3.2.1 Algemeen

De eerste categorie rechtssubjecten die in art. 47 lid 1 Sr als daders van een strafbaar feit worden aangemerkt, zijn zij die het feit plegen. Deze vorm van daderschap spreekt het meeste tot de verbeelding omdat zij bij het normaal spraakgebruik aansluit: de dief die de fiets meeneemt, pleegt diefstal. Wellicht is dit de reden waarom het begrip plegen niet een uitvoerige behandeling door de wetgever ten deel is gevallen. Er is niet uitgebreid stilgestaan bij plegen als zelfstandig begrip. De overwegingen die aan art. 47 Sr (art. 57 ORO) zijn gewijd, zien vooral op het begrip ‘dader’, dat de wet als een overkoepelende term gebruikt in de aanhef van art. 47 Sr.

Volgens de memorie van toelichting zijn daders ‘allen, die uitsluitend of met anderen het strafbare feit begaan of door eenig in de wet aangewezen middel opzettelijk teweegbrengen’.1 Deze passage heeft betrekking op de onder art. 47 lid 1 onder 1 Sr genoemde daderschapsvormen: het plegen, het doen plegen en het medeplegen. Ten aanzien van deze daderschapsvormen wordt vervolgens opgemerkt: ‘Dader is dus in de eerste plaats hij die het feit, vallende in eene strafbepaling van het tweede of derde boek, materieel en persoonlijk, met of zonder regtstreeksche medewerking van anderen, pleegt’.2 Uit de bewoordingen ‘in de eerste plaats’ kan worden afgeleid dat het daderschap niet gelijk staat aan het plegen, maar dat het plegen wel een vorm van daderschap is.

Anneveldt stelt op basis van deze passages dat plegen betekent het vervullen van alle objectieve en subjectieve bestanddelen van het strafbare feit.3 Pleger is dus degene die zelf, persoonlijk, alle bestanddelen van de delictsomschrijving heeft vervuld. De bestuurder pleegt het strafbare feit ‘verduistering’ van art. 321 Sr indien hij zelf ‘opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toe-eigent’. Hij is dus schuldig aan verduistering indien hij persoonlijk opzet heeft en de gedraging van het ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ verricht.

Zoals hierna zal blijken, heeft deze notie van het plegen een evolutie doorgemaakt waardoor het niet fysiek uitvoeren van de delictshandeling geen belemmering behoeft te vormen om plegen aan te nemen.

De vraag of iemand pleger is wordt voorafgegaan door de vraag wie pleger van het betreffende delict kan zijn.4 Voor het kunnen aanmerken van iemand als pleger is namelijk een vereiste dat diegene het feit ook kan plegen. Noodzakelijk is, met andere woorden, dat de strafrechtelijke norm die is overtreden, zich tot het rechtssubject in kwestie richt. Hij dient normadressaat te zijn van de strafbepaling. Delicten die tot een bepaalde groep rechtssubjecten zijn gericht, worden kwaliteitsdelicten genoemd. Artikel 343 Sr is een voorbeeld van een kwaliteitsdelict. De strafbepaling richt zich nadrukkelijk tot de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard. Iemand die geen bestuurder of commissaris is van een rechtspersoon kan het delict van art. 343 Sr niet plegen, hoe zeer hij ook gedragingen heeft verricht waardoor zowel de objectieve als de subjectieve bestanddelen van die bepaling zijn vervuld. Delictsomschrijvingen behoeven niet altijd expliciet een kwaliteit te bevatten om als een kwaliteitsdelict te worden aangemerkt. Er bestaan ook impliciete kwaliteitsdelicten die zich niet uitdrukkelijk tot een bepaalde groep personen richten, maar waarvan de interpretatie meebrengt dat zij alleen door die groep personen kunnen worden gepleegd.5 Een voorbeeld dat in dit kader in de literatuur wordt aangehaald is de casus die ten grondslag lag aan een arrest van de Hoge Raad uit 1992. Om te kunnen bepalen of verdachte als overtreder van art. 4 Besluit luchtvaarttoepassingen bestrijdingsmiddelen kon worden aangemerkt, diende te worden vastgesteld tot wie die verbodsbepaling zich richtte.6 Verdachte was in die zaak de ondernemer, onder wiens verantwoordelijkheid de verboden handelingen hadden plaatsgevonden. De Hoge Raad kwam echter tot vrijspraak op grond van de overweging dat de norm van art. 4 Besluit luchtvaarttoepassingen bestrijdingsmiddelen zich uitsluitend tot de feitelijke toepasser (de piloot) richtte en niet tot degene die als ondernemer de verantwoordelijkheid droeg voor diens gedragingen.

Het plegen is in de loop van de tijd meer gaan omvatten dan het fysiek en feitelijk verrichten van een handeling. In de doctrine leefde aanvankelijk de opvatting dat de delictsbestanddelen van een bepaald strafbaar feit slechts dan vervuld waren indien er een fysieke, actieve gedraging was verricht. Bekend is de typering van Hamel dat een daad ‘eene spierbeweging (is) die zich vertoont als uiting van de wil’.7 Een strafrechtelijk relevante gedraging behelsde dus een gewilde spierbeweging die een verandering in de buitenwereld had teweeggebracht. Ook het in 1886 ingevoerde Wetboek van Strafrecht ademt de geest van dit zogenoemde fysieke handelingsbegrip. De algemene gedachte was dat de dader slechts aansprakelijk was voor zijn eigen doen en laten.8 In de meeste delictsomschrijvingen in het Wetboek van Strafrecht is dan ook de door de dader zelf te verrichten gedraging centraal gesteld.

Met gedraging werd daarbij zowel een handelen als een nalaten bedoeld. Aansprakelijkheid voor de gedragingen van een ander kon uit de toepasselijkheid van één van de deelnemingsfiguren voortvloeien.9

Deze klassieke benadering van het daderschap deed er overigens niet aan af dat de wetgever en de rechtspraak reeds in de 19e eeuw met daderschapsconstructies werkten die ook de niet-feitelijke uitvoerder van de gedraging binnen de grenzen van de strafwet brachten. Zo bepaalde de Hoge Raad in 1887 dat ‘hetgeen iemand een ander laat doen, (…) geacht (moet) worden dat zelf te hebben gedaan’.10 Enkele jaren later werd overwogen dat het zonder vergunning verkopen van een flesje jenever door een bediende kan leiden tot het oordeel dat de meester te beschouwen is als de verkoper van de verkochte drank in de zin van art. 16 Drankwet indien uit de omstandigheden bleek dat dit overeenkomstig de wil van de meester was.11

Ook de wetgever leek zich niet gehinderd te voelen door dogmatische bezwaren als het ging om het waarborgen van de naleving van sociaal-economisch ordeningsrecht. In talrijke bijzondere wetten die na de invoering van het Wetboek van Strafrecht tot stand kwamen, werden aansprakelijk gesteld degenen die in staat werden geacht toezicht en controle uit te oefenen op het (juist) functioneren van de onderneming. Het betrof met name bestuurders en hoofden van ondernemingen, maar ook feitelijke leidinggevers behoorden tot de groep aangesprokenen.12 Illustratief is art. 23 lid 1 van de Boterwet van 1900 waarin onverminderd de aansprakelijkheid van anderen, aansprakelijk werden gesteld de ‘hoofden en bestuurders (….) voor de naleving van de voorschriften dezer wet, of van een krachtens deze wet uitgevaardigde bepaling, bij de door hen gedreven inrichtingen’.13 De hoofden en bestuurders werden dus aansprakelijk gesteld voor gedragingen van anderen in de onderneming, zonder dat nodig was dat zij zelf fysiek een gedraging hadden verricht.

De genoemde daderschapsconstructies in de bijzondere wetten op het gebied van het economisch strafrecht zouden thans onder de noemer functioneel daderschap kunnen worden geschaard. Het functioneel daderschap is tegenwoordig een algemeen erkend strafrechtelijk concept dat gezien wordt als een uitbreiding van de mogelijkheden om iemand strafrechtelijk aansprakelijk te stellen.14