4.4.1.1 Arbitrage

Ingevolge art. 1020 lid 4 Rv kunnen partijen tevens aan arbitrage onderwerpen: (i) de enkele vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken en (ii) de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom (art. 1020 lid 4 (a) en (b) Rv). De vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken wordt ook wel aangeduid met "kwaliteitsarbitrage".1

Uit de term "enkele" in art. 1020 lid 4 (a)-(b) Rv vloeit voort dat het gaat om zaken buiten geschil. Willen partijen arbitrage met betrekking tot zaken als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a)-(b) Rv buiten het kader van de berechting van een geschil mogelijk maken, dan zullen zij dit ingevolge art. 1020 lid 4 (aanhef) Rv afzonderlijk moeten overeenkomen.2 Die overeenkomst kan zijn opgenomen in een arbitragereglement (art. 1020 lid 6 Rv).

Art. 1020 lid 4 (a)-(b) Rv belet mijns inziens niet dat partijen slechts een overeenkomst sluiten waarbij zij arbiters bevoegd verklaren om de hoedanigheid van zaken vast te stellen of de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom te bepalen, terwijl tussen hen geen overeenkomst tot arbitrage bestaat waarbij zij geschillen aan arbitrage onderwerpen als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv. Het woordje "tevens" in art. 1020 lid 4 (aanhef) Rv ziet op hetgeen partijen eveneens aan arbitrage kunnen onderwerpen en niet op de eis dat zij slechts naast een overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv (betreffende geschillen) een overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a)-(b) Rv (betreffende een bepaald type zaken) aan arbitrage kunnen onderwerpen.7 Ook indien tussen partijen uiteindelijk een geschil mocht ontstaan over de hoedanigheid van zaken of de hoogte van een schadevergoeding of een verschuldigde geldsom, kan mijns inziens op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a)-(b) Rv de genoemde hoedanigheid in arbitrage worden vastgesteld dan wel de genoemde hoogte in arbitrage worden bepaald.

Overigens zal in arbitrage krachtens een overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a) en (b) Rv, ervan uitgaande dat niet ook een overeenkomst voor "geschillen" als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv bestaat, geen beslissing mogen volgen over juridische geschilpunten tussen partijen, zo een partij die mocht opwerpen. De arbitrage blijft beperkt tot de enkele vaststelling van de toestand van zaken of de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a)-(b) Rv.

Strikt genomen wordt voor de gevallen als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a) en (b) Rv (afgezien van de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen) niet verlangd dat een rechtsbetrekking tussen partijen bestaat. Zo kan het gaan om de vaststelling van de toestand van zaken waaromtrent partijen mogelijk een overeenkomst willen sluiten. In de praktijk bestaat in geval van kwaliteitsarbitrage veelal wel een rechtsbetrekking tussen partijen. De bepaling van een verschuldigde geldsom veronderstelt dat een rechtsbetrekking tussen partijen bestaat op grond waarvan de geldsom verschuldigd is. Het is dus niet mogelijk dat het scheidsgerecht op grond van art. 1020 lid 4 (b) Rv de hoogte vaststelt van een geldsom die (nog) niet verschuldigd is. Voor de bepaling van de hoogte van een schadevergoeding is dit anders. Het is mogelijk dat partijen, terwijl nog niet vaststaat of tussen hen een rechtsbetrekking (bijvoorbeeld voortvloeiend uit onrechtmatige daad) bestaat op grond waarvan een partij aan de wederpartij schade zal moeten vergoeden, eerst het scheidsgerecht de vraag willen voorleggen of Überhaupt schade is opgetreden en hoe hoog die schade beloopt alvorens zij zullen strijden over de vraag of de ene partij inderdaad jegens de wederpartij een onrechtmatige daad heeft gepleegd en als gevolg daarvan tot schadevergoeding is gehouden. Overigens zal dit in de praktijk waarschijnlijk zelden of nooit voorkomen.

Als het gaat om de beslechting van een geschil kan het scheidsgerecht op grond van een "algemene" arbitrageovereenkomst, waarbij partijen geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking aan arbitrage onderwerpen, worden gevraagd om de hoedanigheid van zaken vast te stellen of om de hoogte van een schadevergoeding of een verschuldigde geldsom te bepalen, dit zonder dat partijen afzonderlijk een vaststelling of bepaling als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a) en (b) Rv zijn overeengekomen (zie 4.3.2.3 voor het begrip "geschil").8 Zulks is mijns inziens niet alleen mogelijk als het geschil juist specifiek de hoedanigheid van zaken of de hoogte van een schadevergoeding of een verschuldigde geldsom betreft, doch ook als het geschil een ander punt betreft en het voor de beslechting van het geschil — of in het kader daarvan — noodzakelijk is dat de hoedanigheid van zaken wordt vastgesteld dan wel de hoogte van een schadevergoeding of een verschuldigde geldsom wordt bepaald. Partijen moeten alsdan zo nodig wel (expliciet of impliciet) een vordering tot vaststelling aan het scheidsgerecht voorleggen omdat het scheidsgerecht anders buiten zijn opdracht gaat (vgl. art. 1065 lid 1 (c) Rv).

De ins & outs van de overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a)-(b) Rv komen in 4.4.2 respectievelijk 4.4.3 aan de orde.

Voorts kunnen partijen de aanvulling en/of wijziging van de in art. 1020 lid 1 Rv bedoelde rechtsbetrekking aan arbitrage onderwerpen (art. 1020 lid 4 (c) Rv). De aanvulling van de rechtsbetrekking wordt overigens ook wel aangeduid met aan-of opvulling van (contractuele) leemten of met "lining of gaps".9

Partijen zullen afzonderlijk bij overeenkomst in de aanvulling en/of wijziging als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv moeten voorzien, dit zowel voor de aanvulling en/of wijziging in het kader van de beslechting van een geschil ("in geschil") als voor de aanvulling en/of wijziging buiten het kader van de beslechting van een geschil ("buiten geschil").

In geschil: De aanvulling en/of wijziging zoals voorzien in art. 1020 lid 4 (c) Rv is slechts mogelijk als partijen dit afzonderlijk overeenkomen, ook als partijen aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking mogelijk willen maken in het kader van de beslechting van een geschil.10 Zulks blijkt uit de tekst van art. 1020 lid 4 (aanhef) en (c) Rv, die in algemene termen bepaalt dat voor aanvulling en/of wijziging een overeenkomst nodig is. Voorts blijkt dit uit het verschil in formulering met art. 1020 lid 1 (a)-(b) Rv. Art. 1020 lid 1 (a)-(b) Rv bepaalt, als gezegd, dat partijen de "enkele" zaken genoemd in art. 1020 lid 4 (a)-(b) Rv aan arbitrage kunnen onderwerpen. Daaruit moet worden afgeleid dat partijen deze zaken aan arbitrage kunnen onderwerpen buiten het kader van de beslechting van een geschil (zie 4.4.1.1 sub a). Het woordje "enkele" ontbreekt evenwel in art. 1020 lid 4 (c) Rv. Een "gewone" overeenkomst tot arbitrage, waarmee partijen "geschillen" uit een bepaalde rechtsbetrekking aan arbitrage onderwerpen, bestrijkt daarom nog niet de aanvulling of wijziging als zojuist bedoeld (zie ook 4.4.1.1 sub a). Zie 4.4.4 voor de aard van de aanvulling en/of wijziging op grond van art. 1020 lid 4 (c) Rv in het kader van de beslechting van een geschil.

De voorwaarde dat voor aanvulling en/of wijziging steeds een daarop gerichte overeenkomst nodig is, geldt uiteraard niet als partijen bij overeenkomst geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking aan arbitrage hebben onderworpen en het toepasselijk materieel recht dat voor toepassing in aanmerking komt aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking mogelijk maakt. Tot die aanvulling en/of wijziging zullen arbiters, evenals de gewone rechter, bevoegd zijn, dit uiteraard wel overeenkomstig de (strikte) voorwaarden die het toepasselijk recht aan de aanvulling en/of wijziging stelt (vgl. art. 6:248 BW en art. 6:258 BW). Een separate overeenkomst strekkende tot aanvulling en/of wijziging als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv wordt voor een aanvulling en/of wijziging die mogelijk is krachtens het op het onderwerp van geschil toepasselijk recht niet verlangd, tenzij partijen de mogelijkheden van aanvulling en/of wijziging niet willen beperken tot de mogelijkheden die het op het onderwerp van geschil toepasselijk recht terzake kent.

Buiten geschil: Art. 1020 lid 4 (c) Rv maakt het mogelijk dat partijen een overeenkomst aangaan strekkende tot aanvulling en/of wijziging als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv, terwijl zij niet tevens een overeenkomst tot arbitrage sluiten die strekt tot geschilbeslechting als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv. Als gezegd, ziet het woordje "tevens" in art. 1020 lid 4 (aanhef) Rv op hetgeen partijen eveneens aan arbitrage kunnen onderwerpen en niet op de eis dat zij slechts naast een overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv (betreffende geschillen) een overeenkomst strekkende tot aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking kunnen aangaan.13 Aldus kunnen partijen ook voorzien in aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking buiten geschil (zie ook 4.4.4).

De overeenkomst tot aanvulling en/of wijziging komt nog al eens voor in een arbitragereglement (art. 1020 lid 6 Rv).

Zie voor de aanvulling en wijziging van de rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1020 lid 4 (c) Rv voorts 4.4.4.

De overeenkomst waarbij partijen (één van) de zojuist genoemde typen zaken aan arbitrage onderwerpen, vormt volgens Nederlands recht eveneens een overeenkomst tot arbitrage. Voor de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 4 Rv geldt uiteraard ook de eis van geschrift in art. 1021 Rv. Indien een scheidsgerecht bij gebreke van een daartoe strekkende overeenkomst overgaat tot de uitoefening van bevoegdheden als bedoeld in art. 1020 lid 4 Rv, dan ontbreekt in beginsel een geldige overeenkomst tot arbitrage en/of schendt het scheidsgerecht zijn opdracht (art. 1065 lid 1 (a) en (c) Rv) (zie 11.6).

Ofschoon de overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a)-(c) Rv een overeenkomst tot arbitrage vormt, gaat het bij de zaken als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a)-(b) en (c) Rv niet om de vaststelling van rechtsgevolgen:

Arbitrage in de zojuist genoemde zaken vormt dan ook geen rechtspraak, noch in materiële zin, noch in formele zin (vgl. daartoe 1.1 en 4.1). Men duidt deze vorm van arbitrage wel aan als "arbitrage contractuel", dit in tegenstelling tot "arbitrage juridictionnel", waarin het gaat om de beslechting van een geschil of de vaststelling van rechtsgevolgen.17

De definitie van de overeenkomst tot arbitrage in de Modelwet Arbitrage en in de regelen omtrent arbitrage in de ons omringende landen ziet niet, althans niet expliciet, op de zaken buiten geschil en de aanvulling en/of wijziging van de rechtsbetrekking die partijen volgens art. 1020 lid 4 Rv aan arbitrage mogen onderwerpen.18

Aangezien art. II lid 1 NYC slechts ziet op de overeenkomst tot arbitrage betreffende geschillen, is het allerminst zeker of erkenning van de arbitrageovereenkomst volgens het Verdrag van New York mogelijk is als partijen zaken aan arbitrage onderwerpen die niet een geschil tussen partijen betreffen als bedoeld in art. II NYC met de gevolgen voor de erkenning van arbitrale vonnissen van dien.21 De tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen zal niet op problemen stuiten omdat de beslissingen waarom het in art. 1020 lid 4 Rv gaat geen veroordelingen inhouden en daarom niet voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen.