat zij gedurende circa een jaar met één prothese door het leven is gegaan, waardoor haar vrouwelijkheid is aangetast.

Een en ander betekent dat het principaal appel voor zover dat betrekking heeft op [geïntimeerde 2] faalt en de incidentele grief gericht op het toegekende smartengeld slaagt. De veroordeling jegens [geïntimeerde 2] kan dus alleen niet in stand blijven voor wat betreft de hoogte van het smartengeld.

Ten aanzien van [geïntimeerde 4] voorts:

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat niet hij, maar de Wellness Kliniek partij is bij de overeenkomst met [geïntimeerde 4] . [geïntimeerde 4] heeft dit weersproken onder verwijzing naar de brief van 2 oktober 2013 van de raadsman van de Wellness Kliniek aan de advocaat van [geïntimeerde 4] (zie hiervoor onder 2.15). [appellant] heeft de inhoud van voornoemde brief niet weersproken. Dit betekent dat het hof, mede in aanmerking genomen de hiervoor onder 2.14 geciteerde vrijwaringsclausule op het informed consent formulier waarvan [appellant] zich bediende, het ervoor moet houden dat niet de Wellness Kliniek, maar [appellant] de wederpartij van [geïntimeerde 4] was en dat dit [appellant] bekend was.

Vaststaat dat de behandelingsovereenkomst is gesloten op 14 november 2006, althans in ieder geval voor 17 december 2009. De vraag naar het toepasselijke recht ten aanzien van de vordering, gegrond op toerekenbare tekortkoming bij de nakoming van de behandelingsovereenkomst, dient derhalve te worden beoordeeld aan de hand van het EVO (verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2005, C 334/1). Nu partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, wordt de overeenkomst – zo volgt uit artikel 4, lid 1 EVO – beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Uit het tweede lid volgt dat, omdat [appellant] de overeenkomst sloot in de uitoefening van zijn beroep en de prestatie volgens de overeenkomst moest worden verricht bij de Wellness Kliniek in België, de overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met België. Uit het geheel van de omstandigheden van dit geval blijkt niet dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land in de zin van artikel 4 lid 5 EVO. In dit kader is van belang dat [geïntimeerde 4] via internet bij de Wellness Kliniek is uitgekomen, dat zij in België de voor het sluiten van de overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht en dat zij heeft verklaard dat zij zich er op dat moment er niet van bewust was dat [appellant] , de arts die haar daar zou behandelen, in Nederland woonde. Dit betekent dat de overeenkomst wordt beheerst door Belgisch recht.

[geïntimeerde 4] heeft aangevoerd dat naar Belgisch recht een geneeskundige behandelingsovereenkomst vier fases beslaat: 1. de diagnose, 2. de toestemming van de patiënt, 3. de eigenlijke behandeling en 4. de nazorg. Het Belgisch recht maakt, aldus [geïntimeerde 4] , onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenissen. Van een resultaatsverplichting kan sprake zijn wanneer dit voortvloeit uit de wil van partijen. In dat geval belooft de arts uitdrukkelijk een welbepaald resultaat aan de patiënt. Zo kan de arts zich ertoe verbinden om een specifieke behandeling uit te voeren. Wanneer achteraf blijkt dat hij deze behandeling niet heeft uitgevoerd, zal hij zich alleen van zijn aansprakelijkheid kunnen ontdoen door te bewijzen dat hij zich in een noodtoestand bevond. Daarnaast kan de arts een welbepaald resultaat van een behandeling beloven. Zijn aansprakelijkheid kan dan eenvoudig worden bewezen door aan te tonen dat het beloofde resultaat niet werd bereikt. Bij [geïntimeerde 4] was dit het geval: [appellant] beloofde haar mooie borsten, echter het tegendeel is waar gebleken. Daarnaast heeft [appellant] aangegeven dat hij de operatietechniek dual plane zou uitvoeren. Uit de medische informatie van dr. [Y] van Holystaete is gebleken dat dit niet het geval is geweest. Dit betekent, aldus [geïntimeerde 4] , dat [appellant] aansprakelijk is jegens haar op grond van de artikelen 1108 t/m 1117 en 1147 t/m 1151 van het Belgische BW.

Het hof overweegt als volgt.

Ook naar Belgisch recht is de geneeskundige behandelingsovereenkomst doorgaans een inspanningsverbintenis. Het hof heeft aanleiding om daar in het onderhavige geval niet anders over te oordelen. Ook bij een borstvergroting kunnen immers, zoals bij iedere operatie, niet verwijtbare complicaties optreden. Voor de vraag of sprake is van een fout die tot aansprakelijkheid kan leiden, moet getoetst moet worden aan het gedrag dat van een normaal bekwame en voorzichtige geneesheer en geplaatst in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht. De bewijslast van de aansprakelijkheid ligt ook naar Belgisch recht in beginsel bij de patiënt, maar – evenals in het Nederlandse recht – mag de rechter bij de bewijswaardering uitgaan van een bewijsvermoeden. Wanneer de aansprakelijkheid is vastgesteld, zal de schade moeten worden beoordeeld, waarbij het Belgisch recht onderscheid maakt tussen materiële schade en morele (=immateriële) schade.

[geïntimeerde 4] heeft aangevoerd dat zij op 18 januari 2007 in de Wellness Kliniek een borstcorrectie heeft laten uitvoeren door [appellant] . Direct na de operatie had [geïntimeerde 4] een ander gevoel in haar linkerborst, ook was deze veel groter dan haar rechterborst. Aan [geïntimeerde 4] werd meegedeeld dat dit was omdat de linkerborst meer vocht vasthield. Ondanks haar verzoek is [appellant] hier niet meer naar komen kijken. Na een week is [geïntimeerde 4] voor controle terug geweest naar [appellant] . De linkerborst was nog steeds aanzienlijk groter dan de rechter, daarnaast voelde zij bobbels in haar linkerborst. Deze bobbels zouden volgens [appellant] door massage wel verdwijnen. Ondanks vele massages trokken de bobbels niet weg. Daarom maakte [geïntimeerde 4] opnieuw een afspraak met [appellant] . Tijdens het derde consult vertelde [appellant] aan [geïntimeerde 4] dat de prothese in de linkerborst door de ontstane zwelling zou zijn verschoven. Hiervoor diende [appellant] een pocketvergroting uit te voeren. Deze pocketvergroting heeft op 2 mei 2007 plaatsgevonden. Een week na de operatie moest [geïntimeerde 4] voor controle terugkomen. Volgens [appellant] zag het er allemaal goed uit, maar [geïntimeerde 4] bleef last houden van haar linkerborst. [geïntimeerde 4] voelde als zij zich omdraaide in bed, dat de prothese langs de rand van haar spier schoof. Ook bij het sporten bleef de linkerborst pijnlijk. In verband met aanhoudende pijnklachten heeft [geïntimeerde 4] wederom een afspraak met [appellant] gemaakt. Tot een tweede revisieoperatie is het echter niet gekomen, omdat [appellant] met bebloede schort de operatiekamer binnenkwam. Voor [geïntimeerde 4] was toen de maat vol, zij is de operatiekamer uitgelopen. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde 4] zich in augustus 2009 onder behandeling gesteld van dr. [Y] , plastisch chirurg in de Holystaete Kliniek. Deze constateerde aan de hand van de medische gegevens uit de Wellness Kliniek, dat zich na de eerste operatie een nabloeding heeft ontwikkeld in de linkerborst. Door de hematoomvorming vervormde de pocket. Voorts constateerde hij dat er sprake van asymmetrie en dat het litteken van de tepelincisie dwars door de tepelhof loopt. Hierdoor is de sensibiliteit van de tepels verstoord. Vanwege toenemende klachten is [geïntimeerde 4] op 9 december 2009 weer op consult geweest bij dr. [Y] , die op 18 januari 2010 beide protheses verwijderde. Tijdens deze operatie bleek dat de linker prothese gedeeltelijk tussen de spier was geplaatst, hetgeen de pijnklachten veroorzaakt heeft. De rechter prothese was geheel onder de borstspier in een te kleine pocket geplaatst. Bij controle op 10 februari 2010 zijn de pijnklachten verdwenen en kan zij haar linkerarm weer normaal gebruiken, aldus [geïntimeerde 4] . De verwijten van [geïntimeerde 4] aan [appellant] betreffen de fases van de toestemming, de eigenlijke behandeling en de nazorg.

[appellant] betwist het verwijt dat hij niet heeft ingegrepen: op 2 mei 2007 heeft immers een pocketrevisie plaatsgevonden. Dat een tweede pocketrevisie niet heeft plaatsgevonden omdat hij met bebloed schort de OK binnen kwam lopen, wordt door [appellant] betwist: het was [geïntimeerde 4] die zonder afspraak tijdens een operatie van een ander zomaar de OK kwam binnen lopen. [appellant] betwist dat sprake was van asymmetrische borsten, in zijn dossier is daarvan geen aantekening gemaakt. De bevindingen van dr. [Y] met betrekking tot de asymmetrie zijn niet maatgevend, omdat deze dateren van ruim twee jaar na de ingreep en onduidelijk is wat er tussentijds is gebeurd. [appellant] betwist dat hij een incisie heeft gemaakt "dwars door de tepelhof", de door hem toegepaste incisietechniek voorziet in een incisie ruim om de tepelhof heen en van sensibiliteitsverlies in de tepels kan (dan ook) geen sprake zijn. De uitlatingen van dr. [Y] over de positie van de prothese, kapselvorming en krachtsverlies worden bij gebrek aan wetenschap betwist. Verder wijst [appellant] erop dat in de verslaglegging van dr. [Y] niet is te lezen dat hij van mening is dat er sprake is geweest van medisch verwijtbaar handelen aan de kant van [appellant] . De constatering dat sprake is van asymmetrische borsten leidt geenszins tot aansprakelijkheid: met een borstvergrotende operatie kan wel enige correctie worden aangebracht, maar een esthetisch perfect resultaat wordt vaak niet verkregen.

Het hof overweegt als volgt.

Bij [geïntimeerde 4] heeft zich blijkens de – door [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken – brieven van dr. [Y] (r.o. 2.17 e.v.) een nabloeding voorgedaan. Door de nabloeding is de pocket vervormd en werd een pocketrevisie nodig. Hoewel een nabloeding ook bij een lege artis uitgevoerde operatie tot de mogelijke complicaties behoort, acht het hof in de onderhavige situatie op grond van hetgeen dr. Schellekens (onweersproken) heeft verklaard omtrent de door [appellant] gehanteerde operatietechniek met het gebruik van een mamma-navigator (zie hiervoor rov. 2.9), het vermoeden gerechtvaardigd dat de nabloeding het gevolg is van de door [appellant] gehanteerde operatietechniek. Tegenbewijslevering is niet opportuun, omdat [appellant] ook aansprakelijk is op grond van het navolgende. Door dr. [Y] werd immers vastgesteld dat de linker prothese gedeeltelijk tussen de spier was geplaatst, hetgeen pijnklachten veroorzaakte, terwijl de rechter prothese geheel onder de grote borstspier was geplaatst in een te kleine pocket. Dit duidt op een kunstfout. [appellant] heeft dit een en ander weliswaar in twijfel getrokken, maar heeft geen andere plausibele verklaring gegeven voor het feit dat na het verwijderen van de protheses door dr. [Y] de pijnklachten van [geïntimeerde 4] waren verdwenen en zij haar linkerarm weer ongehinderd kon gebruiken. Dat de door dr. [Y] opgemerkte asymmetrie (het gevolg van het tussen de borstspier geplaatst zijn van de linker prothese) door [appellant] niet is opgemerkt en niet is vermeld in het medisch dossier, brengt geenszins met zich dat hem daarom niets te verwijten valt. Het hof stelt vast dat [appellant] niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat bovengenoemde omstandigheden (de nabloeding, het tussen de borstspier geplaatst zijn van de linker prothese) het gevolg kunnen zijn van een (hem niet te verwijten) complicatie. Dit betekent dat moet worden geoordeeld dat [appellant] bij de operatie fouten heeft gemaakt zodat hij aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde 4] heeft geleden als gevolg van voornoemd handelen van [appellant] . Op de pijnklachten van [geïntimeerde 4] heeft [appellant] geen adequate actie ondernomen. Dit betekent dat [appellant] naar het oordeel van het hof ook steken heeft laten vallen in de nazorg. Gelet op het vorenstaande is [appellant] jegens [geïntimeerde 4] aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van voornoemde tekortkomingen.

[geïntimeerde 4] heeft deze schade in eerste aanleg als volgt begroot, waarbij in de tweede kolom is aangegeven welk bedrag door de rechtbank is toegewezen:

[appellant] heeft grieven gericht tegen de toegekende buitengerechtelijke kosten en huishoudelijke hulp. [geïntimeerde 4] heeft een grief geformuleerd tegen de hoogte van het toegekende smartengeld.

[appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde 4] met een toevoeging procedeert, zodat de buitengerechtelijke kosten moeten worden afgewezen. Deze kosten heeft [geïntimeerde 4] immers niet gemaakt. Verder meent [appellant] dat [geïntimeerde 4] ten onrechte de buitengerechtelijke kosten heeft berekend op basis van de volledige factuur, waardoor ook de kosten voor het opstellen van de processtukken, zijnde € 2.383,10, zijn meegerekend.

Het hof ziet niet in waarom het procederen op een toevoeging met zich zou brengen dat [geïntimeerde 4] ook geen buitengerechtelijke kosten kan hebben gemaakt, nu de toevoeging ziet op proceskosten. Met betrekking tot de hoogte van de buitengerechtelijke kosten heeft [geïntimeerde 4] onder verwijzing naar productie 108 gesteld dat zij deze reeds heeft aangepast. [appellant] heeft hierop – hoewel daar tijdens de meervoudige comparitie toe uitgenodigd – niet meer inhoudelijk gereageerd. Daar – zonder nadere toelichting van [appellant] , die ontbreekt – niet duidelijk is wat precies de bezwaren zijn van [appellant] (het hof treft in de als productie 108 overgelegde urenstaten geen omschrijving aan die duiden op proceshandelingen), faalt de grief voor zover deze ziet op buitengerechtelijke kosten.

Met betrekking tot de post huishoudelijke hulp heeft [appellant] aangevoerd dat deze dient te worden afgewezen, omdat het normaal is dat een patiënte enkele weken na een borstoperatie geen huishoudelijk werk kan doen. Ook als geen sprake was geweest van complicaties had [geïntimeerde 4] kosten moeten maken voor huishoudelijke hulp. De post is derhalve geen schade als gevolg van het handelen van [appellant] .

Het hof overweegt, dat [appellant] hierbij over het hoofd ziet dat [geïntimeerde 4] vanwege het aan [appellant] toe te rekenen onzorgvuldig medisch handelen niet één maar meerdere operaties heeft moeten ondergaan. Nu [geïntimeerde 4] na de eerste operatie door [appellant] nog drie andere operaties heeft moeten ondergaan, is de door de rechtbank toegekende vergoeding voor huishoudelijke hulp voor een periode van vier weken redelijk. Daar geen grieven zijn gericht tegen de wijze van berekening van de kosten van huishoudelijke hulp door de rechtbank, blijft het toegekende bedrag in stand.

[geïntimeerde 4] heeft een incidentele grief geformuleerd tegen de hoogte van het toegekende smartengeld. Onder verwijzing naar een vonnis van rechtbank Rotterdam van 25 september 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8715), acht zij een smartengeld van € 8.000,-- billijk. Zij wijst erop dat zij meerdere operaties heeft moeten ondergaan, waarbij het gewenste resultaat tot op heden is uitgebleven. Zij heeft blijvend last van gevoelloze tepels.

Gegeven de hiervoor onder 7.7 genoemde omstandigheden en in aanmerking genomen dat [geïntimeerde 4] veel pijn heeft gehad, diverse hersteloperaties heeft ondergaan, haar protheses zijn verwijderd, zij het gevoel in haar tepels heeft verloren waardoor zij zich ernstig aangetast voelt in haar vrouwelijkheid, alsmede het gebrek aan erkenning door [appellant] , acht het hof een smartengeld (morele schadevergoeding) van € 1.500,-- billijk.

Daar geen van partijen is opgekomen tegen de toekenning van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, zal het hof over het aan [geïntimeerde 4] toekomende bedrag deze rente toekennen.

Dit betekent dat ook ten aanzien van [geïntimeerde 4] het principaal appel faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt.

Tot slot, ten aanzien van allen

Uit al het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep in alle gevallen faalt en het incidenteel hoger beroep gericht op het smartengeld, behalve voor [geïntimeerde 3] , slaagt. Dit betekent dat het bestreden eindvonnis voor wat betreft het daarin aan [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] toegekende smartengeld niet in stand kan blijven. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het eindvonnis vernietigen met betrekking tot alle aan [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij wijze van schadevergoeding toegekende bedragen en deze opnieuw en voor zoveel nodig gewijzigd vaststellen. Daar in de bestreden tussenvonnissen geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof in het dictum geen beslissing opnemen ten aanzien van die vonnissen. Deze uitkomst brengt met zich dat [appellant] als de (in overwegende mate) in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van 19 maart 2014 van de rechtbank Rotterdam, team handel, doch uitsluitend voor zover het de bedragen betreft die [appellant] dient te betalen aan [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde 4] te betalen een bedrag van € 13.193,23, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van € 1.500,-- vanaf 18 januari 2007, over een bedrag van € 50,-- vanaf 24 juli 2009, over een bedrag van € 1.155,35 (€ 95,-- + € 5,-- + € 60,-- + € 369,35 + € 50,-- + € 576,--) vanaf 26 augustus 2009, over een bedrag van € 178,41 vanaf 11 november 2011, over een bedrag van € 4.159,47 vanaf 26 april 2012 en over een bedrag van € 6.150,-- vanaf 19 maart 2014, alles tot de dag van volledige betaling;

- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 9.474,22, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van € 1.968,85 (€ 1.750,-- + € 25 + € 23,85 + € 120,-- + € 50,--) vanaf 14 maart 2009, over een bedrag van € 404,-- vanaf 1 augustus 2009, over een bedrag van € 25,-- vanaf 22 augustus 2009, over een bedrag van € 25,-- vanaf 7 november 2011, over een bedrag van € 178,41 vanaf 11 november 2011, over een bedrag van € 3.092,96 vanaf 1 mei 2012 en over een bedrag van € 3.780,-- vanaf 19 maart 2014, alles tot de dag van volledige betaling;

- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 4.798,21, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van € 2.308,-- (€ 50,-- + € 50,-- + € 708,-- + € 1.500,--) vanaf 6 februari 2009, over een bedrag van € 75,-- vanaf 9 juni 2009, over een bedrag van € 106,10 vanaf 20 september 2010, over een bedrag van € 178,41 vanaf 11 november 2011 en over een bedrag van € 2.130,70 vanaf 1 mei 2012, alles tot de dag van volledige betaling;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 308,-- aan griffierecht en € 3.474,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 1.737,00 aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, mr. F.R. Salomons en J.M. Willink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.