1.7.2 Juridisch onderscheid grensoverschrijdende splitsing en andere vermogensovergangen en reorganisatiemethoden

Een ander onderscheid dat kan worden gemaakt, is het onderscheid naar het aantal rechtshandelingen dat verricht moet worden om hetzelfde resultaat te krijgen als bij een grensoverschrijdende splitsing. Een grensoverschrijdende splitsing omvat slechts één rechtshandeling, ten gevolge waarvan activa en passiva onder algemene titel overgaan en ten gevolge waarvan aandelen worden toegekend en eventueel een bijbetaling in geld plaatsvindt. Alternatieven voor grensoverschrijdende splitsing omvatten meerdere rechtshandelingen. Prüm duidt dit aan met het begrip ‘Zweistufige Modelle’.1 Dat een grensoverschrijdende splitsing slechts één rechtshandeling omvat, is een voordeel ten opzichte van een combinatie van andere reorganisatiemethoden, zoals een grensoverschrijdende omzetting of grensoverschrijdende fusie voorafgegaan of gevolgd door een nationale splitsing in de outbound- of inbound-lidstaat.

De overdracht van activa en passiva of aandelen omvat weliswaar, net als grensoverschrijdende splitsing, slechts één rechtshandeling als tegenover de overdracht de betaling van een geldsom staat. Dat is echter anders indien de tegenprestatie bestaat uit het uitgeven van nieuwe aandelen door de verkrijgende vennootschap of het overdragen van door de verkrijgende vennootschap zelf gehouden aandelen. In dat geval zijn meerdere rechtshandelingen noodzakelijk om hetzelfde resultaat te krijgen als bij een grensoverschrijdende splitsing.

De toepassing van grensoverschrijdende fusie of grensoverschrijdende zetelverplaatsing – al dan niet met wijziging van de lex societatis – als reorganisatiemethode, voorafgegaan door, respectievelijk gevolgd door een nationale juridische splitsing in de outbound-lidstaat, respectievelijk de inbound-lidstaat, omvat eveneens meerdere rechtshandelingen. Het nadeel van deze alternatieven is dat zij niet bruikbaar zijn indien het doel is dat activa en passiva rechtstreeks overgaan op een vennootschap welke wordt beheerst door het recht van een andere staat. Bovendien komt een cumulatie van wachttermijnen, welke bij gebruik van de SE voor de grensoverschrijdende zetelverplaatsing zelfs twee maanden bedraagt, een snelle en flexibele toepassing van deze alternatieven niet ten goede. Het voordeel van het gebruik van de SE voor de zetelverplaatsing is echter wel dat hiervoor een wettelijk kader bestaat met een duidelijk wettelijk raamwerk voor de te volgen procedures, waardoor de rechtszekerheid bij gebruik van de SE groot is. Die rechtszekerheid ontbreekt vooralsnog bij de grensoverschrijdende omzetting op basis van het Cartesio-arrest en het Vale-arrest. Voor grensoverschrijdende splitsing bestaat heden ten dage nog geen wetgeving op unie- of nationaal niveau, met uitzondering van de lidstaten Luxemburg, Denemarken en Finland (zie tevens hoofdstuk 4 tot en met 7). Dientengevolge is bij grensoverschrijdende splitsing, net als bij grensoverschrijdende omzetting, de rechtszekerheid minder groot dan bijvoorbeeld bij grensoverschrijdende fusie. Dat neemt echter niet weg dat wetgeving, met name harmoniserende wetgeving op Europees niveau, dit nadeel kan wegnemen.

De ‘reorganisatiemethoden naar vreemd recht’, zoals beschreven in paragraaf 1.6, kunnen, al dan niet in combinatie met andere vermogensovergangen of reorganisatiemethoden, een alternatief zijn voor grensoverschrijdende juridische splitsing, zij het dat de toepassing afhankelijk is van de omstandigheden en de voorwaarden zoals die gesteld zijn krachtens het toepasselijke recht van een andere staat, aan welk recht de betreffende reorganisatiemethode haar bestaan ontleent. Een grensoverschrijdende toepassing van een reorganisatiemethode naar vreemd recht is slechts mogelijk als de rechtsstelsels van alle betrokken lidstaten die reorganisatiemethode kennen. De vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, werkt immers niet zo ver door dat reorganisatiemethoden kunnen worden geïntroduceerd in het recht van een andere lidstaat. Dat neemt echter niet weg dat vermogensbestanddelen kunnen overgaan als gevolg van een reorganisatiemethode naar vreemd recht. In dat geval is het de vraag of die overgang erkend wordt in andere staten.