HR, 23-04-2021, nr. 20/00767

Het middel bestaat uit zeven onderdelen. Onderdeel Ia is gericht tegen het oordeel dat ING [eiseres] niet heeft geadviseerd. Onderdeel Ib stelt dat ING geen correcte passendheidstoets heeft uitgevoerd. Onderdeel II richt zich tegen het oordeel dat [eiseres] civielrechtelijk moet worden aangemerkt als een professionele partij. Onderdeel III gaat met name in op de waarschuwingsplicht ten aanzien van de vaste kern van het rekeningcourantkrediet. Onderdeel IV acht het oordeel van het hof omtrent dwaling en (het aanvangsmoment van de) verjaring onjuist. Onderdeel V stelt dat het hof heeft nagelaten om het toepasselijke Nederlandse recht richtlijnconform toe te passen. Onderdeel VI bevat een veegklacht.

Op enkele onderdelen probeert [eiseres] in cassatie het debat naar een iets hoger abstractieniveau te tillen door erover te klagen dat het hof bepaalde begrippen uit de EU-wetgeving onjuist zou hebben uitgelegd. Ik wijs erop dat het naar mijn mening niet noodzakelijk is om diepgaand op die begrippen in te gaan.

Ik begin met in herinnering te roepen wat een renteswap ook al weer is. Daartoe citeer ik uit de conclusie van A-G Wissink vóór de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 28 juni 2019 (met weglating van de voetnoten in het citaat):6.

“5.1 Vanaf circa 2005 zijn banken rentederivaten, vooral renteswaps, gaan aanbieden aan hun klanten in het MKB. Veel renteswaps werden afgesloten in de jaren 2005-2008, waarin het grootste gedeelte van de tijd de variabele rentetarieven per saldo zijn gestegen. Vanaf najaar 2008 zijn de rentetarieven per saldo sterk gedaald en vanaf 2009 hebben de banken steeds minder swaps aan het MKB verkocht.

(…).

Ondernemingen die geld lenen van hun bank kunnen in beginsel kiezen voor een vaste rente of een variabele rente. Bij een variabele rente kan de rente gedurende de looptijd van de geldlening oplopen. Een rentederivaat biedt bescherming tegen dat risico. Een leningnemer die (al dan niet bij gebrek aan keuze) een variabelrentende lening heeft gesloten, kan zich indekken tegen het risico van een stijgende variabele rente door – op eigen verzoek of op verzoek, advies of voorwaarde van de bank – een rentederivatenovereenkomst met de bank te sluiten. Het risico van een stijgende rente verschuift daarmee van de klant naar de bank. (…)

(…)

Er zijn verschillende soorten rentederivaten, waarvan de renteswap de bekendste is. Op grond van een renteswapovereenkomst worden rentevoorwaarden uitgewisseld. De ene partij betaalt een vaste rente aan de andere partij, die een variabele rente betaalt aan eerstgenoemde partij. (…)

In een veelvoorkomend type renteswap, de payer swap, betaalt de klant een vaste rente aan de bank en betaalt de bank een variabele rente aan de klant. Ook onder de variabelrentende lening betaalt de klant een variabele rente, met een opslag (marge), aan de bank. De variabele rente onder de lening en onder de swap zijn op elkaar afgestemd, door bijvoorbeeld in de lening en de swap steeds het tarief driemaands Euribor te hanteren. Onder de lening en onder de swap gezamenlijk betaalt de klant dan uiteindelijk de vaste rente en de opslag.

(…)

Bij een dalende variabele rente gaat de bank een kredietrisico lopen op haar cliënt. Banken zullen vaak proberen dergelijke risico’s te ondervangen door te bedingen dat wanneer het verschil tussen de variabele rente en de vaste rente een bepaalde drempel overschrijdt, zij de klant kunnen dwingen een bedrag te betalen dan wel daar zekerheden voor te stellen (een margin call). Gelet op het risico van een margin call, loopt de cliënt een liquiditeitsrisico.

(…)

In de praktijk kan een probleem met een door een mkb-er afgesloten swap ontstaan in bijvoorbeeld de situatie waarin de lening voortijdig wordt afgelost, al dan niet in verband met bedrijfsbeëindiging. Denkbaar is dat dan bij afkoop van de swap de, op dat moment negatieve, marktwaarde van de swap aan de bank moet worden betaald. Ook is denkbaar dat op dat moment zekerheid moet worden gesteld indien de swap nog doorloopt. Bij gedeeltelijke aflossing van de lening, kan een overhedge ontstaan indien de swap niet goed is afgestemd op de aflossingen. Ook wijziging door de bank van de opslag die deel uitmaakt van het vasterentetarief dat de klant onder swap betaalt, heeft in de praktijk tot geschillen geleid. (…)”

De Hoge Raad heeft in genoemde prejudiciële beslissing de risico’s voor de kredietnemer van rentederivaten als volgt kort samengevat:7.

“3.1.2 De achtergrond van de zaak is de volgende. Veel ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf zijn in het verleden met hun bank renteswaps en andere rentederivaten overeengekomen. Deze derivaten waren doorgaans bedoeld om het risico af te dekken dat de variabele rente zou gaan stijgen die de ondernemingen verschuldigd waren over hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen geconfronteerd met aan de derivaten verbonden risico’s. Die risico’s waren onder andere dat de swap in hoofdsom of in looptijd niet goed bleek afgestemd op de lening (‘mismatch’), en dat bij tussentijdse beëindiging van de swap – bijvoorbeeld bij aflossing van de lening – de marktwaarde daarvan moest worden afgerekend. Deze afrekening van de marktwaarde kon betekenen dat de cliënt een aanzienlijk bedrag aan de bank moest betalen. Bovendien kon deze mogelijke betalingsverplichting al tijdens de looptijd van de renteswap negatieve gevolgen hebben voor de cliënt, bijvoorbeeld in de vorm van beperking van kredietruimte.”

Deze zaak is in zoverre bijzonder dat het hier niet gaat om leningen in combinatie met een renteswap, maar om (de vaste kern van) een rekening-courantkrediet en leverancierskredieten in combinatie met een renteswap. Het saldo van de rekening-courant en de samenhangende rentes fluctueren.8.

Onderdeel Ia: beleggingsadvies

Onderdeel Ia klaagt over het oordeel in rov. 3.3-3.5 van het bestreden arrest dat niet is komen vast te staan dat ING [eiseres] heeft geadviseerd om een rentederivaat af te sluiten omdat de stelling dat ING het initiatief heeft genomen om met [eiseres] te spreken over het afdekken van het renterisico, onvoldoende is toegelicht. Volgens [eiseres] heeft ING haar wél geadviseerd. ING had daarom een geschiktheidstoets moeten uitvoeren in plaats van een passendheidstoets.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverwegingen het volgende overwogen:

“3.3 Vast staat dat ING [eiseres] niet heeft verplicht het renterisico op het rekening- courantkrediet af te dekken. [betrokkene 4] , destijds als Senior Financial Markets Advisor werkzaam bij ING Financial Markets, heeft op 22 mei 2008 gesproken met [betrokkene 1] , destijds werkzaam als controller bij [eiseres] . Tijdens dat gesprek heeft [betrokkene 4] een presentatie gegeven met als titel “Rentemanagement [eiseres] Automobielbedrijven” (zie onder 2.1.4). [betrokkene 9] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij en zijn broer “niet indringend betrokken [zijn] geweest bij de totstandkoming van de renteswap”. (proces-verbaal van de comparitiezitting van 3 november 2017, blz. 3). Daaruit volgt dat zij het aangaan van de renteswap hebben overgelaten aan controller [betrokkene 1] . Nu [betrokkene 1] een essentiële rol heeft gespeeld bij het aangaan van de renteswap had het op de weg van [eiseres] gelegen een verklaring van deze in het geding te brengen over de gang van zaken voorafgaand aan het sluiten van de renteswap. [betrokkene 9] en zijn broer hebben uit eigen wetenschap immers geen kennis van de feitelijke gang van zaken. Dat blijkt ook uit de verklaring van mr. Harmsen tijdens de comparitie van partijen. Hij heeft namelijk verklaard: “Ik kan niet achterhalen hoe de renteswap precies tot stand is gekomen en wie daarvoor het initiatief heeft genomen. [betrokkene 1] is niet meer in dienst bij [eiseres] . Er is in verband met deze procedure of voorafgaand aan deze zitting geen contact met hem geweest. Uit het bedrijfsbesluit van [eiseres] blijkt (...) van een wens om het renterisico te beperken (...)” (zie proces-verbaal, blz. 2).

Uit het e-mailbericht van 19 juni 2008 (zie onder 2.1.6) blijkt dat [betrokkene 3] van [A] rechtstreeks met ING belde en dat ING contact met hem zou opnemen over “status ZIP + limieten”. Uit het e-mailbericht van 20 juni 2008 (zie onder 2.1.7) blijkt dat een adviseur van [eiseres] rechtstreeks contact had met een medewerker van ING en dat deze adviseur zich actief opstelde; hij vond het zeer vreemd dat het ING-beleid was om maximaal een bedrag van € 3,5 miljoen te hedgen; hij liet zich uit over de gewenste hoogte van de risicoafdekking van € 6 miljoen, hij sprak in dat kader over een bedrijfsbesluit, en dat dat bedrag als vaste kern aanwezig was. Verder merkte hij op dat de rente ten opzichte van het vorige voorstel behoorlijk was opgelopen en gaf hij aan dat dit deels aan ING viel te verwijten. De adviseur zou ook terugbellen om door te geven of en wanneer [eiseres] het renterisico wilde hedgen. Daaruit volgt dat, anders dan [eiseres] stelt, een adviseur van [A] namens [eiseres] rechtstreeks contact met ING opnam. De ongedateerde verklaring van [betrokkene 2] , mede namens [betrokkene 3] van [A] (productie 26 bij akte overlegging producties), laat het vorenstaande onverlet. Vast staat dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op verzoek van [betrokkene 1] hebben geadviseerd bij de herfinanciering in 2007 (zie onder 2.1.3). Gezien de rechtstreekse, inhoudelijke contacten met ING over de afdekking van het renterisico en hun eerdere rol als adviseur van [eiseres] mocht ING ervan uitgaan dat [eiseres] werd bijgestaan door dezelfde aan [A] verbonden adviseur(s) als bij de herfinanciering.

Gezien al het voorgaande heeft [eiseres] haar stelling dat ING het initiatief heeft genomen om met [eiseres] te spreken over het afdekken van het renterisico verbonden aan het rekening-courantkrediet en heeft geadviseerd de renteswap aan te gaan onvoldoende toegelicht. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat ING [eiseres] heeft geadviseerd de renteswap af te sluiten. De grief faalt.”

In nr. 5 en 6 van de procesinleiding geeft [eiseres] de definities weer van ‘adviseren’ (art. 1.1. Wft) en ‘beleggingsadvies’ (art. 4 lid 4 MiFID 1).9.In nr. 8 wijst [eiseres] op MiFID II (die op deze zaak temporeel gezien niet van toepassing is).

Pas nr. 9 bevat iets van een klacht. Gelet op het “nuttig effect beginsel” moet de Europeesrechtelijke definitie van ‘beleggingsadvies’ leidend zijn, wat het hof in rov. 3.5 zou hebben miskend door beslissende betekenis toe te kennen aan de vraag wie het initiatief tot de renteswap nam. Het gaat er volgens [eiseres] om of ING een gepersonaliseerde aanbeveling voor de renteswap heeft gedaan.

De klacht kan niet slagen. [eiseres] heeft in hoger beroep onder meer gesteld dat ING het initiatief heeft genomen om met haar te komen spreken over het afdekken van het renterisico op het ING-krediet en daarom aan [eiseres] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan.10.Op die stelling heeft het hof in de hiervoor geciteerde rov. 3.3-3.5 gerespondeerd. Daaruit blijkt dat het hof niet miskend dat het al dan niet doen van een gepersonaliseerde aanbieding het beslissende criterium is om te kunnen spreken van een ‘advies’. De klacht dat het hof een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd door een “initiatieftest” toe te passen (nr. 9) faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest.

[eiseres] wijst er in nr. 10-13 van de procesinleiding op dat zij zich in hoger beroep heeft beroepen op de Europeesrechtelijke definitie van ‘advies’ en daarbij heeft verwezen naar (i) de richtsnoeren “Understanding the definition of Advice under the MiFID”, (ii) de presentatie van ING op 22 mei 2008 en (iii) de brief van ING van 28 mei 2008 met het “voorstel rentehedge”. Dit voorstel is volgens [eiseres] een aanbeveling en dus een ‘advies’ in de zin van de Wft. Dat ook zou blijken uit het feit dat [eiseres] aanvankelijk € 6.000.000 wilde afdekken,11.ING tot € 3.500.000 miljoen wilde gaan, maar partijen uiteindelijk een renteswap voor € 5.000.000 hebben afgesloten. Dit een en ander had het hof moeten kwalificeren als ‘advies’ (nr. 15). Het zou hier gaan om een zuivere rechtsvraag (nr. 14).

Dat laatste acht ik sowieso onjuist. De kwalificatie van de presentatie van 22 mei 2008 en het voorstel van 28 mei 2008 als ‘advies’ vormt een gemengde beslissing. Het oordeel van het hof, dat uitgaat van de juiste maatstaf, is voor het overige gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard die slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. [eiseres] heeft evenwel geen motiveringsklachten aangevoerd tegen rov. 3.5. Overigens acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.12.

Onderdeel Ib: zorgplicht en passendheids- versus geschiktheidstoets

Onderdeel Ib klaagt over het oordeel in rov. 3.6 dat de Vragenlijst MiFID passendheidstoets voldeed aan de op dat moment geldende eisen. Het hof heeft als volgt overwogen:

“3.6 Voor zover grief 2 voortbouwt op grief 1 faalt de grief. Voor zover [eiseres] met grief 2 betoogt dat ING geen correcte passendheidstoets heeft uitgevoerd faalt de grief eveneens. De Vragenlijst MiFID-passendheid die ING hanteerde voldeed aan de op dat moment geldende eisen en was in overeenstemming met de vragenlijsten die andere banken gebruikten. De kennis en ervaring die [eiseres] Onroerend Goed B.V. heeft opgedaan met de in 2005 afgesloten renteswap kan aan [eiseres] worden toegerekend omdat, zo blijkt uit het organogram opgenomen in de memorie van antwoord onder 27, [eiseres] en [eiseres] Onroerend Goed B.V. dezelfde bestuurder hebben: [eiseres] Groep B.V. en [betrokkene 9] door ondertekening van de vragenlijst zelf aangeeft dat de kennis bij [eiseres] aanwezig is.”

[eiseres] klaagt in nr. 18 van de procesinleiding dat het oordeel dat ING een correcte passendheidstoets heeft uitgevoerd niet in stand kan blijven omdat in het geval van advies op ING de verplichting rustte om na te gaan of de renteswap voor [eiseres] geschikt was (art. 4:23 Wft). Nu wij zagen dat het hof terecht heeft vastgesteld dat van een advies geen sprake was, deelt deze klacht het lot van onderdeel Ia.

3.14 Nr. 19-21 van de procesinleiding betogen dat het oordeel dat het gehanteerde passendheidsformulier voldeed aan de op dat moment geldende eisen, niet de conclusie kan dragen dat ING een correcte passendheidstoets heeft uitgevoerd. Het hof heeft ten onrechte niet gepreciseerd op welke “op dat moment geldende eisen” het doelt. Daarmee heeft het hof nagelaten om feiten vast te stellen die de voorwaarden vormen voor de toepasselijkheid van de relevante uit de MiFID en Wft voortvloeiende rechtsregels.

De klacht faalt. Het hof maakt in rov. 3.6 voldoende duidelijk dat de passendheidstoets door ING correct is uitgevoerd, omdat de Vragenlijst MiFID-passendheid die ING heeft gebruikt, voldeed aan de eisen die golden ten tijde van dat gebruik. De klacht licht niet toe aan welke eisen de uitgevoerde passendheidstoets niet zou voldoen en evenmin welke (andere) relevante feiten het hof in zijn oordeel had moeten betrekken.

3.16 Nr. 22 acht de omstandigheid dat de door ING gebruikte vragenlijsten in overeenstemming waren met die van de overige banken geen recht in de zin van art. 79 RO, zodat het hof niet op die basis kon concluderen dat ING de zorgplicht niet heeft geschonden. Dat het hier niet gaat om recht in de zin van 79 RO is juist. Daarentegen is het daaraan door [eiseres] verbonden rechtsgevolg (“zodat”) onjuist, omdat de omstandigheid dat het hier geen recht in de zin van art. 79 RO betreft niet kan afdoen aan het oordeel van het hof dat ING haar zorgplicht niet heeft geschonden.

Volgens het onderdeel heeft ING het gebruik van deze vragenlijsten dan wel de mate van overeenstemming van haar vragenlijsten met die van andere banken niet aan haar verweer ten grondslag gelegd. Ik wijs erop dat ING in haar memorie van antwoord (nr. 293) wel degelijk heeft aangevoerd dat haar vragenlijsten voldeden aan de op dat moment geldende eisen en dat zij in overeenstemming waren met de vragenlijsten die door andere banken werden gebruikt. Dit vormt daarom een feitelijke omstandigheid die het hof in zijn oordeel kon betrekken.

Onder nr. 25 van de procesinleiding wordt geklaagd dat één eerder door een groepsmaatschappij afgesloten renteswap (vgl. rov. 3.6) niet kan leiden tot een veronderstelde deskundigheid ten aanzien van rentederivaten, noch tot de conclusie dat ING een correcte passendheidstoets heeft uitgevoerd en de zorgplicht niet heeft geschonden. MiFID stelt hoge(re) eisen aan de te veronderstellen deskundigheid van de cliënt, aldus de klacht.

De klacht kan niet slagen. Het oordeel van het hof in rov. 3.6 berust namelijk niet enkel op de veronderstelde deskundigheid van [eiseres] , al dan niet voortvloeiend uit een door [eiseres] Onroerend Goed B.V. afgesloten renteswap.

3.20 Nr. 26-30 van de procesinleiding gaan nader in op de rol van die eerdere renteswap. Nr. 27 stelt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van [eiseres] dat de renteswap ter afdekking van de renterisico’s van het ING-krediet en bij de leveranciers complexer en risicovoller is dan de door [eiseres] Onroerend Goed B.V. afgesloten renteswap was.13.Daarmee staat in cassatie vast dat de door [eiseres] Onroerend Goed B.V. afgesloten transactie een minder risicovol product was, en ontvalt de grondslag aan de beslissing dat de kennis van Onroerend Goed B.V. aan [eiseres] kan worden toegerekend.

De klacht faalt reeds omdat daar niet uit blijkt welke rechtsregel(s) het hof zou hebben geschonden c.q. waarom de motivering van het oordeel van het hof te kort zou schieten (art. 407 Rv). Bovendien mist de klacht feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Het hof heeft slechts geoordeeld dat [eiseres] kennis en ervaring heeft met het afsluiten van renteswaps. Het hof heeft zich niet uitgelaten over de mate van die kennis en ervaring. Daar komt bij dat [eiseres] in hoger beroep slechts heeft gesteld dat de renteswap die [eiseres] Onroerend Goed in 2005 had afgesloten, niet op één lijn kan worden geplaatst met de risico’s van deze rentswap die het rekening-courantkrediet dekte.14.[eiseres] heeft niet onderbouwd waarom die omstandigheid met zich zou brengen dat de kennis en ervaring opgedaan bij de eerdere renteswap niet zou mogen meewegen in het kader van de passendheid van de onderhavige renteswap.15.

Het onderdeel klaagt in nr. 28 dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van [eiseres] dat het invullen van vraag 2 van de Vragenlijst MiFID-passendheid onduidelijk is, en dat uit het invullen van die vragenlijst niet kan volgen dat bij [eiseres] de vereiste kennis aanwezig was, in nr. 29 dat de beslissing van het hof dat [eiseres] zou hebben aangegeven dat de kennis aanwezig was, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, en in nr. 30 dat, zelfs als moet worden aangenomen dat met de ondertekening van de vragenlijst is aangegeven dat de kennis bij [eiseres] aanwezig was, de bijzondere zorgplicht er nu juist voor is [eiseres] te behoeden voor eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

De klachten kunnen niet slagen. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat een bevestigend antwoord op vraagpunt 2. uit de genoemde vragenlijst twee dingen kan betekenen. Het meest waarschijnlijke lijkt dat in dit geval het antwoord ‘ja’ betekent dat [eiseres] voldoende kennis had om de risico’s te begrijpen in relatie tot het aangeboden instrument. Wat daar verder ook van zij, de beoordeling zou op dit punt niet anders zijn uitgevallen indien het hof wel uitdrukkelijk had gerespondeerd op bedoelde stelling van [eiseres] . Van een ‘essentiële stelling’ kan daarom niet worden gesproken. Het hof heeft in rov. 3.6 namelijk niet geoordeeld dat [eiseres] over de voor deze transactie vereiste kennis beschikt, maar dat [eiseres] , gezien eerdere transacties binnen het concern, kennis en ervaring heeft met het sluiten van renteswaps. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Ik voeg daar nog het volgende aan toe. Hoewel de bijzondere zorgplicht van banken beschermt tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht van de cliënt,16.hangt de omvang van de zorgplicht af van de relevante omstandigheden van het geval, waaronder de eigengereidheid, de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.17.Het hof heeft in dit geval die omstandigheden meegewogen, en is kennelijk niet tot de conclusie gekomen dat [eiseres] in dit geval tegen eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht diende te worden beschermd.

Onderdeel II: professionele partij

Onderdeel II richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 en 3.9 dat [eiseres] civielrechtelijk moet worden aangemerkt als een professionele onderneming. Het hof heeft het volgende overwogen:

“3.8 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust in verband met haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producen en diensten een bijzondere zorgplicht. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.

De vraag die daarmee voorligt is tot welke zorg ING in dit geval in concreto was gehouden. Bij de beantwoording van die vraag heeft de rechtbank in het bestreden vonnis van belang geacht dat [eiseres] met een geconsolideerd balanstotaal van indertijd meer dan € 21 miljoen en een eigen vermogen van circa € 4,5 miljoen in civielrechtelijke zin als een grote professionele partij kwalificeert, dat zij bij het afsluiten van de renteswap is bijgestaan door externe adviseurs en dat zij zelf, in verband met kredieten van haar leveranciers, heeft aangedrongen op een afdekking voor een hoger bedrag dan het bedrag dat ING variabel rentend aan haar ter beschikking stelde.

Voor zover [eiseres] betoogt dat ING jegens haar gehouden was tot een gelijke zorgplicht als jegens particuliere beleggers verwerpt het hof dat betoog. Dat [eiseres] geen particuliere belegger is maar een grote professionele ondernemer is een omstandigheid waarmee bij de omvang van de zorgplicht rekening moet worden gehouden. Van ondernemers kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze (bedrijfs)beslissingen nemen en zich zo nodig daarbij door derden laten adviseren. Uit 3.4 volgt dat ING ervan uit mocht gaan dat [eiseres] werd bijgestaan door externe adviseurs.”

3.26 Nr. 35 van de procesinleiding klaagt dat het hof niet (voldoende) heeft gemotiveerd waarom aansluiting is gezocht bij de Europeesrechtelijke MiFID-systematiek van Bijlage II en dat het hof deze zodanig heeft toegepast dat daarmee een lager beschermingsniveau werd geëffectueerd. Deze toepassing is in strijd met het (Unierechtelijke) effectiviteitsbeginsel en de door de MiFID gerealiseerde maximumharmonisatie. Nr. 36-37 voeren aan dat vanwege de kwalificatie van [eiseres] als niet-professioneel aan hem het hoogste beschermingsniveau toekwam.18.Volgens nr. 38-40 heeft het hof de maatstaf om een entiteit als professionele cliënt op het gebied van financiële instrumenten aan te merken in strijd met MiFID op geconsolideerd niveau toegepast.

Ik stel voorop dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen de kwalificatie van een cliënt op grond van MiFID en de kwalificatie van een cliënt in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht. Het oordeel van het hof dat [eiseres] een professionele ondernemer is in het kader van de op de bank rustende civielrechtelijke zorgplicht moet daarom worden onderscheiden van de vraag of [eiseres] een professionele belegger is in de zin van de Wft. Het hof heeft zich over dat laatste niet uitgelaten, maar in rov. 3.9 overwogen dat [eiseres] niet een ‘particuliere belegger’ is. Uit de in 1.9 genoemde transactiedocumentatie blijkt dat ING [eiseres] voor de op hun verhouding van toepassing zijnde bepalingen uit de MiFID-richtlijn en de Wft heeft aangemerkt als niet-professionele cliënt.19.Deze laatste kwalificatie doet echter niet af aan de juistheid van de kwalificatie ‘professionele ondernemer’ voor toetsing aan de civielrechtelijke zorgplicht, aangezien dat begrip niet in de Wft wordt gedefinieerd en daarom ook niet aan de hand van de Wft kan worden ingevuld.20.Het oordeel van het hof dat ING tegenover [eiseres] niet was gehouden tot een gelijke (bijzondere) zorgplicht als op haar rust ten opzichte van particuliere beleggers is daarom niet onjuist.21.

De inhoud of omvang van de zorgplicht is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals het hof terecht voorop heeft gesteld in rov. 3.8.22.Ik verwijs naar de conclusie van A-G Wissink voor een arrest van 1 december 2017:23.

“Waar het om gaat is de inhoud van de zorgplicht. Deze is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die bij de invulling van de zorgplicht jegens particuliere cliënten relevant zijn, kunnen dat ook zijn bij niet-particuliere cliënten (denk aan de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het beleggingsproduct en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regelgeving waaraan de beleggingsdienstverlener is gebonden en de aard van de overeenkomst).19 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2017:1057) Een relevante omstandigheid is voorts of de cliënt een particulier of een ondernemer is, want van ondernemers wordt meer zelfredzaamheid verwacht. Maar zoals tussen particuliere cliënten verschillen kunnen bestaan, kunnen die ook (en met name) bestaan tussen allerlei niet-particuliere cliënten van de bank.

De vraag lijkt dus niet zozeer te zijn of de bijzondere zorgplicht die is aanvaard jegens particuliere cliënten ook geldt jegens niet-particuliere cliënten die renteswapcontracten afsluiten, maar tot welke zorg de bank in de omstandigheden van het geval was gehouden jegens de desbetreffende niet-particuliere cliënt.”

Ook als sprake is van een adviesrelatie (zoals [eiseres] betoogt), hangt de precieze omvang van de (civielrechtelijke) zorgplicht van de bank dus steeds af van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.24.Het bestaan van een adviesrelatie kan in een concreet geval meebrengen dat hogere eisen worden gesteld aan de informatieverschaffing door de bank, maar dat hoeft niet zo te zijn.25.

Ook wijs ik er op dat aan het karakter van maximumharmonisatie van MiFID, waar [eiseres] zich in nr. 35 op beroept,26.in dit verband niet de betekenis toekomt die [eiseres] daaraan wil toekennen. [eiseres] heeft zich beroepen op schending van de civielrechtelijke zorgplicht, voor de toepassing waarvan zij door het hof is aangemerkt als professionele ondernemer. Bij het aangaan van de renteswap heeft ING haar voor de toepassing van MiFID aangemerkt als een niet-professionele cliënt, maar niet is gebleken dat haar daardoor een niveau van bescherming is onthouden die haar op grond van MiFID c.q. de Wft zou toekomen. Waar [eiseres] aanvoert dat dit wél zo was, gaat zij klaarblijkelijk uit van de aanname dat tussen haar en ING sprake was van een adviesrelatie (zie onderdeel Ia hiervoor).

Wat betreft de klacht in nr. 38 dat het hof ten onrechte is uitgegaan van het geconsolideerde niveau wijs ik er op dat in het Uniform Herstelkader Rentederivaten (UHK) van 19 december 2016 (waar [eiseres] gelet op haar balanstotaal niet onder viel)27.de vraag of een cliënt is aan te merken als professionele belegger moet worden beantwoord aan de hand van de groepsomzet (onderstreping toegevoegd):

“3.1.10 Toetsing van de omvang van de klant geschiedt op basis van een (concept) jaarrekening of andere financiële gegevens die op of na het afsluiten van het Rentederivaat beschikbaar is/zijn gekomen, omtrent de situatie van de klant op het moment dat hij het Rentederivaat afsloot. Als de klant deel uitmaakt van een Groep, dan geschiedt de toetsing op basis van geconsolideerde financiële gegevens van de Groep waarvan de klant deel uitmaakte ten tijde van het afsluiten van het Rentederivaat.”

Als dit zo is voor ondernemingen die wegens hun (geringe) omvang wél aanspraak kunnen maken op het UHK, dan zie ik niet in waarom dat anders zou moeten zijn voor ondernemingen zoals [eiseres] die daar níet onder vallen. Het hof kon daarom uitgaan van geconsolideerde cijfers.

3.31 Nr. 41 van de procesinleiding klaagt erover dat indien een cliënt wordt bijgestaan door een “willekeurige externe adviseur”, dat niet betekent dat hij daarom als professioneel moet worden aangemerkt. In dat kader voert [eiseres] aan (nr. 42-44) dat het hof niet heeft gerespondeerd op de in hoger beroep aangevoerde stelling dat haar adviseur [A] niet over een AFM-vergunning beschikte en daarmee op het gebied van rentederivaten niet deskundig moest worden geacht. Daarom zou in cassatie als uitgangspunt hebben te gelden dat [eiseres] niet werd bijgestaan door een ter zake deskundig adviseur en zou de grondslag aan het oordeel in rov. 3.8 komen te ontvallen, althans zou dit oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd.

Ik stel vast dat [eiseres] niet ontkent dat zij bij de transactie in 2008 is geadviseerd door [A] , maar de relevante deskundigheid van deze door haar ingeschakelde adviseur, die haar ook in 2007 had geadviseerd bij de herfinanciering (zie hiervoor, 1.4), in deze procedure in twijfel trekt. Wat daar ook van zij, feit blijft dat [eiseres] zich liet bijstaan door externe adviseurs, die bovendien rechtstreeks contact met ING hebben gehad. Anders dan in nr. 41 kennelijk wordt verondersteld, heeft het hof de kwalificatie ‘professionele onderneming’ niet uitsluitend gebaseerd op de omstandigheid dat [eiseres] zich door externe adviseurs heeft laten bijstaan. Het hof heeft tevens overwogen dat [eiseres] moest worden aangemerkt als professionele onderneming vanwege haar geconsolideerde balanstotaal van ruim € 21 miljoen en een eigen vermogen van circa € 4,5 miljoen.

Het hof gaat niet in op de vraag of de externe adviseurs al dan niet over een AFM-vergunning beschikten, maar weegt hier af over welke kennis en ervaring [eiseres] , dan wel haar externe adviseur(s) beschikte(n). Het hof oordeelt niet dat een cliënt zonder meer als professioneel kan worden aangemerkt als deze wordt bijgestaan door een “willekeurige externe adviseur”. Daar komt bij dat het hof [eiseres] juist niet als een professionele belegger heeft aangemerkt voor MiFID en de Wft (vgl 3.27).

In het verlengde van bovenstaande klachten stelt [eiseres] in nr. 45-51 dat een en ander gevolgen heeft voor de door ING te betrachten zorgplicht jegens [eiseres] . Anders dan het hof in rov. 3.9 aanneemt, kon ING niet voetstoots ervan uitgaan dat, indien [eiseres] als onderneming wordt bijgestaan door een kwalitatief niet nader omschreven adviseur, dit derogeert aan haar eigen zorgplicht en afbreuk doet aan het hoge beschermingsniveau. ING had zich, nu het ging om een complex product, ervan moeten vergewissen dat zij zich met een deskundige gesprekspartner verstond voordat zij de overeenkomst aanging althans het beschermingsniveau verlaagde. Het hof heeft miskend dat ING een onderzoek moest instellen naar de beleggingsactiviteiten van [eiseres] , aldus de klacht.

De klachten falen om dezelfde redenen als genoemd in 3.27, 3.32 en 3.33.

3.36 Nr. 52 van de procesinleiding klaagt dat het gegeven dat namens [eiseres] zou zijn aangedrongen op afdekking van een hoger bedrag haar niet deskundig maakt op het gebied van rentederivaten en dat dat, anders dan het hof in rov. 3.8 heeft geoordeeld, niet kan leiden tot het oordeel dat aan [eiseres] een lager beschermingsniveau toekomt dan een niet-professioneel. Het oordeel dat zij in civielrechtelijke zin een professionele partij is, zou onbegrijpelijk zijn (nr. 53).

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft een combinatie van factoren in aanmerking genomen: (i) de omvang van de onderneming (geconsolideerd balanstotaal en eigen vermogen), (ii) de bijstand van externe adviseurs en (iii) het vaststaand feit dat [eiseres] zelf, in verband met kredieten van haar leveranciers, heeft aangedrongen op dekking van een hoger bedrag dan het bedrag dat ING aanvankelijk ter beschikking wilde stellen. Anders dan het onderdeel ingang wil doen vinden, heeft het hof dus niet geoordeeld dat wegens het aandringen namens [eiseres] op afdekking van een hoger bedrag ING jegens [eiseres] niet dezelfde zorgplicht hoefde te betrachten als jegens een particuliere belegger. Daarmee heeft het hof niet geoordeeld dat [eiseres] deskundig was op het gebied van rentederivaten, maar dat van [eiseres] anders dan van een particuliere belegger een hogere mate van deskundigheid op dit gebied mag worden verwacht gezien haar positie als (grote) professionele onderneming. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel III: vaste kern rekening-courantkrediet en toerekening rente

Onderdeel III richt zich tegen het oordeel in rov. 3.10-3.12 dat (i) er geen waarschuwingsplicht bestond ten aanzien van de vaste kern van het rekening-courantkrediet (destijds minimaal € 3,5 miljoen) en (ii) dat [eiseres] een deel van haar onder de renteswap betaalde en ontvangen rente aan [eiseres] Automobielbedrijven B.V. kon toerekenen.

Het hof heeft het volgende overwogen:

“3.10 [eiseres] heeft haar stelling dat zij de vaste kern van de leverancierskredieten niet onder de renteswap wenste te brengen onvoldoende toegelicht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in het voorstel Rentehedge van 28 mei 2008 (zie onder 2.1.5) is opgenomen dat is gesproken over het afdekken van het renterisico dat schuilt in de Euribor gerelateerde financieringen die zijn aangegaan bij de importeurs en dat deze in de renteafdekking door ING kunnen worden meegenomen. Het hof wijst op het e- mailbericht van 20 juni 2008 (zie onder 3.4) waaruit blijkt dat ING maximaal een bedrag van € 3,5 wenste af te dekken, maar dat [eiseres] € 6 miljoen wenste af te dekken, dat was volgens haar externe adviseur een bedrijfsbesluit en die vaste kern was aanwezig. Het hof wijst voorts nog op de brief van ING van 27 januari 2014 (productie 9 bij conclusie van antwoord) waarin een bespreking met P. [eiseres] wordt samengevat. Daarin staat onder meer het volgende: “Wij hebben gesproken over het lopende rentederivaat. Het renterisico is destijds af[ge]dekt op een niveau EUR 5 miljoen. Op basis van een variabele financiering bij de bank en een variabele financiering bij de financieringsmaatschappij van de importeurs. Deze afdekking heeft plaats gevonden op advies van een externe adviseur en de toenmalige controller”. Daaruit volgt dat [eiseres] zelfheeft aangedrongen op een afdekking voor een hoger bedrag dan het bedrag van € 3,5 miljoen waarvoor ING - op basis van het rekening-courantkrediet - bereid was een renteswap aan te bieden.

Anders dan [eiseres] stelt komt het renterisico van een rekening-courantkrediet in aanmerking voor afdekking en wel voor het bedrag dat als ‘vaste kern’ bestendig door de kredietnemer is opgenomen. Ter zake van deze vaste kern rustte op ING dan ook geen mededeling- of waarschuwingsplicht. Als onvoldoende betwist staat vast dat de vaste kern van het rekening-courantkrediet destijds minimaal € 3,5 miljoen bedroeg. Wat betreft de dagelijkse opzegbaarheid van het rekening-courant krediet waaraan [eiseres] bij pleidooi heeft gerefereerd wijst het hof erop dat ING niet zonder meer van haar bevoegdheid tot opzegging gebruik mag maken. Er dient in de regel immers een belangenafweging plaats te vinden die, gelet op de omstandigheden van het geval, de opzegging rechtvaardigt, mede in het licht van haar gehoudenheid om met de belangen van de cliënt rekening te houden. Gesteld noch gebleken is dat bij het afsluiten van de renteswap in 2008 omstandigheden te voorzien waren die zouden hebben meegebracht dat ING het bedrag van het rekening-courantkrediet zou verlagen tot beneden de vaste kern van € 3,5 miljoen.

In het licht van het feit dat de leverancierskredieten in de jaren 2006 en 2007 meer dan € 5 miljoen bedroegen is aannemelijk dat de vaste kern minimaal € 1,5 bedroeg, hetgeen [eiseres] tijdens het pleidooi ook heeft bevestigd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat, gezien het bedrijfsbesluit van [eiseres] en de betrokkenheid van externe adviseurs, ING zonder eigen onderzoek er niet van uit mocht gaan dat [eiseres] op de leverancierskredieten een met het 1-maands Euribor vergelijkbaar renterisico liep. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [eiseres] op het terrein van leverancierskredieten, de daaraan verbonden voorwaarden en looptijden bij uitstek deskundig was. (…).

Uit het voorgaande volgt dat niet gebleken is dat ING een informatie- of waarschuwingsplicht heeft geschonden die voortkomt uit de op haar rustende zorgplicht en dat de grief faalt.”

Onder nr. 55-56 van de procesinleiding wordt geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat geen rechtsregel kan worden onderkend die voorschrijft dat er voor een deel van een transactie in een financieel instrument moet worden gewaarschuwd c.q. een zorgplicht bestaat, en voor een ander deel niet. Het is niet mogelijk dat voor een gedeelte wel een zorgplicht zou gelden en voor een ander gedeelte niet.

Ik lees de rov. 3.10-3.12 niet zo dat het hof daarin een onderscheid zou hebben aangebracht in afdekking van het renterisico ten aanzien van bepaalde objecten. Het hof heeft niet geoordeeld dat, voor zover de renteswap ziet op de ‘vaste kern’ van het rekening-courantkrediet28.en de leverancierskredieten, geen zorgplicht zou gelden. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de stelling van [eiseres] dat op ING een verdergaande mededelings- en waarschuwingsplicht rust vanwege de omstandigheid dat het ging om een renteswap afgesloten ter afdekking van de vaste kern van het rekening-courantkrediet en de leverancierskredieten, niet opgaat.

In nr. 56 stelt [eiseres] voorts dat het hof in rov. 3.11 wellicht heeft bedoeld te oordelen dat de vaste kern van het krediet gelijk moet worden gesteld met een lening. Ook dan geldt echter een zorgplicht. Daarbij heeft het hof miskend dat zelfs wanneer ING niet zonder meer van haar bevoegdheid tot opzegging gebruik mag maken, voor opzegging dan wel beperking van een rekening-courantkrediet geen verzuim van de kredietnemer nodig is. Nr. 56 betoogt tot slot dat het hof heeft miskend (althans niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling) dat de geldende opnamevoorwaarden een groter risico op overhedge meebrachten.29.

De klacht gaat naar mijn mening uit van een onjuiste lezing van rov. 3.11 en mist daarom feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof houdt niet in dat de vaste kern van het krediet gelijk moet worden gesteld met een lening. Het hof heeft de bij pleidooi door [eiseres] ingenomen stelling dat met het afsluiten van een renteswap voor een rekening-courantkrediet een risico op overhedge aanwezig is omdat een dergelijk krediet verlaagd kan worden, wel degelijk in zijn in rov. 3.11 gegeven oordeel betrokken. Het hof gaat daar namelijk in op de dagelijkse opzegbaarheid van het rekening-courantkrediet en komt daar tot de conclusie dat gesteld noch gebleken is dat bij het afsluiten van de renteswap in 2008 omstandigheden waren te voorzien die zouden hebben meegebracht dat ING het bedrag van het rekening-courantkrediet zou verlagen tot beneden de vaste kern van € 3.500.000. Daarbij merk ik nog op dat er slechts sprake is van een lening voor zover een rekening-courantkrediet is opgenomen.

3.44 Nr. 58 klaagt tot slot dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat de vaststelling dat [eiseres] een deel van haar onder de renteswap betaalde en ontvangen rente aan [eiseres] Automobielbedrijven B.V. kon toerekenen (rov. 3.12) er toe kan leiden dat ING haar zorgplicht niet heeft geschonden (rov. 3.13).

Ook deze klacht faalt. Het hof overweegt in rov. 3.12 dat een schending van de zorgplicht er evenmin in is gelegen dat niet [eiseres] maar [eiseres] Automobielbedrijven B.V. het renterisico op de leverancierskredieten liep. Dit oordeel is in het licht van het partijdebat en de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk.

Onderdeel IV: dwaling versus verjaring

Onderdeel IV richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.17 dat [eiseres] aan de schending van de mededelingsplicht in het kader van haar beroep op dwaling dezelfde feiten ten grondslag heeft gelegd als aan haar – door het hof verworpen – stelling dat ING een informatie- en waarschuwingsplicht uit de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, en dat daarin onvoldoende grond is gelegen om aan te nemen dat ING wel een mededelingsplicht heeft geschonden die een beroep op dwaling rechtvaardigt. Het onderdeel richt zich daarnaast tegen de daaropvolgende overweging in rov. 3.17 dat een dergelijk beroep is verjaard:

“Los daarvan is het hof met de rechtbank van oordeel dat het beroep op dwaling al afstuit op de omstandigheid dat dit beroep is verjaard. De verjaringstermijn is immers ook naar oordeel van het hof gaan lopen op 5 december 2011, de datum waarop [eiseres] bekend was met de negatieve waarde van de renteswap.”

Het onderdeel klaagt in nr. 60 van de procesinleiding dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat ING geen informatie- en mededelingsplicht heeft geschonden die voortkomt uit de zorgplicht, zodat deze grond ontvalt aan de beslissing van het hof in het kader van het beroep op dwaling. Deze klacht bouwt voort op onderdeel Ia en onderdeel 3 en kan reeds daarom niet slagen. Het oordeel dat niet is gebleken dat ING op grond van een op haar rustende zorgplicht een informatie- of waarschuwingsplicht heeft, is niet onjuist of onbegrijpelijk.

In nr. 61-65 van de procesinleiding betoogt [eiseres] dat onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is het oordeel van het hof dat met betrekking tot het beroep op dwaling als aanvangsmoment van de verjaring geldt de bekendheid van [eiseres] met de negatieve waarde van de renteswap (5 december 2011). Het hof had als aanvangsmoment de ontdekking van de dwaling moeten gebruiken (7 mei 2014). Pas toen raakte [eiseres] via zijn adviseurs [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ermee bekend dat ING geen passend advies had gegeven en daarmee haar zorgplicht had geschonden.30.

Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat bekendheid met de negatieve waarde van de renteswap niet hetzelfde is als bekendheid met de dwaling. Het kan echter niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan belang nu het oordeel van het hof aangaande het beroep op dwaling niet slechts afstuit op verjaring.

Onderdeel V: Unietrouw en richtlijnconforme toepassing

Onderdeel V klaagt over rov. 3.3-3.6, 3.8-3.13, 4 en 5, waarin het hof heeft nagelaten het Nederlandse recht richtlijnconform toe te passen en daardoor aan [eiseres] het door MiFID voorgeschreven hoogste beschermingsniveau heeft onthouden. Met dit oordeel, dan wel door geen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen, heeft het hof het recht geschonden, in het bijzonder het beginsel van loyale samenwerking of Unietrouw (art. 4 lid 3 VEU) dan wel een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven.

Dit afrondende onderdeel, dat niet nader is toegelicht, pakt de meeste hiervoor besproken klachten nog eens bij elkaar en doet daar een Europeesrechtelijke strik om heen. Blijkens het vorenstaande is het hof echter niet uitgegaan van een onjuiste toepassing van MiFID, en bestond er voor het hof geen noodzaak om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. [eiseres] geeft uw Raad overigens niet in overweging prejudiciële vragen te stellen.

Onderdeel VI: voortbouwklacht

Onderdeel VI bevat een louter voortbouwende klacht gericht tegen rov. 3.18, 4 en 5, en deelt het lot van de voorafgaande klachten.