Rb. Limburg, 14-06-2017, nr. 5859698 / AZ VERZ 17-71

Het verloop van de procedure blijkt uit:- het op 30 maart 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift,

- het op 12 mei 2017 ter griffie ontvangen verweerschrift,

- de op 22 mei 2017 ter griffie ontvangen producties van mr. Schipper,

- de op 22 mei 2017 ter griffie ontvangen producties van mr. Van Weersch,- de mondelinge behandeling d.d. 24 mei 2017.

Daarna is beschikking bepaald.

[verzoekende partij] , geboren op [geboortedag verzoekende partij] 1955, was tot 1 februari 2017 bij BAG in dienst op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij vervulde laatstelijk de functie van Hoofd Uitvoering tegen een salaris van € 5.031,14 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. BAG hanteert haar eigen arbeidsvoorwaarden. Wat betreft de functiegradering, het loonhuis en loonstijgingen wordt echter de cao Afval en Milieu Proces 2016-2017 gevolgd.

Op 23 september 2016 heeft BAG bij het UWV WERKbedrijf (hierna te noemen UWV) voor [verzoekende partij] een ontslagvergunning aangevraagd op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.

Bij beslissing van 21 december 2016 heeft het UWV BAG toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verzoekende partij] op te zeggen.

Bij brief van 27 december 2016 heeft BAG, met inachtneming van de opzegtermijn, de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 februari 2017.

BAG heeft aan [verzoekende partij] een transitievergoeding betaald ad € 24,676,00.

[verzoekende partij] verzoekt bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

- BAG te veroordelen om de arbeidsovereenkomst binnen twee dagen na de dagtekening van de beschikking met terugwerkende kracht en op dezelfde voorwaarden vanaf 1 februari 2017 te herstellen op straffe van een dwangsom van

€ 250,00 voor elke dag waarmee BAG hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 100.000,00; of

- BAG te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen binnen twee dagen na de dagtekening van deze beschikking per een door de kantonrechter te bepalen datum op dezelfde voorwaarden en de onder artikel 9.2 genoemde voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag waarmee BAG hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 100.000,00,

Subsidiair:

voor het geval de primaire vorderingen rechtens niet toewijsbaar zijn:

- BAG te veroordelen om binnen twee dagen na de dagtekening van de beschikking om aan [verzoekende partij] te voldoen een vergoeding naar billijkheid van € 100.000,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding naar billijkheid, waarop in mindering wordt gebracht de door BAG uitbetaalde transitievergoeding,

Primair en subsidiair:

voor het geval de eerdere primaire of subsidiaire vordering toewijsbaar is:

- BAG te veroordelen om binnen twee dagen na de dagtekening van de beschikking op dit verzoekschrift om aan de heer [verzoekende partij] te voldoen:

 een bedrag van € 1.811,22 bruto, ten titel van achterstallige eindejaarsuitkering 2016 op grond van de cao;

 een bedrag van €150,00 bruto, ten titel van eenmalige uitkering per

1 juli 2016 op grond van de cao;

 de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% over de eindejaarsuitkering en de eenmalige uitkering,

Meer subsidiair:

voor het geval de eerdere primaire of subsidiaire vorderingen niet toewijsbaar zijn:

 een bedrag van primair € 48.082,00 bruto of € 1.967,00 bruto en subsidiair

€ 42.485,00 bruto of € 2.373,00 bruto, ten titel van (te weinig betaalde) transitievergoeding;

 een bedrag van € 1.288,93 bruto, ten titel van te weinig betaald loon over openstaande vakantiedagen;

 een bedrag van € 1.974,72 bruto, ten titel van achterstallige eindejaarsuitkering 2016 en januari 2017 op grond van de cao;

 een bedrag van € 150,00 bruto, ten titel van eenmalige uitkering per

1 juli 2016 op grond van de cao;

 de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% over de transitievergoeding, het loon over openstaande vakantiedagen, de eindejaarsuitkering en de eenmalige uitkering,

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

- BAG te veroordelen in de kosten van dit geding.

De kantonrechter stelt voorop dat [verzoekende partij] zijn verzoek grondt op het bepaalde in artikel 7:682 lid 1 sub a BW. Hierin is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming, bedoeld in artikel 7:671a BW:a. de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien deopzegging in strijd is met artikel 669, lid 3, onderdeel a of b;b. aan hem, bij een opzegging in strijd met artikel 669, lid 3, onderdeel a, ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

In artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder a, BW, is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

Uit de wetsgeschiedenis (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 31) volgt dat in een procedure als de onderhavige de kantonrechter bij zijn beoordeling dient te toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Deze (wettelijke) criteria betreft de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (hierna te noemen de Ontslagregeling).

Op grond van de Ontslagregeling dient een werkgever aannemelijk te maken dat er structureel arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsuitvoering (paragraaf 2 van de Ontslagregeling). Tevens dient voldaan te zijn aan het afspiegelingsbeginsel (paragraaf 4 van de Ontslagregeling) en, tot slot, dient er geen mogelijkheid te zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming (paragraaf 3 van de Ontslagregeling).

[verzoekende partij] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Bedrijfseconomische noodzaak

BAG heeft bij de aanvraag voor de ontslagvergunning het standpunt ingenomen dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak, als gevolg waarvan BAG voor een doelmatige bedrijfsvoering genoodzaakt was om maatregelen te nemen die leiden tot het structureel vervallen van arbeidsplaatsen. Ter onderbouwing van de aanvraag heeft BAG gesteld dat sprake is van organisatorische en/of technologische veranderingen binnen de onderneming, als gevolg waarvan de functie van [verzoekende partij] is komen te vervallen.

[verzoekende partij] stelt dat geen sprake was van een bedrijfseconomische noodzaak om de functie ‘Hoofd Uitvoering’ te laten vervallen. De reorganisatie had volgens [verzoekende partij] enkel het doel om hem (zo goedkoop mogelijk) te kunnen ontslaan. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt [verzoekende partij] dat door BAG in het verleden meerdere malen gepoogd is het dienstverband te beëindigen met wederzijds goedvinden. Voorts stelt [verzoekende partij] dat zijn functie niet is komen te vervallen, maar is opgeknipt en dat zijn taken (tijdelijk) ondergebracht zijn bij Grondbank Nederland B.V. dan wel elders binnen het Strukton Civiel concern. Daarnaast stelt [verzoekende partij] dat voor de uitvoering van sommige deeltaken aan de ‘onderkant’ nieuw personeel is aangenomen.

Zoals BAG naar het oordeel van de kantonrechter terecht heeft aangevoerd miskent [verzoekende partij] dat BAG een zekere beleidsvrijheid heeft om de onderneming zo in te richten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Aldus is ook in de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen van het UWV onderkend. De kantonrechter is van oordeel dat de functie ‘Hoofd Uitvoering’ van [verzoekende partij] is komen te vervallen vanwege maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Reeds om die reden komt de kantonrechter – evenals het UWV in de beslissing van 21 december 2016 – tot het oordeel dat er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die maken dat BAG in redelijkheid heeft kunnen besluiten arbeidsplaatsen te laten vervallen in het kader van het treffen van maatregelen die leiden tot het structureel vervallen van arbeidsplaatsen, noodzakelijk voor een doelmatige bedrijfsvoering. BAG heeft aan de aanvraag tot het verlenen van een ontslagvergunning dan ook een redelijke grond zoals geformuleerd in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW ten grondslag gelegd. Van andere (‘werkelijke’) redenen die aan de opzegging ten grondslag hebben gelegen zoals door [verzoekende partij] gesteld, is de kantonrechter niet gebleken.

Herplaatsing

Artikel 7:669 lid 1 stelt voorts als voorwaarde dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Artikel 9 lid 2 van het Ontslagbesluit bepaalt voorts dat als de onderneming deel uitmaakt van een groep, bij de beoordeling van de vraag of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen moeten worden betrokken.

[verzoekende partij] heeft zich op het standpunt gesteld dat BAG onvoldoende heeft ondernomen om [verzoekende partij] intern dan wel extern te herplaatsen. Ter onderbouwing heeft [verzoekende partij] gesteld dat BAG bij haar herplaatsingsinspanningen het gehele Strukton Civiel concern of in ieder geval de GBN Groep had moeten betrekken, aangezien deze vennootschappen dezelfde directie hebben als BAG, waardoor sprake is van een groepsverhouding in de zin van artikel 2:24b BW. Er is volgens [verzoekende partij] sprake van een gezamenlijke leiding en een economische en organisatorische verbondenheid. Dat blijkt volgens [verzoekende partij] ook uit het feit dat zijn functie is komen te vervallen doordat de werkzaamheden zijn overgedragen aan Grondbank B.V.

BAG heeft hiertegen aangevoerd dat van een concern geen sprake is en dat BAG geen onderdeel uitmaakt van een groep, omdat geen sprake is van enige zeggenschapsverhouding noch van een centrale leiding.

De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 2:24b BW en artikel 1, onderdeel e van de Ontslagregeling is als groep aan te merken een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Volgens dit artikel moet in dit verband sprake zijn van een centrale leiding over de organisatorisch met elkaar verbonden vennootschappen. BAG heeft in de stukken voldoende onderbouwd dat geen sprake is van een dergelijke centrale leiding, nu de bestuurder van BAG geen beslissingen voor het Strukton Civiel concern en Grondbank B.V. kan nemen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft BAG arbeidsplaatsen binnen deze andere ondernemingen dan ook terecht buiten beschouwing gelaten. Doordat de functie van [verzoekende partij] geheel is komen te vervallen, dan wel slechts gedeeltelijk onderverdeeld werd onder andere functies, was herplaatsing niet mogelijk en lag dit niet in de rede.

Tussenconclusie

De conclusie op grond van het voorgaande is dat de ontslagaanvraag van BAG voldoet aan de vereisten zoals die in het Ontslagbesluit zijn gesteld. Dit betekent dat BAG de arbeidsovereenkomst niet in strijd met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW heeft opgezegd. Evenmin is voldoende onderbouwd gesteld of gebleken dat BAG op andere punten niet juist heeft gehandeld. Het primaire verzoek om BAG te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, wordt daarom afgewezen.

Nu de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW, is de door [verzoekende partij] subsidiair verzochte billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 aanhef en onderdeel b BW eveneens niet toewijsbaar.

Nu de primaire en subsidiaire verzoeken niet kunnen worden toegewezen komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van de meer subsidiaire verzoeken.

Vernietiging van het concurrentiebeding

Ten aanzien van de verzochte vernietiging van het concurrentiebeding geldt dat BAG het concurrentiebeding niet zal handhaven, zoals reeds uit het verweerschrift blijkt, waardoor de kantonrechter niet meer aan een inhoudelijke beoordeling van dit punt toekomt.

De transitievergoeding

[verzoekende partij] stelt zich op het standpunt dat voor de berekening van de transitievergoeding als datum van indiensttreding heeft te gelden 1 oktober 2000, zijnde de datum waarop [verzoekende partij] in dienst is getreden bij AVL Logistiek B.V. (ook wel Essent Milieu genoemd). [verzoekende partij] beroept zich dienaangaande onder meer op een schriftelijke verklaring van [voormalig manager] , voormalig manager commerciële zaken BAG (1996-2007), waarin wordt beschreven dat [verzoekende partij] bij de oprichting van Maasgrond B.V. om strategische redenen bij Essent Milieu op de loonlijst werd geplaatst maar feitelijk steeds werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van Maasgrond B.V., een gezamenlijke onderneming van Essent Milieu en BAG. BAG erkent dat Maasgrond B.V. de rechtsopvolger van BAG is doch stelt dat de datum van indiensttreding daarom vastgesteld dient te worden op 1 oktober 2003. Volgens BAG is geen sprake van opvolgend werkgeverschap in de verhouding tussen Essent Milieu en Maasgrond B.V. en BAG stelt dat [verzoekende partij] (slechts) de mogelijkheid had om werknemers van BAG in te zetten teneinde zijn werkzaamheden voor Essent Milieu te kunnen verrichten.

De kantonrechter is van oordeel dat BAG de verklaring van [voormalig manager] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. BAG wijst slechts op één zinsnede in de verklaring waarin wordt beschreven dat [verzoekende partij] zorgde voor het interne en operationele proces binnen Essent Milieu en voor specifieke technologie, kennis en prijsbepaling een beroep kon doen op de mensen van BAG. Daarmee heeft BAG niet bestreden dat [verzoekende partij] zijn werkzaamheden reeds vanaf1 oktober 2000 verrichte voor Maasgrond B.V. maar uitsluitend om strategische redenen bij Essent Milieu op de loonlijst stond. Nu Maasgrond B.V. respectievelijk BAG ten aanzien van de door [verzoekende partij] verrichte werkzaamheden naar het oordeel van de kantonrechter als opvolgend werkgevers moeten worden beschouwd zal de kantonrechter bij de berekening van de transitievergoeding uitgaan van 1 oktober 2000 als datum van indiensttreding.

Niet betwist is dat BAG minder dan 25 werknemers in dienst heeft, zodat bij de berekening van de transitievergoeding wordt uitgegaan van de kleine werkgeversregeling, de uitzondering op de transitievergoeding zoals genoemd in artikel 7:673a lid 2 BW.

Op grond van al het voorgaande ligt het verzoek BAG te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding voor toewijzing gereed, met dien verstande dat voor de berekening van de transitievergoeding uit wordt gegaan van de volgende variabelen. Geboortedatum [geboortedag verzoekende partij] 1955, datum indiensttreding 1 oktober 2000, datum uitdiensttreding 1 februari 2017, salaris € 5.597,14 bruto, 8% vakantiegeld, 3,25% eindejaarsuitkering, en de uitzondering voor kleine werkgevers zoals opgenomen in artikel 7:673a BW.

Niet betwist is dat de transitievergoeding op grond van de genoemde gegevens€ 35.448,00 bruto bedraagt en dat dienaangaande reeds twee bedragen van € 24.679,00 en€ 1.584,00 bruto zijn betaald. Een bedrag van € 9.185,00 bruto aan te weinig betaalde transitievergoeding, wordt daarom toegewezen.

[verzoekende partij] verzoekt de transitievergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. De wettelijke rente ligt op grond van artikel 7:686a lid 1 BW voor toewijzing gereed. De kantonrechter is echter van oordeel dat geen wettelijke verhoging verschuldigd is, nu de transitievergoeding niet valt aan te merken als loon als bedoeld in artikel 7:625 BW. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.

Achterstallig loon over openstaande vakantiedagen

Het te weinig betaald loon over openstaande vakantiedagen is tijdens de mondelinge behandeling reeds besproken en zal door de werkgever worden voldaan, waardoor de kantonrechter niet meer aan een inhoudelijke beoordeling van dit punt toekomt.

Eindejaarsuitkering en eenmalige uitkering

Met betrekking tot de achterstallige eindejaarsuitkering 2016 en januari 2017, evenals de eenmalige uitkering per 1 juli 2016, heeft BAG aangevoerd dat zij niet is aangesloten bij een cao en haar eigen arbeidsvoorwaarden hanteert. De cao wordt enkel gevolgd voor wat betreft de functiegradering, het loonhuis en loonstijgingen, aldus BAG. De kantonrechter is echter van oordeel dat de eindejaarsuitkering en de eenmalige uitkering eveneens onderdeel uitmaken van het loonhuis, om welke reden het verzoek BAG te veroordelen tot betaling van de achterstallige eindejaarsuitkering en de eenmalige uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging eveneens voor toewijzing gereed ligt.

Proceskosten

Gelet op de aard en uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat de proceskosten op hierna te bepalen wijze worden gecompenseerd.

De kantonrechter

veroordeelt BAG tot betaling van een bedrag van € 9.185,00 bruto, ten titel van(te weinig betaalde) transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele vergoeding, verminderd met hetgeen reeds aantoonbaar is voldaan;

veroordeelt BAG tot betaling van een bedrag van € 1.974,72 bruto, ten titel van achterstallige eindejaarsuitkering 2016 en januari 2017, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele vergoeding en de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW;

veroordeelt BAG tot betaling van een bedrag van € 150,00 bruto, ten titel van eenmalige uitkering per 1 juli 2016, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele vergoeding en de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW;

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. J. Schreurs-van de Langemheen en in het openbaar uitgesproken.

type: SL

coll: SM